Blog Interiuris – Andy Ramos, Propiedad Intelectual – Derechos de Autor – Derechos de Internet – Noticias, Reflexiones, Comentarios…

Una de las reivindicaciones frecuentes de los titulares de derechos de propiedad intelectual es que se deben aprobar nuevas leyes que protejan aún más sus activos, porque las actuales no funcionan. Raro es el foro, debate o acto público en el que, representantes de estos sectores, no expresan públicamente su deseo de que el Gobierno apruebe una “nueva Ley de Propiedad Intelectual” o nuevas medidas para evitar la sangría que actualmente está padeciendo el sector, especialmente en Internet.

¿Tienen razón los titulares de derechos cuando se quejan de que, actualmente, no existen leyes que impidan la vulneración de derechos de propiedad intelectual?

Desde mi punto de vista, no del todo. Me explico. Cuando hablo públicamente de este tema, comento que es significativo que estemos en España en la situación que estamos, cuando tenemos leyes sustancialmente idénticas a las de los países de nuestro entorno (Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, etc.). Es decir, tenemos implementadas en nuestro país las mismas directivas que nuestros vecinos ingleses o austríacos y, sin embargo, la situación jurisprudencial, social y comercial es sustancialmente diferente. Tenemos que analizar, por tanto, por qué las leyes que están sirviendo a otros europeos no nos sirven a nosotros ¿no las estamos aplicando bien o es que vivimos en una realidad diferente, que exige distintas leyes?

Desde hace varios años, en el despacho estamos protegiendo vigorosamente los títulos de nuestros clientes y para ello hemos analizado cómo se explota sin autorización en nuestro país material audiovisual, y cómo lo hacen en otros países, tanto europeos como, principalmente, latinoamericanos. Sorprendentemente, nos dimos cuenta de que las principales plataformas españolas de difusión ilícita de material audiovisual eran empresas, inscritas en el Registro Mercantil, con domicilio social, administradores nombrados y una estructura ciertamente profesional. Es decir, generalmente no se trataba de pequeños desarrolladores que utilizaban mil sistemas de ofuscación para no ser detectados, o que operaban con proxies que hacían imposible su detección.

Al ir a Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, México, Argentina, Chile, Perú… vimos que, generalmente (siempre hay excepciones) era así: los principales sitios de Internet de difusión de material no autorizado tenían un halo underground, con administradores difícilmente localizables y con una estructura poco profesionalizada.

Desde mi punto de vista, para poder atajar este problema debemos preguntarnos qué ha ocurrido en nuestro país para que lleguemos a este estado y por qué ha florecido en España un “ecosistema” estructurado y profesional (con agencias de medios especializados en páginas de enlaces, etc.), que no encontramos en países de nuestro entorno. Hay que ser autocríticos y ver qué pueden hacer las empresas y profesionales (empresarios, abogados, actores, etc.) de este sector, individualmente y en conjunto, que han/hemos hecho mal hasta ahora y que ha provocado que estemos en esta situación.

Además, en España, el disfrute gratuito a contenidos no autorizados por sus respectivos titulares se vive de otra forma. Hace poco comentaba con una compañera española residente en el Reino Unido que en nuestro país se habla sin tapujos de este tema y más aún, cuando alguien te comenta que ha visto tal o cual serie (“Juego de Tronos”, “Breaking Bad”, etc.), a estas alturas de siglo pensamos “por defecto” que lo ha visto a través de Internet en un servicio no autorizado por el titular de derecho (quien, consecuentemente, no percibe ni un céntimo por tal disfrute de un contenido que le ha costado millones producir). Hablando de este tema con otra persona que vive en Francia, me decía que, por supuesto, este asunto no había ascendido al nivel de la calle, y que seguía siendo algo underground, del que el público en general no hablaba abiertamente y sin la sensación de no estar perjudicando a alguien. En España, decir que disfrutas de los contenidos de plataformas y sistemas que no retribuyen a los respectivos titulares de derechos no sólo no está mal visto, sino que es lo habitual.

Hace unos años, cuando discutía de esta cuestión con familiares y amigos (trabajando en este sector y sabiendo la postura que tengo, imaginaos cómo terminan muchas comidas y cenas…), la mayoría argumentaba que accedían a contenido audiovisual principalmente por la falta de disponibilidad de oferta legal. Hoy en día, con Filmin, Yomvi, Wuaki, Nubeox, CineOnline, etc., creo que ya no es un argumento. Si quieres ver “Juego de Tronos” pegado al estreno en USA, hoy puedes gracias a Yomvi; si quieres acceder a cine independiente de calidad y multiplataforma, puedes gracias a Filmin; y así, con el resto de agentes del mercado.

Todo esto viene a colación porque la Comisión Europea publicó la semana pasada una Comunicación al Parlamento Europeo con un nuevo Plan de Acción sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual en la UE. Aunque en la Comunicación se habla en general de “derechos de propiedad intelectual”, vemos que muchas de las medidas se refieren sobre todo a patentes y marcas (“propiedad industrial”), más que a derechos de autor y derechos conexos. En dicha Comunicación, que marcará el plan de acción de la Unión para los próximos años, se establecen 10 actividades que implican tanto a los Estados Miembros (que deberán promulgar nuevas leyes), como a los consumidores y titulares de derechos. Todos tenemos deberes en este tema.

Las principales acciones que destaco son las siguientes:

- Sensibilización de los clientes, consumidores y trabajadores, sobre el deterioro de la competitividad de las empresas legítimas por el consumo de productos y servicios ilegales.

- Responsabilidad de los titulares de derechos de garantizar la integridad de las cadenas de suministro que, trasladándolo al tema de la piratería online, supondría que las productoras, distribuidoras, etc., deberían mentalizarse a invertir recursos para disminuir la exposición ilegal de sus contenidos ya que, a día de hoy, esta tarea suele estar delegada a entidades que luchan por un fin general, más que por la defensa de un título en particular.

- Dialogar con los interlocutores del sector para evitar la presencia en Internet de productos ilícito, siguiendo la regla del “follow the money”, para lo cual se involucraría activamente a proveedores de servicios publicitarios, servicios de pago y expedidores. Como he comentado antes, al hacer la radiografía de la piratería en Internet, ves que multitud de empresas multinacionales (adservers, agencias de medios, anunciantes, pasarelas de pago, etc.) que proveen servicios a páginas de enlaces, permitiendo que su “negocio” sea rentable.

Esta solución es la que ya han explorado EE.UU., Reino Unido e Italia, entre otros, y que creo que es el camino. No penalizar al usuario o consumidor final, sino apretar lo máximo posible a quien, parasitariamente, se aprovecha del trabajo, esfuerzo, inversión y riesgo de un tercero.

- Cooperación entre las autoridades nacionales, para evitar la duplicidad de competencias y trabajar todas hacia un objetivo común.

Es indudable que si existe una mayor sensibilización por parte de los consumidores; si los titulares de derechos invierten recursos, individualmente, para proteger sus activos; si los intermediarios no cooperan o prestan servicios a quienes favorezcan la difusión ilícita de contenidos; y si las autoridades nacionales trabajan de forma más coordinada, los niveles de acceso ilícito a material musical o audiovisual sería muy inferior al actual.

En resumidas cuentas, vemos que alguna de estas acciones se traducen en la promulgación de nuevas leyes, si bien (y respondiendo a la pregunta que sostiene este post) creo que la mayoría no, porque implican otro tipo de acuerdos e iniciativas.

Hace unos minutos se ha conocido una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso Svensson, que tenía que resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Svea (Suecia) en relación a la inserción de enlaces en una página web (de la demandada), los cuales conducían a artículos de prensa de los demandantes, disponibles libremente en la página web del periódico para el que escribían. Es decir, la demandada gestionaba una página web donde se incluían enlaces hacia artículos de prensa y opinión accesibles de forma abierta en otro sitio web, exigiendo la demandante una indemnización por dicha actuación al considerar que realizaba una explotación de la obra, al poner a disposición la misma en su página web.

El caso ha tenido especial interés, sobre todo en España, por su aplicación a las páginas de enlaces y si las mismas realizan actos de explotación de derechos de propiedad intelectual, aunque no alojen directamente las obras, sino que se limiten a facilitar el acceso a las mismas, mediante la incorporación de enlaces hacia servicios de terceros. Como sabéis los lectores de este blog, llevo años defendiendo la posibilidad de que un enlace puede constituir un acto de comunicación pública, en su modalidad de puesta a disposición, cuestión que por fin se resuelve en este asunto.

Las cuestiones prejudiciales que se plantearon fueron las 4 siguientes:

1) Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una determinada obra ofrece en su página de Internet un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a esa obra, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

2) ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la que conduce el enlace se encuentre en una página de Internet a la que puede acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo acceso esté limitado de algún modo?

3) A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una distinción según que la obra, una vez que el usuario ha pulsado sobre el enlace, se presente en otra página de Internet o se presente de modo que parezca que se encuentra en la misma página de Internet?

4) ¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

Las tres primeras son las más interesantes y aunque los hechos y las conclusiones del Tribunal podrían haber sido más idóneos para nuestro problema nacional (las llamadas páginas de enlaces), sí creo que ofrecen suficientes elementos e ideas comunes para valorar, a raíz de esta sentencia, qué actos serán comunicación al público, específicamente en su modalidad de puesta a disposición.

El TJUE recuerda que el concepto de “Comunicación al Público” implica dos elementos acumulativos: 1. un acto de comunicación; 2. un público.

1. Acto de Comunicación: según el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, para que exista un acto de comunicación, es suficiente con que la obra se ponga a disposición de un público, de tal forma que estos puedan acceder a ella. Por tanto, para el tribunal es indudable que al facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de “puesta a disposición” y, por ende, de “acto de comunicación” en el sentido de la Directiva. Por tanto, como primer conclusión es que todo enlace constituye un acto de comunicación de la obra o prestación a la que se enlaza (con los matices que se describen a continuación), porque permite el acceso a la misma.

2. Público: también recuerda el Tribunal que la directiva establece que el concepto “público” engloba a un “número indeterminado de destinatarios potenciales”, con remisión a sentencias como la celebérrima de Rafael Hoteles. El Tribunal considera que una página web como la del caso concreto se dirige a ese número indeterminado y considerable de destinatarios potenciales.

Por tanto, y de nuevo, el TJUE concluye que todo enlace incorporado a una página web implica un acto de comunicación pública de la obra o prestación a la que pueda derivar, cuando cumpla lo descrito a continuación.

Pues bien, el TJUE recuerda la línea jurisprudencial de la corte, que exige la existencia de un “Público Nuevo” (concepto que no es nuevo y al que ya se hacía mención en el asunto C-306/05, aunque es frecuente objeto de polémica) para que el titular de derecho pueda oponerse (o exigir una retribución) ante un determinado acto de comunicación pública. En el presente caso, como la demandada dirigía a sus usuarios a la web del periódico donde se publicaba (lícitamente) las obras, el Tribunal ha considerado que se dirigía al mismo público que esta última, porque “el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó”, mediante la publicación de un enlace hacia la obra.

Por tanto, al ser cualquier internauta el destinatario potencial de la obra facilitada en la web del periódico, cualquier enlace a la misma se considerará un acto de comunicación, pero no pública.

Pero ¿qué ocurre cuando se enlaza hacia una obra que está disponible, autorizadamente, bajo contraseña, o cuando es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de derechos? El punto 31 lo resuelve claramente, considerando que, en tal caso, es un público nuevo, diferente y no tomado en consideración por los titulares de derechos cuando autorizaron la comunicación inicial:

Por el contrario, en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Por tanto, y aunque hay que realizar un análisis un tanto profundo para extraer conclusiones para la aplicación de esta sentencia a otros hechos, mis conclusiones particulares son las siguientes:

- Todo enlace supone un acto de comunicación…
- …el cual no requerirá autorización (al no cumplir el requisito de pública) siempre y cuando no dirija a un público nuevo (el cual no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, según el punto 40 del asunto C-306/05)…
- …y que la obra hubiese sido puesta a disposición con autorización y con la misma técnica que la del titular de derechos.
- Por tanto, si enlazamos hacia una obra o prestación hacia un público diferente al pretendido por el titular de derechos, estaríamos realizando un acto de puesta a disposición inconsentido y, por lo tanto, perseguible.

Desde un punto de vista más práctico ¿qué enlaces necesitarían autorización, al ser actos de comunicación pública hacia un público nuevo, no pretendido inicialmente por el titular de derechos? Creo que la respuesta es más o menos clara: todos aquellos que dirijan hacia obras o prestaciones puestas a disposición sin autorización, o aquellos que permitan acceder a las disponibles con autorización, a un grupo de personas diferente al previsto por el titular. Por tanto:

NO Requieren autorización: 
· Enlaces hacia obras disponibles libremente (y con autorización) en Internet (ej: un artículo de un periódico, un blog, una película gratis en Wuaki o servicio legítimo, etc.).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, siempre que el enlace no eluda dicha protección, ya que el público seguirá siendo el mismo (los subscriptores de la página o servicio) (ej: enlaces hacia Spotify, artículos de Orbyt, iTunes, Filmin, Wuaki, etc.).

Requieren autorización:
· Enlaces hacia obras puestas a disposición en otra web sin la autorización de los titulares de derechos (ej: en cyberlockers, redes P2P, etc.), porque son un público nuevo, no pretendido inicialmente por los titulares de derechos (punto 24 y 31 de la sentencia).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, cuando eluden la protección y permiten el acceso directo a la obra (lo cual, además, podría ser una infracción del artículo 160 LPI, sobre medidas tecnológicas de protección).

Además, creo que resuelve un hecho que planteo en alguna de mis clases y que recientemente ha sido objeto de queja por la entidad de gestión de derechos de autor de Alemania, y es la cuestión de si la persona que incrusta un vídeo de YouTube en su web, está realizando un nuevo acto de de comunicación pública del mismo y, por lo tanto, debe solicitar una nueva autorización. El TJUE dice que no, que no hace falta (puntos 29 y 30), dado que no hay un público nuevo entre la página originaria (YouTube) y la que incrusta un vídeo (por ejemplo, mi blog), y que el mismo está accesible abiertamente. Esto, por supuesto, a efectos de propiedad intelectual y de actos de explotación, no de competencia desleal u otro tipo de normas.

Otro apunte, y es que parece que está implícito en lo que dice el TJUE que la regla del nuevo público adicional se aplica en los términos expuestos cuando ha habido una comunicación inicial autorizada por el mismo medio, pero que a contrario, si el medio es distinto (como es la explotación por Internet cuando la película está aun en los cines), está claro que hay una comunicación nueva por medio diferente (y a un público nuevo) y que al no tener autorización, es una infracción del derecho de comunicación pública.

Esta sentencia implicará que el proveedor de un enlace deba realizar una valoración previa sobre la licitud o ilicitud de la obra o prestación a la que facilitará el acceso, ya que si enlaza a una obra puesta a disposición sin autorización, tanto quien aloja la obra en sus servidores, como quien la difunde posteriormente a través del enlace, estarían poniendo a disposición la misma infringiendo los derechos del titular de la misma. Estoy seguro que esto dará mucho de sí y no pocos debates sobre cómo casa esto con el régimen de responsabilidad de la LSSI.

El principal problema que generará esta sentencia, al menos en un primer momento, es de comunicación ya que la mayoría de las personas (incluyendo periodistas) se limitará a leer las conclusiones de la última página que, de manera desafortunada (por difusa), dicen:

[el concepto de comunicación pública de la Directiva] debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.

Que está dando absurdas conclusiones periodísticas como las siguientes (El Mundo):

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha contestado a una importante cuestión prejudicial en la que establece que se puede enlazar legalmente a cualquier contenido ‘abierto’ en Internet. Esto incluye, por ejemplo, los enlaces a descargas, a archivos P2P o a contenidos de páginas de información gratuitas.”

[Actualización 17:40. El Mundo rectifica: "Esto incluye, por ejemplo, determinados enlaces a descargas o a contenidos de páginas de información gratuitas"]

Cuando, si leemos los puntos 31 y 32 de la sentencia, no podemos llegar a esa conclusión. Les va a costar a los titulares de derechos transmitir correctamente la sentencia, excepto en aquello que afecte favorablemente a los editores de periódicos.

En resumidas cuentas, una sentencia controvertida, que introduce algunas dudas conceptuales (sobre el propio acto de enlazar), y que traerá cierta inseguridad, al exigir, implícitamente, que quien enlace compruebe con anterioridad la licitud del contenido enlazado, pero que permitirá actuar directamente contra los que enlazan a contenido facilitados de forma ilícita por terceros, al dirigirse a un público nunca pretendido por los titulares de derechos.

[Actualización: matizo algunos puntos de este post, para concretar que aunque un enlace supone un acto de comunicación, sólo será comunicación al público cuando se dirija a un público nuevo, diferente al pretendido inicialmente por el titular de derechos]

El lunes se dio a conocer una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona contra el operador de telecomunicaciones R, de Galicia, que le obliga a suspender el servicio de Internet a uno de sus usuarios, por infringir los derechos de propiedad intelectual de los demandantes. Podéis ver la noticia, con todos los hechos, en Expansión, así como las opiniones en otros blogs (1, 2 3 y 4).

Desde mi punto de vista, esta polémica sentencia supone un precedente importante en cuanto a la implicación de los terceros intermediarios de Internet, por los actos ilícitos cometidos (regular o esporádicamente) por sus usuarios a través de sus redes y sistemas, o que se valen de ellos para lesionar los derechos e intereses de terceros (sea del tipo que sea). Además, resuelve rápida y tajantemente la cuestión de los intercambios de archivos a través de redes P2P, desde el punto de vista de los usuarios de las mismas, estableciendo que tanto la subida como la bajada son actos no autorizados, algo que vengo manteniendo en este blog desde sus comienzos.

La estrategia de los abogados demandantes en este caso me ha parecido interesante, necesaria y apropiada: no demandar al usuario (ya que no sería práctico por las limitaciones de la Ley de Conservación de Datos), sino al intermediario que presta servicios a éste, en base a mi reivindicado artículo 138 LPI, al que he hecho referencia tantas veces y que parece que poco a poco se va utilizando más. Este artículo permite solicitar medidas de suspensión contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción.

Por tanto, parece que la aplicación de este artículo puede ser, a priori, clara: si alguien infringe derechos de propiedad intelectual, el afectado puede solicitar judicialmente el establecimiento de medidas tendentes a la suspensión de los servicios de Internet del infractor, dirigiendo tal procedimiento (y la medida) hacia el intermediario prestador del servicio.

Así, dicho artículo 138 LPI permite solicitar esta medida dirigida al intermediario, sin necesidad de la existencia de litisconsorio pasivo, es decir, de demandar también a quien realmente está infringiendo derechos de propiedad intelectual (el usuario); precisamente, la finalidad de este precepto es otorgar recursos a los titulares de derechos para los casos en los que no pueden ir contra el infractor por desconocer su identidad. Este intermediario, al que no se le puede imponer sanción pecuniaria alguna, puede ser un operador de redes o de acceso a éstas, un prestador de servicios de alojamiento o, en general, cualquier intermediario que pudiese evitar la comisión de una infracción.

El siguiente punto es la cuestión de si la conducta de un tercero supone una infracción de derechos de propiedad intelectual. Como he comentado antes, la sentencia sostiene con claridad que los usuarios de redes P2P cometen actos ilícitos, al infringir los derechos exclusivos de los autores, sin que se pueda alegar el límite de copia privada:

SEXTO.- Pues bien, el intercambio masivo de archivos de contenido audiovisual, a través de las llamadas plataformas P2P, que permiten la descarga de grabaciones musicales, infringe derechos que la Ley de Propiedad Intelectual reserva en exclusiva a los autores. En concreto, los derechos de reproducción (artículos 18 y 115 de la LPI) y comunicación pública (artículos 20, apartado i) y 116.1º de la LPI).

Para demostrar la infracción, el demandante aportó sendos informes periciales, en donde se constató:

1. que el tercero del que habla la ley (usuario de la red P2P) estaba poniendo a disposición más de 5.000 archivos musicales;

2. que al menos 3 de esos archivos correspondían a grabaciones de las que los demandantes ostentaban todos los derechos de propiedad intelectual.

Un dato importante del procedimiento es que se desarrolló con el demandado en rebeldía, es decir, la operadora R no se personó en ningún momento en la causa, supongo que por estrategia procesal, con el objetivo de ignorar el procedimiento al entender que no debería ser parte del mismo (para lo cual también podría haber contestado, alegando falta de legitimación pasiva). Desde mi punto de vista, al optar por la rebeldía, R no podrá ahora alegar indefensión, porque ya se le dio cauce para defenderse, y optó por no hacerlo. En cualquier caso, y de forma razonable, creo que sería muy difícil rebatir las pruebas aportadas en la demanda, tanto porque quien ostenta los derechos afirma que no ha autorizado tales actos de explotación, como porque parece sensato pensar que el usuario “nito75″ no contaba con tal permiso.

Una vez constatada la infracción de derechos y que se ha acudido a un tercero (o a varios, porque la medida se podría haber solicitado contra más de un intermediario), el tribunal debe adoptar las medidas de suspensión de los servicios (art. 139.1.h LPI), debiendo ser esta medida “objetiva, proporcionada y no discriminatoria” (art. 138 in fine LPI). Y esto es lo que ha provocado más polémica en la Red, ya que la AP de Barcelona condena a R a que suspenda de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario que utiliza el nickname “nito75″. ¿Es proporcionado ordenar la suspensión definitiva? Por un lado, parece desproporcionado que dicho usuario no pueda contratar los servicios de R, por ejemplo, dentro de 10 años, y que la condena se establezca ad infinitum, pero por otro, nada impide al usuario acudir a otro operador (como Telefónica, Jazztel, Vodafone, etc.) para tener acceso a la Red (y, por lo tanto, tener acceso a información en los términos establecidos en la Constitución Española). En conclusión, no tengo tan claro la desproporción de la medida cuando el usuario tiene alternativas para conectarse a Internet, aunque también considero que la duración de la medida debería haberse moderado, estableciendo un límite temporal a dicha obligación de suspensión.

Decretada la medida, ahora el condenado debe suspender la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario “nito75“, a lo cual parece que no está dispuesto, a la vista del comunicado publicado el martes en su blog oficial, y de los comentarios en dicha entrada, en donde se escudan en la imposibilidad de la suspensión porque no pueden identificar a un cliente por el nickname que éste utiliza en la Red, que es estrictamente lo que se establece en la parte del fallo. Es decir, aunque en el texto de la sentencia se ofrece la dirección IP del usuario infractor, en el Fallo se ordena la desconexión de una persona en base a su nickname, y no a su IP, que es el dato que podría utilizar el operador de acceso para identificar al usuario. Creo que esta cuestión técnica se podría solucionar fácilmente solicitando una aclaración a la sentencia por parte de los demandados, para que en el fallo se especifique que a quien hay que suspender el servicio es a quien tenía la IP asignada en el momento en que se realizó la pericial donde se dejó constancia de la misma. En cualquier caso, en los comentarios de dicho post del blog de R, la empresa afirma que no guarda todos los logs de las IPs de sus usuarios, por lo que, técnicamente, no tiene capacidad para conocer qué usuario tenía asignada dicha IP en tal momento.

Tecnicismos aparte, y aunque la ejecución de la sentencia, en este caso, pueda ser complicada y que la medida adoptada podría haber sido limitada, creo que es un paso importante para involucrar a los intermediarios en la protección y respeto de los derechos (de cualquier tipo) en Internet, principalmente porque en muchos casos son los únicos que van a poder evitar la infracción de los mismos, o serán los que puedan impedirlo más fácilmente. Creo que esa es y debe ser la tendencia, y ahora toca establecer las condiciones en que estos operadores e intermediarios ejecutarán las sentencias y cómo pueden ser estas proporcionadas.

Aunque echo en falta un mayor desarrollo del artículo 138 LPI por parte del tribunal, al menos por fin se empieza a utilizar este precepto, y a demostrarse que, en la actualidad, tenemos suficientes recursos legales (LSSI, LPI, CC, etc.) para proteger los derechos en Internet, al margen de “Leyes Sindes” y otros artefactos.

Como publiqué en el anterior post, recientemente la OMPI publicó un estudio de investigación encargado por ella en el que, junto a otros compañeros españoles y chinos, analizaba la protección jurídica de los videojuegos y sus implicaciones en materia de propiedad intelectual desde la perspectiva de 24 países.

El próximo miércoles 27 de Noviembre de 2013, de 11.30 a 14.00, participaré en un evento organizado por La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de España, en colaboración con La Biblioteca Nacional de España, en donde presentaremos el informe, así como podremos disfrutar de un interesante debate entre figuras destacadas de esta materia. El acto contará con la intervención de Michele Woods (Directora de la División de Derechos de Autor de la OMPI), y con las conclusiones de Ángela Gutiérrez Sánchez de León (Vocal Asesora de la Subdirección General de Propiedad Intelectual).

La asistencia es gratuita, aunque es necesario confirmarlo en el email propiedad.intelectual@mecd.es.

El programa completo es el siguiente:

Miércoles 27 de noviembre de 2013

11.30 a 12.00 – Recepción de asistentes

12.00 a 12.15 - Palabras de bienvenida pronunciadas por:

Sra. Michele Woods. Directora de la División de Derechos de Autor. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra

12.15 a 13.00 - Presentación del estudio: “La situación jurídica de los videojuegos: Análisis comparativo de los planteamientos nacionales”

Conferenciantes: Andy Ramos y Laura López.

13.00 a 13.50 – Mesa redonda

Ponentes:

Sr. Ignacio Garrote, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid.

Sra. Carolina Pina, Socia del Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual de Garrigues, Madrid.

Sr. Xosé Manuel Rey, Abogado-Socio en Datalawyers y Socio de RLS Games, Madrid.

Sr. David Sweeney Asesor jurídico de Interactive Software Federation of Europe (ISFE), Bruselas.

Moderadora: Sra. Ángela Gutiérrez Sánchez de León, Vocal Asesora, Subdirección General de Propiedad Intelectual, Secretaría de Estado de Cultura, Madrid.

13.50 a 14.00 – Conclusiones

Conferenciante: Sra. Ángela Gutiérrez Sánchez de León

14.00 – Vino español

Aunque lo haré luego personalmente, también me gustaría agradecer desde aquí a todos los que participarán en el evento, especialmente a los ponentes que forman una mesa redonda de excepcional calidad.

Espero veros allí.

El régimen jurídico de los videojuegos es uno de los temas de debate recurrentes en materia de Propiedad Intelectual. Es decir ¿los videojuegos son obras audiovisuales, obras multimedia -si eso ayuda a algo- o eminentemente software? Además ¿qué régimen jurídico específico se le aplica, el del software, el de obra audiovisual, el general…?

Por este motivo, y a petición del ex-primer ministro francés François Fillon, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) nos encargó la elaboración del estudio de investigación en el que se hiciese un análisis jurídico de este tipo de obras, su protección legal en 24 países, y unas conclusiones, sobre cómo creíamos que debían protegerse este tipo de obras tan complejas.

El informe ha sido elaborado junto a mis compañeros Laura López y Anxo Rodríguez, así como, siguiendo la petición de la OMPI, de Tim Meng y Stan Abrams (ambos de China), los cuales han hecho un magnífico trabajo en la localización, análisis y procesamiento de un ingente volumen de información. Además, hemos podido contar con la colaboración de profesionales de cada uno de los países analizados, sin los cuales, nunca podríamos haber obtenido la información que se refleja en el documento. Aunque suene a mensaje de entrega de premios, me gustaría enfatizar el agradecimiento a todos ellos ya que este proyecto es, quizá, uno de los que más horas de trabajo (y descanso) le he dedicado y sin su colaboración no habría sido posible.

Así, tras casi un año de trabajo interno y otro tanto tiempo de revisión de la OMPI, por fin podemos ver publicado el estudio en su página web, en la URL: http://wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html

Se puede acceder a una copia del informe aquí (únicamente está disponible en inglés): http://wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf

En el mismo, tras una introducción sobre la evolución técnica de este tipo de obra creativa tan particular, la cual condicionaba sustancialmente a su calificación y protección jurídica, pasamos a describir la jurisprudencia y legislación de los siguientes países: Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Dinamarca, Egipto, Francia, Alemania, India, Israel, Italia, Japón, Kenia, Corea, Rusia, Ruanda, Senegal, Singapur, Sudáfrica, España, Uruguay, Suecia y Estados Unidos.

Me ha llamado mucho la atención que ninguno de los países analizados haya regulado este tipo de obras que tanta importancia tiene en la industria del entretenimiento hoy en día (prueba de ellos son los datos del nuevo GTA). Quizá, el país que más se ha preocupado por este tema ha sido Corea, por la importancia que allí tienen los campeonatos de videojuegos, aunque las sentencias más interesantes (y curiosas) están en EE.UU.

La mayor aportación que hemos podido hacer, en términos cualitativos, está en las conclusiones. Ahí exponemos que, curiosamente, la mayoría de jurisdicciones consideran que un videojuego es, principalmente, software, quizá porque es el único elemento común de todos ellos. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, hoy en día el software ni prevalece técnicamente, ni debe considerarse como referente a la hora de analizar la naturaleza jurídica de los videojuegos, máxime cuando muchos videojuegos comparten el mismo software o game engine.

Los videojuegos son obras complejas en las que caben elementos literarios, gráficos, sonoros, software, personajes, etc., o incluso prestaciones, marcas, patentes, trade secret, los cuales, todos ellos, pueden ser protegidos de forma independiente. En casos como los juegos Beyond o GTA, estos elementos tienen tanta o más importancia que el software sobre el que se ejecuta, pero no es siempre así, ya que en otros juegos como los de móviles o los populares de redes sociales, el componente audiovisual está en segundo plano, por su poca originalidad y desarrollo.

Por eso, nuestra recomendación es que se inicie un debate tendente a valorar la necesidad de establecer un régimen jurídico internacional y armonizado, específico para los videojuegos, de forma similar al que la gran mayoría de países industrializados tienen para las obras audiovisuales.

Espero que os resulte interesante el informe (aunque dudo que alguien se lea las casi 100 páginas que ocupa) y, especialmente, que genere mucho debate (constructivo).

En próximos posts iré anunciando otro tipo de iniciativas y actividades que espero que surjan a raíz de este estudio.

Sigo a vueltas con la responsabilidad en Internet, aprovechando que el miércoles por la tarde El Mundo publicó una noticia donde se incluían las modificaciones más sustanciales en el borrador de anteproyecto de la Ley de Propiedad Intelectual tras el trámite de alegaciones que abrió el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte hace un par de meses. De entre todas, destaco en este post la relacionada a la responsabilidad, y la introducción de nuevos regímenes para los que, no infringiendo directamente, induzcan a la infracción, coopera con la misma, o quienes tengan intereses económicos con el infractor. Los lectores de este blog saben que llevo años apostando por este tipo de sistemas de responsabilidad, más propias de la era tecnológica en la que nos encontramos y de regímenes anglosajones como el americano, donde lleva décadas aplicándose sin conflicto alguno.

En la noticia de El Mundo se decía lo siguiente:

[...] se modifica el artículo 138 del actual anteproyecto, referente a las ‘Acciones y medidas cautelares urgentes’, por el que el Gobierno considerará responsable también “a quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quienes cooperen en esta difusión, conociendo la conducta o contando con indicios razonables para conocerla; y quien posea un interés económico directo en los resultados y tenga además control sobre la conducta del infractor”.

También, a petición de CEOE, Adigital, ASTEL, Redtel y ONO, se introduce expresamente que las condiciones para esta lucha contra las webs que posean enlaces de contenido ilegal sean cumulativas, por lo que deberán darse los tres supuestos antes mencionados, relativos al artículo 138, para ser perseguidas.

Esta mañana he recibido de un compañero cómo quedaría el nuevo artículo 138 LPI, y en realidad no creo que en dicho borrador se establezca que sean cumulativos los requisitos que debe cumplir una persona para caer dentro de este sistema de responsabilidad (entiendo que el periodista se refería a la propuesta de texto del art. 158 ter LPI). En concreto, el segundo párrafo de este artículo quedaría así:

Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados con la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor.

El resto del artículo 138 queda inalterado, por lo que a no ser que este texto no sea el definitivo, no es necesaria esa acumulación de elementos (lo cual, por otro lado, haría casi de imposible aplicación este nuevo párrafo).

Por tanto, varios puntos significativos en este párrafo, que no voy a negar que me entusiasma sobremanera:

- Creo que permite resolver la cuestión de qué ocurre cuando se “levanta el velo” del conocimiento efectivo de la LSSI. Es decir, la LSSI establece un régimen de exención de responsabilidad para los ISP cuando estos no tengan conocimiento efectivo sobre la información a la que remiten. Por tanto ¿qué ocurren cuando sí tienen ese conocimiento efectivo? A priori, la respuesta fácil es que “son responsables”, pero ¿a efectos de qué ley y con qué consecuencias?.

La doctrina (como siempre, destaco a Rafael Sánchez Aristi y a Miquel Peguera) ha discutido si la existencia de responsabilidad de un ISP implicaba la comisión de los mismos derechos realizados por el tercero hacia cuya información remitía (es decir, si enlaza a películas facilitadas ilícitamente, el ISP infringe la Ley de Propiedad Intelectual; si enlaza a comentarios que atentan contra el honor, la Ley 1/1982, etc.) o, sin embargo, debíamos irnos a un régimen general de responsabilidad, como parece lo más adecuado bajo el régimen actual.

Por tanto, creo que este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI permite aclarar dicha polémica, al afirmar que “Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien…” e introducir expresamente por vez primera en este artículo el concepto de responsabilidad de la infracción, algo hasta ahora ajeno en nuestra ley (ello se deduce del actual párrafo III, aunque no habla de responsabilidad en ningún momento, sino de las medidas que se pueden tomar contra los intermediarios, que no incluye ninguna de carácter pecuniario). Es decir, ya no sólo hay infractores de derechos de propiedad intelectual, sino también pueden haber responsables de la infracción.

La duda que surge ahora es ¿qué consecuencias tiene ser responsable de la infracción? El nuevo segundo párrafo del art. 138 no lo establece expresamente y se podría discutir si éste se coloca en la misma posición del infractor (contra quien se pueden solicitar medidas cautelares, acciones de cesación e indemnización) o del intermediario del último párrafo (contra el que sólo cabe acciones de cesación y medidas cautelares).

Aunque hubiese sido conveniente aclarar este punto para evitar controversias innecesarias, me inclino a pensar que al posicionar a los que inducen, cooperen… en el papel del infractor, el primero sufrirá las mismas penas que el segundo, pudiendo por tanto exigir a estos nuevos responsables, tanto medidas de cesación, como indemnización por sus actos.

- Por tanto, el nuevo párrafo propuesto declara responsables de la infracción a las siguientes personas:

1. Quien induzca a sabiendas la conducta infractora: así, no sólo responderá quien infrinja, sino quien instigue, persuada o mueva a alguien a infrigir derechos de propiedad intelectual, como pudiera ser una persona que encargue a otras subir películas a Internet o a quien desarrolle una herramienta neutra animando a terceros a hacer un uso de ella que implique la infracción de derechos (como determinado software o servicios web que incitan a esa infracción);

2. Quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla: así, responderá quien colabore o coopere con el infractor, ya sea facilitándole medios para realizarla (alojamiento o servicios análogos) o realizando otro tipo de actos de intermediación. Al igual que el punto anterior, es fundamental demostrar que el cooperador sabía o tenía motivos razonables para saber que el tercero con el que cooperaba estaba infringiendo derechos gracias a sus actos;

3. Quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor: éste es, quizá, el más polémico, ya que permitiría iniciar acciones contra aquellos que no influyen en el infractor de manera directa, sino que tiene un interés económico en la conducta del infractor, pudiendo evitar que éste cometiese tales actos ilícitos. ¿Tienen las empresas de publicidad, centrales de medios, anunciantes, etc. capacidad de control sobre los infractores? ¿Puede un anunciante hacer que un infractor deje de infringir, al amenazarle con terminar su relación comercial?

Creo que aunque es relativamente sencillo demostrar el “interés económico directo”, no lo será tanto la “capacidad de control sobre la conducta del infractor“. Para ello, tendremos que acudir a la casuística y, sobre todo, a elementos de prueba que demuestren que dicho responsable de la infracción tenía capacidad de control sobre el infractor, lo cual no será fácil en muchos casos.

Sería una magnífica noticia que se aprobarse este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI ya que ofrece a los titulares de derechos más herramientas para luchar contra los infractores de sus derechos y contra los que se benefician o intervienen de alguna forma en tales actos ilícitos. Algunos argumentarán que el nuevo párrafo supone un atentado contra Internet y contra la innovación; no hay más que ver a ordenamientos jurídicos como el americano, que cuentan con este régimen de responsabilidad desde hace décadas, y donde se han desarrollado empresas como Google, Amazon, Facebook, YouTube, eBay, etc.

Hace unos días, durante la entrega de los III Premios “Derecho en Red” a los mejores blog, post y Twitter jurídicos de 2012, el catedrático de Derecho Mercantil, Jesús Alfaro (ganador de la primera categoría, por su promiscuo -y excepcional- trabajo en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es) dijo una frase que, desde mi punto de vista, establece una verdad mayor que un templo: “la mayoría de problemas de Internet se pueden resolver con el Código Civil“.

Muchas veces, cuando aparece un nuevo medio, realidad o entorno, tendemos a pensar que existe un vacío legal en el mismo o con relación a él, concepción que no puede ser más errónea. En relación a Internet, si bien es cierto que tiene un régimen de responsabilidad específico (¡ojo!, sólo para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, y no para el resto), no hay que obviar que el resto del ordenamiento jurídico (Código Penal, Código Civil, Constitución Española, etc.) es plenamente aplicable al mismo. Así lo establece, para estos prestadores de servicios de intermediación, el artículo 13 de la LSSI: Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

Por tanto, en Internet, debemos analizar el régimen de responsabilidad aplicable a los que son meros intermediarios (de redes y acceso, de alojamiento, de provisión de enlaces y herramientas de búsqueda, etc.), de aquellos que no lo son (al no cumplir los requisitos de la LSSI, por ser usuarios finales, otro tipo de prestadores de servicios, etc.).

Sobre el primer grupo, los meros intermediarios, en las últimas semanas se han conocido dos sentencias del Tribunal Supremo que delimitan aún más su régimen de responsabilidad, con notables aportaciones. Mis compañeros David Maeztu y Jorge Campanillas han hecho magníficos resúmenes (Caso Ramoncín y Caso Google), por lo que me remito a ellos, aunque sí me gustaría destacar las principales puntos que reiteran y desarrollan estas sentencias (especialmente la del primer caso):

- Los prestadores de servicios de intermediación tienen que establecer canales válidos de comunicación, no pudiendo rehusar el recibo de un burofax o notificación análoga.

- No es necesario identificar de forma pormenorizada qué contenidos (comentarios en este caso, pero extendible mutatis mutandis a enlaces, archivos, fotografías, vídeos, etc.) infringen tus derechos si la información es manifiesta e inequívocamente infractora.

Hasta ahora, como bien comenta David, se exigía la identificación exacta del contenido o información infractora a la hora de requerir la retirada del mismo, lo cual, desde mi punto de vista, era absurdo en determinadas circunstancias, cuando todo el contenido o una parte muy identificada del mismo era de ese cariz. Así, como bien ha concluido el Tribunal Supremo en esta sentencia, cuando es evidente que determinados datos o información infringe derechos, el ISP no puede exigir la identificación exacta de los mismos, debiendo poner los medios razonables para evitar la infracción de los mismos.

Aunque, desde mi punto de vista, y en determinados casos, yo iría un poco más allá ya que hay páginas web que, de la forma que están configuradas y con las herramientas que tienen habilitadas, no pueden ignorar que dentro de ellas hay información que lesiona derechos de terceros. Me refiero a webs que intentan escudarse en la aportación de sus usuarios para aplicarse este régimen de exención, si bien habilitando herramientas para incitar o animar a que sus “usuarios” realicen determinados actos lesivos para terceros. Es el caso de sitios repositorios de obras (como los típicos sitios de carátulas de discos, si estos fueron subidos por usuarios -si lo han subido los administradores sin autorización, sería una infracción directa-), o páginas de enlaces, en donde se ofrecen decenas de links hacia servidores en donde, manifiestamente, se han puesto las obras a disposición sin la autorización de sus respectivos titulares de derechos.

Evidentemente, no me refiero a páginas con información y la posibilidad de dejar comentarios (como este blog), lo cual no incita per se la infracción de derecho alguno.

Porque, al final, de lo que se trata es de demostrar (probar) que el ISP tenía conocimiento efectivo de unos hechos, que no deberían exigir trámite excepcional cuando estos fueran notorios. Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.” ¿Es razonable, por tanto, exigir ese “conocimiento efectivo” cuando el ISP debe conocer unos hechos que son notoriamente sabidos por todos?

En relación a los enlaces, el artículo 17 LSSI no establece consecuencias según si éstos han sido facilitados por los propios administradores de la web o por terceros (usuarios o colaboradores de la misma), sino que el hecho diferenciador es el carácter lícito o ilícito de la información a la que dirigen (mejor dicho, el conocimiento de dicho carácter). Por tanto, los administradores de, por ejemplo, páginas de enlaces pueden ofrecer ellos mismos los links, sin que el régimen de responsabilidad varíe con respecto a aquellas otras cuyos enlaces sean ofrecidos por terceros.

Siguiendo en el caso concreto de las llamadas páginas de enlaces, y aunque la casuística es grande, la mayoría está basada en perfiles de películas (creadas por los administradores de la web en cuestión) donde se ofrecen herramientas para que los usuarios puedan facilitar enlaces hacia archivos alojados en servidores de terceros sin la preceptiva autorización de sus legítimos propietarios. Los administradores de las páginas facilitan herramientas que, desde mi punto de vista, les deben impedir someterse a este régimen de exención de responsabilidad, ya que les coloca directamente en una posición en la que deben ser conocedores de que la misma remite a contenidos ilícitos, ya que sólo sirven para eso. Estas herramientas incluyen la posibilidad/necesidad de especificar qué tipo de calidad tiene la obra a la que se enlaza (BD-Rip, DVD-Rip, Screening, etc. -”Rip” implica una reproducción, que no es autorizada si se ha divulgado por Internet-), lo cual ya indica directamente que el enlace dirige hacia una copia subida a Internet sin autorización. Es como si creásemos una web de enlaces a comentarios alojados en otros sitios, en donde pidiésemos a los usuarios que especifiquen si el comentario al que enlazan es injurioso, calumnioso, etc. En este escenario, el ISP no creo que pueda afirmar que desconocía a qué tipo de información dirigían los enlaces facilitados por sus usuarios, cuando su herramienta sólo se puede usar, por decisión del administrador, para enlazar a información ilícita.

Por tanto, desde mi punto de vista, en estos escenarios (que son comunes en las principales páginas de enlaces) el prestador de servicios es perfecto conocedor de que esa herramienta hace que todos los enlaces que facilitan sus usuarios dirigen a archivos que, bajo ninguna circunstancia, están autorizados por sus respectivos titulares de derechos. Legalmente se enmarcaría en los “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse“, ya que un hecho notorio es conocido de manera efectiva por todos. Esto se uniría al hecho de que, desde mi punto de vista, un prestador de servicios de intermediación no puede alegar desconocimiento sobre la información a la que enlaza cuando en su web, como reclamo, utiliza frases como “Cine Gratis”, “Películas Gratis” u ofrece una sección de “Estrenos”, con las películas que están en ese momento en los cines; es manifiesto e inequívoco que la información a la que dirigirán es ilícita, incluso antes de que el perjudicado se lo ponga en conocimiento. Al fin y al cabo, la intención del legislador era  impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando, según se establece en la Exposición de Motivos de la LSSI.

En el próximo post hablaré de otros escenarios de responsabilidad de los ISP que, desde mi punto de vista, deberían desarrollarse jurisprudencialmente con la LPI y el Código Civil en la mano.

Hoy han publicado varios medios de comunicación la noticia de que un juez de Nueva York ha considerado que el sitio web ReDigi, dedicado a la reventa de canciones compradas previamente en iTunes, infringe los derechos de propiedad intelectual del demandante, Capitol Records. Los titulares son dispares y engañosos; desde el “La música usada también paga ‘derechos de autor‘” de El País, hasta el “Un Tribunal de EE.UU. prohíbe la reventa de música digital“. Lo cierto es que si leemos la sentencia, el caso es más interesante de lo que pudiera parecer en un primer momento y se une a otras resoluciones recientes en relación al “Derecho de Agotamiento”.

La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magnífica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podríamos llegar a concluir que es un “caso de libro”, aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debía instalarse un programa (el “Media Manager” de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podían venderse en ReDigi, no así los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legítimo o ilegítimo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se había quedado con una copia del archivo que había vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponía una copia de archivos, sino una “migración” del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistía en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podría aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

• Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta físico) de Internet, llegando a afirmar que “it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet”, para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
• Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte físico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutía que en sus redes se producía este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
• Comunicación Pública (performance and display rights): específicamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podía invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

• Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplía ninguno de los cuatro requisitos que debía satisfacer).

• First Sale: Llegamos aquí al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tenía que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tenían la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato físico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

  El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de “fair use defense”, en vez de “first sale defense“) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

  En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilícitas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lícita (“lawfully made under this title”). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producían en su plataforma), así como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes físicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artículo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.