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La semana pasada participé en FIDE junto con Ignacio Garrote y Jesús Iglesias (fundador del mítico estudio Virtual Toys y ahora Director Creativo de Saber Interactive) en una sesión sobre los videojuegos Free2Play, exponiendo los aspectos jurídicos de esta forma de comercializar videojuegos.

Lo cierto es que cuando me propusieron en FIDE hablar de las implicaciones jurídicas de los juegos F2P me llamó la atención justamente por la poca repercusión que ha tenido en nuestro país (no así fuera) este tipo de videojuegos que, como sabéis, se caracterizan porque su disfrute es inicialmente gratuito, aunque generalmente suele haber micro-pagos asociados al mismo. Es decir, el desarrollador/publisher permite la descarga del videojuego sin pago alguno, que es monetizado por la inclusión de publicidad y de compras asociadas al propio juego (conocidas como “in-app purchases“, para permitir comprar habilidades o armas al personaje, avanzar más rápido en el juego, nuevos escenarios, etc.). El ejemplo que muchos conoceréis es el de Candy Crash o FarmVille.

Tal y como expuse en la sesión, desde mi punto de vista, este tipo de juegos presenta implicaciones jurídicas en varios aspectos:

1. Publicidad: como decía, no en nuestro país, pero sí en países como EE.UU. y Reino Unido, se han iniciado expedientes sancionadores contra comercializadores de juegos F2P por anunciar que son “gratuitos” y luego, materialmente, era difícil que lo fuese porque las compras integradas eran prácticamente obligatorias. Un caso fue el llevado por la Advertising Standards Authority (ASA), la “AutoControl” inglesa, contra Electronics Arts por su juego “Dungeon Keeper”, considerando que la publicidad era confusa al anunciar que el juego era gratuito cuando la realidad es que la mecánica del mismo hacía difícil para un consumidor medio avanzar sin gastar dinero en adquirir moneda virtual que le permitiese progresar según las expectativas razonables que tenía.

En nuestro país, la Ley General de Publicidad (artículo 3.e) considera ilegal la publicidad engañosa, al igual que la “Directrices de Buenas Prácticas de Publicidad de Productos de Software Interactivo”, suscrito por AEVI y gestionado por Autocontrol, determina que los anuncios deberán reflejar con precisión la naturaleza y contenido del producto, por lo que hay que tener mucho cuidado a la hora de usar la palabra “Gratis” o “Gratuito” al publicitar un juego si en realidad hay compras asociadas dentro.

En cualquier caso, parece que este punto no preocupa en exceso a las organizaciones de consumidores, porque no me constan reclamaciones en nuestro país como sí han habido en Reino Unido, Alemania o Francia.

2. Pagos e Información Previa: quizá en este es en el punto que más desarrollo legal hay, si se puede llamar así al artículo 60bis de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que dice lo siguiente:

1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato u oferta, el empresario deberá obtener su consentimiento expreso para todo pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal del empresario. Estos suplementos opcionales se comunicarán de una manera clara y comprensible y su aceptación por el consumidor y usuario se realizará sobre una base de opción de inclusión. Si el empresario no ha obtenido el consentimiento expreso del consumidor y usuario, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto que éste debe rechazar para evitar el pago adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de dicho pago.

En los juegos Free2Play, estos “pagos adicionales” son los micro-pagos incluidos en el videojuego, los cuales tienen que ser comunicados de manera “clara y comprensible” y la aceptación por el consumidor se debe hacer en base a una opción de inclusión u Opt-In, algo que generalmente creo que no ocurre. La consecuencia es que, en estos casos, el usuario podrá exigir el reembolso del pago, algo que, por otro lado, permiten por defecto algunas plataformas como Google Play (aunque no otras también muy populares).

Además, como dije antes, la mecánica del juego no puede estar configurada de manera que el consumidor no pueda jugar a él, si ha sido publicitado como “Gratuito”, sin hacer pagos adicionales. Tanto el extinto supervisor británico “Office of Fair Trading” como la Comisión Europea advirtieron que este tipo de prácticas tienen que ser evitadas en los juegos Free2Play.

Por tanto, al comercializar un juego F2P, el publisher debe:

– Obtener el consentimiento expreso para cualquier pago adicional

– Comunicar los suplementos de manera clara y comprensible

– Incluir una casilla de aceptación de dichos suplementos.

Si el Publisher/marketplace deduce el consentimiento y el sistema de aceptación es Opt-Out (o no existe directamente), el usuario tendrá derecho al reembolso del pago adicional.

3. Protección a la Infancia: muchos juegos F2P van dirigidos a un público juvenil e incluso infantil, debiendo tener aún más cautela que el dirigido para adultos para evitar abusar de la inocencia e inexperiencia del público al que va dirigido el juego. También la Ley General de Publicidad (art. 3.b) dice que está prohibida la “publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores”. 

Así, el mensaje publicitario no podrá dirigirse a menores directamente, ni instándoles a estos a que vayan a sus padres para comprarle algo, por entender que abusa de su inexperiencia. En el caso específico de los juegos F2P, esto se traduce en que, en las pantallas del juego, si hay compras asociadas, los mensajes deberán ser neutros y sin incitar al menor a hacer o pedir la adquisición de esos complementos.

4. Reclamación: el usuario debe tener una vía directa de reclamación en caso de incidencia o conflicto, que por desarrollarse estas compras exclusivamente a través de Internet, puede dar lugar a abuso por parte de determinados operadores. De hecho, Google y Apple tiene articulados buenos mecanismos de reclamación por tener absoluto control sobre su marketplaces, pero esa posibilidad de reclamación se vuelve más complicada en otros ecosistemas como los de juegos para PC o Steam.

En general, estos son los 4 puntos más conflictivos de los juegos F2P, que captaron la atención de la Comisión Europea y del Gobierno Británico alrededor de los años 2013-2014, interés que creo que ahora se ha desinflado. El sector de los videojuegos se ha autorregulado muy bien históricamente y en este caso, no creo que haga falta más regulación sino poner en práctica la misma.

En nuestro país, no considero que tengamos una necesidad real por poner el foco en los videojuegos Free2Play, especialmente porque posibles abusos no son generalizados, pero sí habría que hacerse un seguimiento de la publicidad de estos juegos, especialmente los dirigidos a los menores, y de la gestión de pagos, para garantizar que el mercado sigue tan sostenible como hasta ahora.

El año 2014 fue clave en la determinación de la naturaleza jurídica de los enlaces de hipertexto por los asuntos Svensson y BestWater del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los cuales se concretaron con el caso GS Media del año pasado. En apenas dos meses hemos tenido otros dos asuntos muy importantes, uno en abril, conocido como “Stichting Brein”, y esta semana, con el caso “The Pirate Bay”.

En “Stichting Brein”, el TJUE tuvo que analizar si se infringía el derecho exclusivo de comunicación pública cuando una empresa vendía un reproductor multimedia en el que se habían preinstalado extensiones, disponibles en Internet, que contenían hipervínculos que reenviaban a sitios de Internet libremente accesibles al público en los que se ponían a disposición obras protegidas por derechos de autor sin la autorización de los titulares de tales derechos.

Por otro lado, en “The Pirate Bay”, el TJUE debía analizar si el concepto de comunicación al público comprende la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esa plataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares (peer-to-peer).

En ambos casos la respuesta ha sido afirmativa, por lo que el TJUE mantiene su tendencia “amplificadora” del concepto de comunicación pública.

De estos dos asuntos, y de sus precedentes, hablaremos el martes próximo en FIDE, en una sesión que moderaré y que contará con las excepcionales intervenciones de Verónica Ester, la Abogada del Estado que intervino en ambos procesos en representación del Gobierno español, y Rafael Sánchez Aristi, el autor que más ha tratado este tema y quien también estuvo de asesor de uno de los demandantes del caso Svensson.

Os dejo un resumen-anticipo de la sesión, en la que espero veros para compartir valoraciones:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de diferentes asuntos, ha desarrollado en los últimos años el concepto de “comunicación pública” como derecho exclusivo de autores y titulares de derechos conexos de propiedad intelectual. Mediante los notorios asuntos “Svensson”, “BestWater” y “GS Medida”, el TJUE comenzó a concretar la naturaleza jurídica de los enlaces de hipertexto de Internet y de la transclusión, introduciendo nuevos y polémicos conceptos dentro del derecho de comunicación pública.

En abril de este año el TJUE ha publicado la sentencia del asunto conocido como “Stichting Brein”, en el que tuvo que analizar si quien vende dispositivos (set-top boxes) para conectarlos a aparatos de televisión realiza una comunicación pública al pre-cargarlo con extensiones o aplicaciones disponibles libremente en Internet, que permiten al usuario acceder mediante streaming a obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual y ello sin la preceptiva autorización de sus titulares. Así, la cuestión prejudicial planteada por un juzgado neerlandés no se refería a quien en última instancia realizaba el acto de comunicación pública, sino en relación a las acciones de quien comercializaba un dispositivo que él mismo cargaba con extensiones que permitían el libre disfrute de obras y prestaciones protegidas.

Así mismo, el Tribunal ha adoptado en los últimos años otro tipo de controvertidas resoluciones, como la del asunto “Del Corso”, que modulan el derecho exclusivo de comunicación pública, de vital importancia en la Sociedad de la Información. Durante la sesión, los ponentes analizarán estas resoluciones, incluyendo sus aspectos y conceptos más controvertidos con el objetivo de describir el estado actual de la cuestión, las razones que aconsejaron la intervención de España en el asunto “Stichting Brein”, las posturas que mantuvieron las partes por escrito y prospecciones sobre posibles soluciones normativas para el tratamiento de los enlaces.

Reconozco que una buena faena taurina me apasiona y también asumo que este tipo de espectáculo pueda contar con detractores. En cualquier caso, la plasticidad, estética, movimientos y sonidos de una plaza de toros me emociona tanto como cuando disfruto de otro tipo de Artes (y aquí ya estoy prejuzgando), en concreto de los enunciados en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual.

El mundo del toreo lleva años reivindicando la existencia de derechos de autor (y conexos) en una faena taurina, principalmente (dicen) a los efectos de recuperar un control que (argumentan) ahora tienen los empresarios respecto a sus derechos de imagen, que generalmente se ceden/autorizan (excepto singulares excepciones) al ser contratado en una plaza. Mezclan derechos de imagen con derechos de propiedad intelectual, lo cual es bastante común.

La estrategia que ha seguido el diestro extremeño Miguel Ángel Perera para tratar de conseguir este reconocimiento legal ha sido curiosa: solicitar la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual de Extremadura de su faena del 22 de junio de 2014 con el toro “Curioso” (del que cortó dos orejas) para, una vez denegada por el Registro por adolecer de los requisitos legales, ejercitar una acción declarativa tendente a dejar sin efecto dicha resolución denegatoria.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Badajoz resolviendo esta cuestión se ha publicado hace apenas una semana (el compañero David Maeztu también ha escrito sobre ella) y desestima las pretensiones del diestro, afirmando lo siguiente:

“(…) aunque el demandante tiene derecho a oponerse al uso de su imagen no consentida en retransmisiones televisivas, a través de redes sociales, y demás, ello no ha de ser al socaire de la inscripción de una faena como obra de propiedad intelectual, a la vista de la legislación actual, pues una faena no se concibe como obra original protegible por la propiedad intelectual. “

La sentencia (con cuyo resultado estoy de acuerdo) comienza realizando una descripción de las diferentes teorías de originalidad subjetiva y objetiva para, en su Fundamento Jurídico Segundo, analizar específicamente la obra (o no obra) en cuestión del matador, descrita en la sentencia de esta forma: “mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda sin moverse. Luego liga pase cambiado por la espalda y da pase por la derecha. El toro sale suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha“. Entiendo que la obra que se intentó inscribir estuvo más desarrollada porque si se limitó a tratar de proteger parte de la faena completa, consistente en 5-6 movimientos, su protección sería un desafío (imposible), por su simplicidad, como si se pretende proteger 5 notas musicales o 5 palabras.

Me gustan los casos de laboratorio, los que nos obligan a los abogados a ser creativos (sin perder tecnicidad) y a armar una defensa (o ataques) sin fisuras, y por eso voy a intentar defender que las faenas taurinas, en excepcionales ocasiones, pueden ser susceptibles de protección por derechos de propiedad intelectual. Para ello, lo primero creo que es buscar un punto de referencia, algún otro Arte que se pudiese comparar a los pases que realizan los toreros y creo que lo más sencillo es acudir al baile, a la coreografía y a las pantomimas (que sí aparecen en el artículo 10 LPI).

Imaginemos que en una escena de una obra teatral aparece un torero simulando una faena taurina y, durante la misma, realiza determinados gestos y movimientos sin emplear palabras (definición de pantomima) o un conjunto de pasos y figuras de un espectáculo de danza (definición de coreografía). Si estos pasos o movimientos fuesen, en su conjunto, originales y creativos, estarían perfectamente protegidos por derechos de autor, al igual que su ejecución por derechos conexos. Individualmente cada uno de ellos no lo estarían por cuanto las ideas, técnicas o métodos de operación (como recuerda la sentencia) no están protegidos por propiedad intelectual, pero sí la concatenación de gestos y movimientos con un estructura original y creativa.

Si un torero, en una faena, ejecuta los mismos movimientos que un actor en una obra teatral, simulando la lidia de un toro, no veo por qué podemos plantearnos la protección por derechos de propiedad intelectual del segundo, mientras que del primero los negamos de raíz.

La juez se centra principalmente (en exceso, en mi opinión) en desmontar las pretensiones del demandante en base a argumentos que, desde mi punto de vista, no son definitivos. El primero es que “no existe obra o creación sino ejecución de unos determinados pases ya predeterminados“, lo cual, si se acepta, implicaría negar la protección a cualquier tipo de coreografía que, en general, no son más que unos pases ya predeterminados, presentes en el dominio público.

También se basa la juez en la existencia del Reglamento Nacional Taurino de 1996, que contiene normas de obligado cumplimiento para los toreros, lo cual implica (según el juzgador) que “carece el torero de la suficiente libertad creativa para estar amparado por la Ley de Propiedad Intelectual“. Es decir, se basa en la existencia de un reglamento para negar de lleno que un torero pueda llevar a cabo una secuencia que, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, tenga carácter original y creativo (de nuevo, valorada en su conjunto y no de forma aislada cada uno de los movimientos). Esta afirmación es ridícula ya que, si así fuese, no sería protegible, por ejemplo, una obra literaria presentada a un certamen sometido a reglas.

Otro argumento que alega la juez es que no existen precedentes respecto a la protección de faenas taurinas ni en nuestro país, ni en otros con tradición taurina (como Portugal, Francia o México), lo cual, de nuevo, creo que es una justificación endeble, ya no solo porque nuestro sistema continental no está basado en la existencia de precedentes (como el Common Law, aunque esta afirmación la hago a medias), sino porque tampoco es un criterio a la hora de proteger creaciones originales.

Recuerda el juzgador que los Tratados OMPI de 1996 establece que las ideas no son protegibles, como tampoco lo son los procedimientos o métodos de operación (subrayando estos dos últimos puntos), tratando de sustentar que lo que pretende proteger el demandante es una idea. Obviamente no puesto estar en desacuerdo con este principio básico de la propiedad intelectual, pero tampoco creo que realmente lo que pretendía proteger Perera es una idea, sino más bien una serie de movimientos que por su simplicidad y falta de altura creativa, no pueden ser protegidos por derechos de propiedad intelectual.

También incluye la juez la figura del toro y las capacidades del torero para negar la posible existencia de una obra, diciendo que “no es una creación humana, al menos exclusivamente, pues interviene en gran medida el animal, dependiendo el resultado de las características y condiciones de éste, y por último, que no procede, tampoco exclusivamente, del ingenio humano, sino, sobre todo y fundamentalmente, de la habilidad del torero”. De nuevo, creo que la existencia de un toro en la creación de una obra que no condiciona la existencia de esta, como la calidad de una pieza de mármol no afecta en absoluto (a efectos jurídicos) el resultado de una escultura; así como la habilidad o capacidad del torero, como la de un pintor, influirá en la técnica y calidad del trabajo final, pero no en la existencia de la obra en sí, que dependerá de su originalidad y creatividad.

Finalmente, termina afirmando que la posible inscripción de la faena “lleva aparejadas consecuencias indeseables como la posibilidad de ejercer los derechos contra cualquiera“, que entiendo que es “indeseable” si protegemos algo tremendamente básico o simple, pero no si de lo que se trata es de proteger la creación, que para esto está la Ley de Propiedad Intelectual (y no es indeseable dotar de exclusividad al creador de una obra).

En resumidas cuentas, creo que la juez, de forma correcta, ha desestimado la demanda, pero no utilizando argumentos correctos, habiendo bastado la inexistencia de una altura creativa suficiente para tal negar tal protección.

Y, como decía, defendiendo lo que parece que es indefendible, creo que una faena taurina podría protegerse por derechos de propiedad intelectual, aunque anticipo que sería tremendamente difícil. En esencia, debería haber un proceso creativo; el matador, previa a la faena, tendría que vislumbrar, bosquejar y depurar la obra, fijándola (aunque no es obligatorio) de alguna forma (un video con un toro de carretilla, con dibujos o fotografías -por cierto, hubo un célebre caso en EE.UU. donde se discutió si se explotaba una coreografía al publicar imágenes estáticas de la misma, con resultado afirmativo-) a los efectos de demostrar la existencia de ese proceso y de que el resultado (la obra) no es fruto de la casualidad ni del azar. Dicha faena tendría que diseñarse como una coreografía, que fuese original y tuviese claros componentes artísticos y creativos.

La dificultad estaría en reproducirla posteriormente con un toro, aunque ayudaría que el torero pudiese conocer y seleccionase a priori al animal que participaría en la ejecución de la faena (casi para diseñarla casi a medida para este).

Otra cuestión es, como dice David (con quien estoy de acuerdo), la practicidad de esta lucha que, dicen, tiene como objetivo que los toreros recuperen el control de sus faenas frente a los empresarios. Incluso aunque un juez considerase que una faena en su conjunto, por su secuencia compleja, original y creativa de movimientos, merece protección de derechos de propiedad intelectual, tal decisión afectaría a cualquier reproducción exacta de dicha concatenación de gestos, pero no a otros ni, por supuesto, a cualquier tipo de faena. Prácticamente todas las faenas taurinas, al igual que los pases de una sevillana o los movimientos básicos de ballet, ni están protegidos ni se pueden proteger, por lo que la hipotética obtención de una resolución favorable únicamente afectaría a esa obra, y no produciría un efecto en cadena que implicase la protección por derechos de autor de cualquier faena, incluso las más simples.

Por tanto, por su escaso efecto práctico, no entiendo bien (quizá porque me faltan elementos que no aparecen en la sentencia) la estrategia seguida por el diestro extremeño, al igual que me sorprende que no se hubiese centrado en las coreografías y las pantomimas para, por analogía, intentar llevar por ahí su argumentación.

Sinceramente, hubiese disfrutado más con una sentencia mejor fundamentada, pero estoy seguro de que este debate no terminará aquí.

La Unión Europea lleva unos años revisando la normativa en materia de propiedad intelectual, comercio electrónico y servicios de la sociedad de la información dentro de la iniciativa “Mercado Único Digital”. Dentro de este ambicioso programa se encuentra un apartado específico para la Responsabilidad de los Intermediarios de Internet bajo la sección “EU audiovisual rules and platforms” y otra norma que les podría afectar directamente, que es la del artículo 13 de la Propuesta de Directiva de Propiedad Intelectual en el Mercado Único Digital.

Estas propuestas, en las que no me voy a detener hoy, siguen la creciente tendencia desde hace algunos años de corresponsabilizar e involucrar aún más a los ISPs en la disminución de las actividades infractoras por los usuarios de sus servicios, una vez se ha superado su mero papel de alojadores neutros (en la mayoría de los casos) y que el régimen de exención de responsabilidad (safe harbor) tiene que pasar a una “versión 2.0”.

Como sabemos, la Directiva 2000/31/CE establecía un régimen de exención de responsabilidad para prestadores de servicios de la sociedad de la información por determinada información alojada en sus servidores (básicamente la proporcionada por sus usuarios), siempre y cuando no tuviesen conocimiento efectivo de la misma. El ISP no era responsable del contenido subido por sus usuarios hasta que no tuviese conocimiento de la ilicitud del mismo, generalmente a través de una comunicación.

Lo que en el inicio era un sistema sencillo e idóneo para el desarrollo de la sociedad de la información (a los ISP no se les podía ni se les puede imponer la labor de supervisar todo el contenido que se sube a sus redes o sistemas), tras más de 15 años de aplicación creo que es necesario revisarlo por los vicios que creo que han surgido y que voy a exponer en este post.

Inicialmente los ISP recibían dichas notificaciones poniéndoles en “conocimiento” a través de un burofax, un email o cualquier otro mecanismo que pudiera demostrar la existencia de la misma. A medida que estas comunicaciones se hicieron masivas, los grandes operadores de Internet como Google, Facebook, Twitter, etc., habilitaron formularios y herramientas para facilitar tales “puestas en conocimiento”, creando una suerte de “Jurisdicción Digital”. Así, quien quiera retirar resultados de búsqueda de Google tiene que ir aquí, quien quiera retirar una publicación en Facebook aquí, y quien quiera que Twitter quite un tuit aquí.

Una vez hecha la solicitud, el proveedor del servicio tiene la difícil labor de convertirse en juez y analizar si el contenido reclamado infringe o no derechos, lo cual puede hacer que incurra en responsabilidad (si decide no retirar el contenido y posteriormente un tribunal considera que infringía derechos) o a tomar una posición conservadora (retirando prácticamente todo lo que se solicita, para no asumir riesgos).

Como decía, un sistema que parecía el menos malo de todos los posibles, necesita ser revisado por los desajustes que se han provocado que, desde mi punto de vista, son los siguientes:

1. Falta de Transparencia: cuando interponemos una denuncia o una demanda, sabemos el proceso que seguirá la misma porque está en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El proceso es relativamente tasado y transparente. Sin embargo, cuando enviamos una reclamación a Facebook, Google o Twitter, desconocemos qué ocurre “en las cocinas” de estos servicios, si la reclamación la revisará un humano o una máquina, si la revisa alguien con conocimientos jurídicos o no y, en general, los criterios que seguirán para aceptar o denegar la misma. En mi experiencia, creo que la mayoría de servicios tiene una primera capa tecnológica, que es la que analizará la reclamación y decidirá si retirar o no el contenido. Si no, no me explico que Google pueda dar curso a los 18 millones de solicitudes que recibe al día (y solo de propiedad intelectual).

Tras una capa tecnológica, creo (no tengo pruebas para demostrarlo) que hay una humana no excesivamente cualificada y solo en casos más complejos y técnicos, la solicitud la revisa un abogado. Generalmente nunca se identifican con nombre y apellidos, indicando solo su nombre de pila (John, Margaret, Christian…) y que pertenecen al equipo del ISP.

Llego a estas conclusiones tras más de 4 años enviando requerimientos de forma masiva y también por leer artículos como este de Wired, en el que explican cómo han florecido empresas en Filipinas especializadas en atender este tipo de requerimientos, que son tramitados por personal no jurídico.

2. Sin Recurso ni Revisión: en muchas ocasiones, el ISP deniega total o parcialmente la reclamación (no admitiendo, por ejemplo, 2 URLs de las 30 requeridas), dejando poco margen de movimiento al solicitante. Según el informe de transparencia de Google, en el último mes han rechazado el 2,9% de las reclamaciones, lo que supone más de 2.3 millones de URLs.

Estoy convencido de que en prácticamente todas ellas había motivos para rechazarlas, pero también de que seguro que algunas de estas no deberían de haberse denegado, siendo la reclamación pertinente. En caso de rechazo, al reclamante no le queda otra opción que acudir a los tribunales. Inicia un procedimiento judicial (¿en EE.UU., en España…?) por una URL o un archivo ilícito… y con el único objetivo de que deje de estar disponible en un buscador o una red social. Antieconómico desde cualquier punto de vista.

3. Publicación de Reclamaciones: quizá lo que más hiere a los titulares de derechos es el proyecto Lumen Database (anteriormente ChillingEffects.org), promovido por varias universidades americanas y apoyado por grandes ISPs, el cual es un gran repositorio de contenido de contenido ilícito sobre el que se solicitó su retirada precisamente por este motivo. El Confidencial le dedicó un artículo hace un par de años.

Imagínate que varias páginas ofrecen tu obra pirateada, que todas estas páginas están indexadas en Google o publican posts en Twitter, tú requieres a estas para que retiren la información, pero no se limitan a eliminar tales datos, sino que facilitan tal información a una web (Lumen), que recopila todos los requerimientos recibidos por estos servicios y los hace accesibles públicamente y con un buscador. El resultado, con el pretexto de la transparencia, es EL repositorio de contenido ilícito. Para más inri, páginas como Google te facilitan el acceso a esa información supuestamente eliminada para que si no la encuentras en su buscador, lo hagas en la web de Lumen:

Al pulsar en “Reclamación” te lleva a la misma, que incluye la información ilegal dispuesta de esta forma:

Ni que decir tiene que me parece una iniciativa y una práctica abusiva, deleznable, sin justificación de ningún tipo y que intenta sostenerse en una supuesta transparencia que solo se aplica en aquellos aspectos que les favorecen (ver punto 1 de este post). Debería no solo prohibirse expresamente este tipo de bases de datos, sino cerrarse para evitar que la información ilegal desperdigada en varios medios sociales y servicios web, esté fácilmente accesible (y susceptible de ser buscada) en una única base de datos que nada aporta a la Sociedad de la Información.

4. Conductas abusivas: hecha la ley, hecha la trampa. El negocio de las notificaciones de retirada de contenido se ha convertido en una cuestión de volumen; los principales notificadores necesitan enviar cientos de miles de solicitudes diarias para conseguir dar la sensación de que “quitan” más contenido que nadie.

Determinadas obras no tiene excesiva presencia pirata en Internet, por lo que algunas organizaciones sin escrúpulos comenzaron a notificar la eliminación de URLs inexistentes, con una sintaxis “pirata” incluyendo términos comunes en este sector (“DVDrip”, “720p”, “Xvid”, etc.).

Parece que lo intentaron, no recibieron oposición y desde hace un par de años determinadas organizaciones comunican masivamente la retirada de URLs inexistentes, que les permiten dar de cara al cliente la sensación de que eliminan mucho contenido, creando una apariencia de (falsa) efectividad (y necesidad de sus servicios). Un ejemplo, el siguiente:

Y así hasta 5.000 URLs inexistentes en un mismo día para un notificador. Si de una película se pueden llegar a retirar 2 o 3 mil URLs reales en varios meses, utilizando esta “práctica” se llegan a esas cifras a diario, de nuevo, creando una falsa sensación de que la obra esta muy pirateada y de que gracias a las acciones del notificador, dicha presencia ilegal se ha reducido drásticamente. Picaresca 2.0.

Creo firmemente en el régimen de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y en la ausencia de filtros o revisiones previas obligatorias, pero el sencillo sistema que inicialmente se creó ya se ha visto superado por prácticas difíciles de justificar y que en nada benefician al desarrollo de Internet y a la defensa de derechos en la misma. Dentro de este plan de renovar el régimen de responsabilidad de los ISPs se deberían tener en cuenta estas prácticas para mejorar el sistema y otorgar funciones de revisión y supervisión a un órgano independiente para evitar prácticas abusivas o dañinas para los intereses de diferentes colectivos. Desafortunadamente veo que hay poco publicado sobre estas prácticas y aún menos debate en relación a ellas. Esperemos que cambie en el año que ahora empieza.

Daría lo que fuese por saber qué se debatió en el primero congreso en el que se habló de Internet y de las Tecnologías de la Información, desde un punto de vista jurídico, en España. De hecho no sé cuándo se produjo ese año 0 en el que se mencionaron por primera vez las palabras Internet, Comercio Electrónico, ISP… en un congreso de Derecho en España. Ahora hay una saturación de eventos y jornadas especializadas, pero en los años 70 y 80 el acceso a la información era ínfimamente menor, por lo que probablemente no esté ni documentado.

Seguro que en dicho primer congreso en el que abogados y académicos hablaron en nuestro país de los retos jurídicos de Internet no salieron conceptos como “UGC – Contenido Generado por Usuario”, “hosting/housing”, “DDoS”, “Cyberlocker”, “Deep Linking” (bueno, este quizá sí), “Cloud Computing” o “Redes Sociales”, por decir algunos. Lo interesante de las Nuevas Tecnologías es que son impredecibles; se desarrollan de una forma y el uso (y conflictos) que generan en muchos casos son imposibles de anticipar.

Estamos en los albores de una nueva revolución tecnológica, no marcada por tecnologías de la información, sino por la Robótica y la Inteligencia Artificial, principalmente. Cada día leemos noticias sobre nuevos desarrollos tecnológicos en estos campos y visiones idílicas o apocalípticas sobre el futuro que nos depararán estas tecnologías.

Estamos, respecto a la Robótica y la IA, como estaban los primeros que debatieron sobre Internet, sabiendo que traerían profundos cambios normativos en nuestro ordenamiento, pero seguro que sin tener la menor idea de los verdaderos desafíos a los que nos tendremos que enfrentar. Hablamos de Robots, Internet de las Cosas, de Coches Autónomos, de Drones, de Tecnologías Disruptivas, pero seguro que dentro de algunos años descubriremos que otros eran los verdaderos retos de estas tecnologías.

Por fortuna, dentro de pocos días podremos disfrutar de ese primer congreso en el que se debatirá en España los retos de las nuevas “Nuevas Tecnologías”. Será el jueves 24 de noviembre, en FIDE, bajo el título “Robotiuris: I Congreso de los aspectos legales de la robótica“, organizado por la fundación y el compañero Alejandro Sánchez del Campo (aka Replicante Legal).

En el Congreso hablaré sobre la regulación de las Tecnologías Disruptivas, de lo que escribiré aquí en los próximos días para ir abriendo boca.

Si hubieses dado lo que fuese por estar en el primer congreso sobre desafíos legales de Internet, seguro que no querrás perderte la primera jornada temática sobre unas tecnologías de las que se hablarán muchísimo en las próximas décadas. Allí nos vemos.

En las últimas dos semanas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha publicado dos esperadas e importantes sentencias sobre Internet, la primera sobre enlaces y la más reciente, sobre la responsabilidad de determinados operadores de servicios de acceso. Comienzo por esta última.

Tobias Mc Fadden es el administrador de una empresa alemana de iluminación y activista a favor de la privacidad y en contra del poder excesivo del Estado hacia los ciudadanos. Mc Fadden decidió facilitar en su negocio, una red wifi sin contraseña para que cualquier persona pudiese utilizarla, sin pedirle ni identificación ni contraseña. En 2010, Sony Music comprobó cómo había personas utilizando la red abierta para descargar música, incluyendo canciones del repertorio de dicha multinacional. Sony requirió a Mc Fadden que pusiese medios para impedir la infracción de sus derechos y, a partir de ese momento, se inició un tortuoso proceso judicial que aún perdura.

En primera instancia condenaron a Mc Fadden en rebeldía, recurrió y el Tribunal Regional Civil y Penal de Múnich I, planteó determinadas cuestiones prejudiciales (hasta 10) al TJUE, aunque me voy a centrar en las referentes a la calificación del servicio que prestaba el acusado y en si es posible la obligatoriedad de imponer medidas al prestador de una red wifi sin control de ningún tipo.

Sobre la calificación jurídica de Mc Fadden, la discusión estaba en si era prestador de “servicio de la sociedad de la información” y, por lo tanto, se le debía aplicar  la Directiva 2000/31 (traspuesta en nuestro país en la LSSI), incluyendo su régimen de exención de responsabilidad. El TJUE ha concluido de forma afirmativa, incluso aunque se realice la prestación de forma gratuita, “cuando es llevada a cabo por el prestador de que se trate con fines publicitarios respecto a los bienes vendidos o los servicios realizados por dicho prestador“.

La importancia de esta calificación está en que los prestadores de servicios de la sociedad de la información (ISP) tienen un régimen de exención de responsabilidad ante daños, infracciones, etc., ocurridas a través de sus redes, pero para ello deben concurrir determinados elementos (dependiendo del tipo de prestadores -de acceso, alojamiento, etc.-). En contra, quienes no son prestadores de servicios no se pueden acoger a dicho régimen especial y por lo tanto deben responder de los daños que se pudieran causar a terceros a través de sus redes o sistemas.

Respecto al segundo, se preguntaba si era acorde a la Directiva 2000/31 imponer a un proveedor de acceso, “so pena de multa coercitiva, a abstenerse (…) de permitir a terceros poner a disposición, a través de una conexión a Internet concreta, una determinada obra (…) protegida por derechos de autor para su consulta electrónica en plataformas de intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), y se deja al proveedor de acceso la elección de las medidas técnicas concretas necesarias para cumplir ese requerimiento judicial”.

Es decir, si se puede obligar a un ISP a establecer medidas para evitar infringir derechos de propiedad intelectual o al menos para tener la capacidad de identificar a quien, valiéndose de sus redes, realiza tal acto.

En este punto la respuesta también es afirmativa, al concluir el Tribunal (párrafo 101) que la Directiva “no se opone, en principio, a la adopción de un requerimiento judicial, como el que se plantea en el asunto principal, por el que se exija al proveedor de acceso a una red de comunicaciones que permite al público conectarse a Internet, bajo pena de multa coercitiva, que impida a terceros poner a disposición del público, mediante dicha conexión a Internet, una obra determinada o partes de ésta protegidas por derechos de autor, en una plataforma de intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), cuando ese prestador puede elegir las medidas técnicas que hayan de adoptarse para cumplir el citado requerimiento judicial, incluso si esa elección se circunscribe a la medida que consiste en proteger la conexión a Internet mediante una contraseña, siempre que los usuarios de esa red estén obligados a revelar su identidad para obtener la contraseña requerida y no puedan, por tanto, actuar anónimamente, lo que corresponde verificar al tribunal remitente”.

De esta forma, un juez puede obligar a un proveedor de acceso a requerir la identificación de todos los usuarios que se conectan a la Red a través de sus redes, para evitar la navegación anónima y que impida a un lesionado (por derechos de propiedad intelectual o de cualquier otro tipo) poder identificar al infractor y por tanto no se garantice la tutela judicial efectiva.

Desde mi punto de vista es una correcta conclusión del TJUE, que poco a poco va poniendo cerco al anonimato desmedido e irrazonable en Internet y que permitiría a alguien a quien han lesionado sus derechos, tener la capacidad de cuanto menos identificar al infractor para poder exigirle responsabilidad por sus hechos. Si este se escuda en el anonimato ofrecido por el ISP, este podrá ser considerado responsable si no adopta los medios necesarios para poder ofrecer tal identificación del verdadero infractor. Es una sentencia importante para exigir responsabilidad a proxies y servicios de anonimización que permiten a cualquier usuario navegar por Internet (insultando, infringiendo derechos, etc.) sin poder ser identificado.

La otra sentencia que no quería dejar de comentar era la del asunto “GS Media BV y Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker” (popularmente, el asunto “GS Media” o asunto “Playboy”), que completa a las anteriores sentencias de los casos Svensson y Bestwater, en la que podríamos llamar como la “Trilogía del Hipervínculo” del TJUE, y que ha venido a delimitar la naturaleza jurídica de los enlaces de Internet.

Como recordaréis, Svensson afirmó que la acción de enlazar supone un acto de comunicación pública cuando existe un “público nuevo” no pretendido inicialmente por el titular de derecho y Bestwater siguió la tendencia, no considerando que la transclusión (el acto de embeber un contenido, como un vídeo, en otra web) suponga un nuevo acto de comunicación pública. Faltaba por saber qué ocurría cuando se enlazaba o se embebía hacia un contenido ilegal, que es lo que ha resuelto el asunto GS Media.

En este caso, un medio holandés enlazó a fotografías (para la revista Playboy) puestas a disposición sin autorización en un cyberlocker (FileFactory). Como perfectamente resume el párrafo 25 de la sentencia, “mediante sus tres cuestiones prejudiciales, (…) el órgano jurisdiccional remitente solicita esencialmente que se dilucide si, y en qué circunstancias, el hecho de colocar en un sitio de Internet un hipervínculo que remite a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29“.

El TJUE, desde mi punto de vista con buen criterio, concluye que a la hora de determinar si se infringen los derechos de propiedad intelectual de la obra o prestación a la que se enlaza, es fundamental conocer si el enlazador sabía o tenía motivos razonables para saber que estaba estableciendo un hipervínculo hacia un contenido puesto a disposición sin autorización. Es decir, si el enlazador conocía que el contenido se había difundido sin autorización, infringe los derechos de propiedad intelectual del titular; por el contrario, si el enlazador desconocía (o no tenía motivos razonables para saber) que esa obra o prestación se había publicado sin permiso, no será infractor.

Además, el TJUE introduce otro elemento y es el posible ánimo de lucro o no del enlazador, ya que si tiene tal finalidad comercial, se le presume el conocimiento que mencionaba en el párrafo anterior, conclusión a la que no podemos llegar si su actividad la realiza sin ánimo de lucro. Esto quiere decir que cuando hay ánimo de lucro, el infringido no tendrá que demostrar ese elemento de “conocimiento” (estando la carga de la prueba -un tanto complicada, al ser un hecho negativo- en el enlazador), ejercicio que sí deberá realizar cuando el titular de la web no tenga tal finalidad lucrativa.

Este “conocimiento“ (o teniendo motivos razonables para conocer) puede resultar a priori extraño en el derecho de autor, pero no es ajeno a la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo elemento cognitivo ya está presente, por ejemplo, en el artículo 160, sobre medidas tecnológicas de protección.

Tras esta “Trilogía del Hipervínculo”, la naturaleza jurídica y responsabilidad de los enlaces creo que está prácticamente resuelta y podemos conocer en qué momentos y situaciones, cuando enlazamos, lo estaremos haciendo legalmente, sin realizar un nuevo acto de comunicación pública o sin incurrir en responsabilidad. A grandes rasgos sería así:

• Enlazar hacia una obra autorizada dirigiendo a un público nuevo – Nuevo Acto de Comunicación Pública que requiere autorización.
• Enlazar hacia una obra autorizada dirigiendo al mismo público – No hay un Nuevo Acto de Comunicación Pública, por lo que no requiere autorización.
• Embeber un vídeo u otro material de un sitio web autorizado – No hay un Nuevo Acto de Comunicación Pública.
• Enlazar sin ánimo de lucro a un contenido no autorizado – No hay Comunicación Pública si no se tiene conocimiento de la publicación ilícita del contenido enlazado.
• Enlazar con ánimo de lucro a un contenido no autorizado – Hay Comunicación Pública, salvo que el enlazador pueda demostrar que era razonable que desconociese la ilicitud de la difusión de dicho contenido.
• Alojar enlaces ilícitos facilitados por terceros – Régimen de Responsabilidad del artículo 16 de la LSSI.

Por tanto, quienes con ánimo de lucro, incrusten o enlacen en sus webs a obras o prestaciones de terceros, tendrán que ser diligentes y averiguar si el contenido al que enlazan fue puesto a disposición con autorización del titular de derechos. Por el contrario, si no existe tal ánimo de lucro, no se deberá ser tan diligente y se comenzará a infringir cuando se tenga tal conocimiento, por ejemplo (como ocurre con el régimen de responsabilidad de los ISP) porque reciban una notificación del afectado.

Creo que con estas sentencias se introduce en el régimen general del derecho de autor el elemento cognitivo de la responsabilidad de los ISPs y del artículo 160 LPI, consiguiendo equilibrar en Internet los intereses de los titulares de derechos y de los ciudadanos/responsables de webs. Los ciudadanos vamos a poder seguir enlazando sin problema a contenido lícito y los titulares de derechos van a poder actuar contra quienes, con conocimiento, ayudan (mediante hipervínculos) a la difusión de contenido puesto a disposición sin su autorización.

Las sentencias no serán de buen gusto para muchos (incluyendo titulares de derechos, porque el TJUE no califica de nuevo acto de Comunicación Pública cada nuevo enlace), pero permiten delimitar actos y conductas en Internet, que cada vez es menos el campo libre que muchos llevan años pregonando.

Uno de los principios elementales de la Propiedad Intelectual es que únicamente las obras y prestaciones realizadas por seres humanos están protegidas. Así lo dictamina el artículo 5 de la LPI, que afirma categóricamente que se “considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria artística o científica“. Por tanto, solo las “personas naturales” pueden ser autores y, en principio, creadores de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Tradicionalmente, cuando damos clase y tenemos que explicar este artículo, decimos que las empresas (personas jurídicas) pueden ser titulares de derechos, pero no “autores”, categoría (con derechos morales) que la LPI guarda exclusivamente para los humanos; y también acudimos a exclusiones simpáticas, como los animales (un elefante o un mono no pueden ser autores, por lo que sus creaciones no están protegidas por derechos de propiedad intelectual –ver el famoso selfie del mono-), o “la naturaleza”, al crear un árbol con unas formas muy singulares o una formación rocosa digna del mejor autor surrealista.

En cambio, en los últimos años vemos cómo están surgiendo determinadas obras donde la intervención humana queda en un segundo plano.

Por caprichos del arte y de las modas, el cuadro que aparece sobre estas líneas podría venderse en una galería de Nueva York por un precio desorbitado. Y curiosamente no ha sido pintado por un ser humano, sino por una máquina construida por el colectivo polaco “panGenerator“, que investiga para que las artes plásticas y visuales, y la tecnología se den la mano.

Automated Insights es una empresa americana que crea textos en lenguaje natural en base a datos o información de la bolsa, deportes, negocios, etc. Su software crea textos y artículos periodísticos de forma autónoma e independiente, y es utilizado entre otros por Associated Press o Yahoo para escribir artículos de prensa. De hecho, medios nacionales como El Mundo utilizan desde hace meses sistemas de narración automática de partidos en directo, trabajo que antes hacía un humano. Los textos son meramente descriptivos y nada creativos, pero dales tiempo.

También hace unos meses se publicó que se iba a estrenar un musical en Londres cuyo argumento y diálogos incorporada música y argumentos generados por ordenador. La noticia tiene truco, ya que en realidad el musical no lo había generado una máquina, sino que los autores se habían asistido de ella para determinar los elementos comunes de cientos de musicales de éxito (big data) y así poder crear una obra que tuviese más garantías de gustar al público. De hecho, teniendo en cuenta el coste del contenido audiovisual y las incertidumbres respecto al retorno de la inversión, muchas empresas del sector están confiando en este tipo de herramientas para tomar decisiones empresariales y artísticas. La clave es saber (no intuir) qué le gusta al público.

Todos estos casos tienen algo en común; con más o menos arte y más o menos originalidad, son contenidos/obras generadas por un ordenador con software basado en Inteligencia Artificial. La consecuencia de ello, como adelantaba al principio, es que el resultado literario o artístico de dicho algoritmo inicialmente no está protegido por derechos de propiedad intelectual, al no ser el fruto de la creación de una persona natural. Este hecho, que cada vez será más habitual, tiene una trascendencia práctica muy importante, ya que si estos contenidos no están protegidos por derechos de propiedad intelectual, cualquiera puede reproducirlos, distribuirlos… explotarlos, sin necesidad de autorización.

¿Creéis que se puede sostener que hay “obra”, pero no “autor”? y ¿de otorgar derechos a alguien, se lo daríais a quien creó el algoritmo, al propietario/licenciatario de la máquina/software, o al usuario del mismo (cuando no coincide con el licenciatario)?.

Análisis aparte creo que requiere el software creador de software (“Automatic programming” y generadores de código), que trataré en el próximo post.

¿Tenemos que empezar a debatir sobre la protección del contenido generado por máquinas?

Últimamente tengo la sensación de que los eSports por fin han explotado. Durante muchos años, los eSports han sido como un submarino gigante sumergido en el océano, con una salvaje actividad, pero que solamente se veía cuando salía a la superficie, esporádicamente, para celebrar la competición final en un gran polideportivo. Los gamers profesionales son los rockstars de una generación (incomprendida, por supuesto, como corresponde a todo fenómeno juvenil), aunque por su forma de vida y entrenamiento, podríamos equipararlos más a un deportista profesional.

Cuando doy clases sobre el Derecho de los Videojuegos siempre comienzo dando algunos datos (como que el coste medio de un videojuego es de 20-30 millones de dólares, o que el presupuesto del GTA V fue de 266 millones de dólares ¡más que cualquier estreno de Hollywood!) para que los alumnos tomen consciencia de la importancia de este tipo de obras y no lo perciban como “algo a lo que juegan sus sobrinos”. Además, desde un punto de vista jurídico, les explico que los videojuegos son sin lugar a dudas la obra del intelecto humano más compleja que existe, y que es capaz de incorporar todo el resto de obras y prestaciones posibles: gráficos, música, personajes, guiones, programa de ordenador, grabaciones audiovisuales, etc.

A pesar de que el volumen de facturación de la industria de los videojuegos superó al de la música y a la cinematográfica hace muchos años (de hecho, ha conseguido hasta ser mayor que ambas industrias juntas), todo lo que rodea a este negocio es más desconocido que otras industrias culturales. ¿Os imagináis una Feria del Videojuego en un espacio público como la Feria del Libro del Retiro, con cientos de expositores? ¿o que cada lanzamiento saliese en los telediarios, como los viernes se anuncian los estrenos cinematográficos de la semana? ¿o que hubiese tantos eventos de eSports como festivales de música hay en verano?

No obstante, como comencé diciendo, creo que la tendencia (poco a poco) está cambiando. A la gente le sigue sorprendiendo esta nueva forma de ocio, pero al menos ya saben que existe (aunque no sepan exactamente en qué consiste). Y otro tipo de fenómenos (nunca mejor dicho) que han nacido al albor de este movimiento (como youtubers, gamers, modders, etc.) ya aparecen en anuncios de televisión, sacan libros, comics y tienen una presencia que va más allá de la pantalla del móvil de los adolescentes.

Si los videojuegos son las obras más complejas que existen, estas explotaciones sociales plantean numerosísimas cuestiones jurídicas que a día de hoy y en honor a la verdad, parece preocupar a pocos (desde luego que nada al público general). Nadie en su sano juicio alquilaría un pabellón y, por ejemplo, exhibiría sin autorización de Disney la última superproducción de un personaje de Marvel. O subiría a Internet una grabación sonora con la lectura de un libro, como si fuese un audiobook. Sin embargo, este tipo de explotaciones son habituales en el sector del videojuego.

Entidades públicas y privadas organizan competiciones de populares videojuegos de fútbol, de estrategia o MMORPG (“Massively Multiplayer Online Role-Playing Game”), con el objetivo de ofrecer ocio y entretenimiento atractivo para los jóvenes. ¿Es necesario pedir autorización al Publisher del videojuego, por la explotación del mismo en este entorno de competición?

Y los gameplays (grabaciones de partidas de videojuegos); si es necesario pedir autorización al titular de derechos para subir a YouTube el extracto de una película o una canción ¿hay que solicitar permiso para publicar en Internet un gameplay? Si eres de los que piensa que a quién le interesa una grabación de una partida de videjuego, te animo a que te des una vuelta por YouTube o por Twitch para que veas ese submarino gigante del que hablaba al principio.

Este post introductorio del tema servirá de punto de partida para las sesiones sobre el Derecho de los Videojuegos que daré en el Máster de Derecho Audiovisual de la ECAM, así que los alumnos, antes de clase, deberán saber por lo menos qué es la Liga de Videojuegos Profesional, la MLG, algún gamer y equipo profesional de eSports, para poder profundizar en clase sobre todos estos temas. Más adelante publicaré más posts sobre otros aspectos jurídicos de los videojuegos.