Blog Interiuris - Andy Ramos, Propiedad Intelectual - Derechos de Autor - Derechos de Internet - Noticias, Reflexiones, Comentarios…

Hace dos días Gonzalo Martín comentaba una noticia que me provocó ganas de reescribirla pero desde el punto de vista contractual y jurídico, y es el acuerdo de YouTube con Fremantle, una de las mayores distribuidoras de formatos (y contenidos) del mundo.

Como he dicho en otras ocasiones, en el despacho llevamos a varias productoras de televisión (algunas multinacionales) y como le comenté a Gonzalo en mi último encuentro con él, de un año para acá estoy notando un importante cambio en lo que a mí me afecta, que son los contratos. En el Podcast Interiuris 30 expliqué un poco cómo funcionaba el mundo de la compra-venta de formatos televisivos, en el que se suele firmar primero una opción por un formato con un distribuidor internacional (que no tiene por qué coincidir con el titular de los derechos), para si alguna cadena decide encomendarte la producción del programa, firmar con este distribuidor internacional el contrato de licencia.

Estos contratos establecen, entre otras cosas, la duración de los derechos, la retribución y los medios de explotación permitidos, donde se suele librar una importante batalla entre las partes. Estos contratos son siempre en inglés y siguen reglas (jurídicas y de mercado) de Estados Unidos, lo que provoca una casuística muchas veces irritante (hoy mismo he tenido que lidiar con un contrato de 28 páginas de una network americana que definía hasta qué significaba la expresión “en su integridad” -sí, no os extrañéis, significa precisamente lo que estáis pensando-) y que los derechos cedidos no siempre coincidan con los de la Europa continental (como ya he dicho otras veces, allí no existe el derecho de puesta a disposición, ni la distribución requiere la existencia de un soporte físico).

Pues bien, en este apartado de modalidades de explotación cedidas el distribuidor internacional te decía que únicamente televisión en abierto, aunque con un poco de suerte (y si no te tocaba una inflexible major) podías conseguir pases en TDT, Internet, móviles o los ansiados ancillary rights. Eso era antes, porque al igual que en Cádiz se nota cuando va a saltar el levante porque la gente está inquieta, desde hace un año para acá he ido notando los aires de cambios en la industria audiovisual, y más que creo que están por llegar. Ahora es muy difícil conseguir Internet rights, excepto para fines promocionales y apenas unos minutos máximos semanales; del móvil olvídate y da gracias a Dios si el distribuidor internacional no se salta a la productora local y acude directamente a la cadena.

La reserva de los Internet Rights de los distribuidores internacionales se está transformando ahora en acuerdos como el de Fremantle con YouTube (y muchos más que seguro que están al caer), algo que no está bien visto por las productoras o las cadenas que se ven “propietarias morales” de la producción local (la famosa lata) porque al fin y al cabo son las que compraron el formato, lo produjeron, asumieron todos los problemas, para, con suerte, recibir un revenue share de la distribución internacional o a través de Internet.

Porque la situación de la productora local es complicada al hacer de intermediadora entre la distribuidora internacional, que ahora se reserva inexcusablemente los Internet Rights, y la cadena de televisión nacional, que necesita estos derechos para sus nuevas plataformas online, como Antena 3 y MiSexta.tv, y al ser todavía éste un “medio experimental” no está dispuesta a pagar ni un duro más por obtener estos derechos. Lo mismo ocurre con la calidad de la producción, la cadena local paga por una producción en definición estándar, mientras que la distribuidora internacional requiere que sea en HD.

Yo no sé qué estrategia es mejor o peor (eso se lo dejo a Gonzalo); lo mío son los contratos y ellos son un reflejo de lo que ocurrirá los próximos meses. Si la televisión había notado poco hasta ahora la internetización del sector, creo que los cambios que vamos a ver a partir de ahora, no sólo de puertas afuera sino dentro del propio mercado, serán decisivos para comprobar de una vez por todas hacia dónde va una industria que, como cualquier otra, se adaptará a los nuevos tiempos.

Por cierto, hablando de novedades, Patrick Lehmann, compañero del departamento de Propiedad Intelectual y NNTT del despacho en el que trabajo ha estrenado nuevo blog jurídico. Le deseo una vida repleta de posts y de pingbacks.

Uno de los motivos por los que no pude escribir nada la semana pasada fue porque el miércoles estuve participando en el ForumTech de Valencia en una mesa sobre contenidos digitales, representando a Safe Creative.  En la mesa estaba, además, Creative Commons España (representado por Ignasi Labastida), AISGE (entidad de gestión de actores, dobladores, directores de escena y bailarines), EXGAE, AEITC (Asociación de Empresas Tecnológicas) y la Televisión Valenciana (TVV).

Lo cierto es que cuando me dijeron los ponentes, me sorprendió mucho la valentía de la organización de invitar a empresas con intereses e ideologías completamente contrapuestas, como pueden ser AISGE y EXGAE, algo que creo que quedó plasmado en sus intervenciones. Aunque la mesa redonda tenía como título “¿Derechos de Autor en las nuevas plataformas de distribución?” (incluyéndose igualmente los derechos afines a los de autor), al final debatimos principalmente sobre la autogestión de los autores en el entorno digital, de sus ventajas e inconvenientes.

Aunque iba en representación de Safe Creative, mi postura concuerda al 100% con la filosofía de esta empresa y con las funcionalidades que su servicio ofrece, por lo que pude decir abiertamente lo que opinaba. Desde mi punto de vista, la gestión colectiva de derechos es una realidad inevitable, ya no sólo desde el punto de vista de los autores (que gracias a esta gestión pueden obtener ingresos por determinadas explotaciones difíciles de controlar), sino de los usuarios, es decir, de aquellos que desean explotar las obras creadas por otro, y que verían muy difícil pedir autorización de forma individual a cada autor cuya obra quisiese explotar, siendo más práctico para ellos acudir a un entidad que gestiona derechos y que es capaz de otorgar dicha autorización de forma global.

La representante de TVV explicó que, para poder poner música, películas o cualquier otro tipo de obras o prestaciones protegidas, ha tenido que llegar a acuerdos con SGAE, DAMA, AISGE, AIE, AGEDI, EGEDA y VEGAP (casi nada), y que si se llevase a cabo una completa autogestión por parte de los titulares de derechos, no tendría que llegar a acuerdos con 7 entidades de gestión, sino con miles de titulares de derechos. Esto se traduciría en la práctica en que los usuarios explotarían los contenidos y esperarían a que sus titulares les reclamasen, ante la imposibilidad de pedir autorización a cada titular de derechos (imaginaos el caso de una canción, compuesta por varios letristas y compositores; alguien que la comunique públicamente debería recabar la autorización de todos sus titulares de derechos). La abogada de TVV iba más lejos, y reclamaba la creación de una “ventanilla única” (demanda frecuente de los usuarios de contenidos) por la que se adquiriesen las autorizaciones que a día de hoy dan de forma separada todas las entidades de gestión.

En el lado opuesto estaba la gestora cultural representante de EXGAE, que apostaba por la autogestión del contenido y porque los creadores de contenidos administrasen directamente sus derechos a través de licencias como Creative Commons y de autorizaciones particulares cuando los usos no estuviesen amparadas por las primeras, criticando al mismo tiempo el abuso e ineficacia de determinadas entidades de gestión. Esta opción es una auténtica alternativa, no complementaria con la mayoría de entidades de gestión españolas, que tiene sus pros y sus contras, que gusta a los “nuevos creadores”, pero que adolece de practicidad para los usuarios de contenidos.

Como he dicho antes, creo que las entidades de gestión cumplen una función muy útil para sus representados, y es llegar donde por motivos obvios ellos no pueden hacerlo, controlando y supervisando parte de las explotaciones que se hace de su repertorio. Pero entiendo que hay una solución intermedia entre ambos sistemas que no sólo es factible (funciona bien en otros países), sino que beneficiaría tanto a los autores (que tendrían más flexibilidad sobre sus obras) como a las entidades de gestión (mejorarían su imagen pública), y esta solución pasa porque la gestión que realizan estas entidades tuvieran carácter no exclusivo.

A día de hoy, un titular de derechos socio de una entidad de gestión no está capacitado para utilizar este tipo de licencias porque la gestión de estas entidades es en exclusiva y para toda su obra (presente y futura), lo que puede incluso ir en contradicción con lo establecido en el artículo 153 LPI (tal y como resaltó la representante de EXGAE).

Por eso creo que las entidades de gestión deberían cambiar hacia un escenario de gestión de derechos de forma no exclusiva en la que los titulares de derechos pudieran utilizar este tipo de licencias o realizar autorizaciones particulares para determinados casos, como ya se hace en países como EE.UU. Precisamente hoy leo que CEDRO anuncia la modificación de su contrato de adhesión para adaptarlos a las necesidades de los socios, considerando el mandato conferido para la gestión de derechos en el ámbito digital, como no exclusivo, lo que permitiría la utilización de estas “licencias libres”.

Evidentemente esto no gusta a todas estas entidades, al considerar que dificultaría muchísimo la gestión de una obra, por tener que identificar si un determinado usuario estaba capacitado para explotar la obra al margen de la autorización de la entidad. Las nuevas tecnologías de identificación de obras (fingerprints y watermarks, generalmente) que ya utilizan algunas entidades de gestión hacen posible esta gestión individualizada, aunque, para el “mundo analógico” podría llegarse a entender que una entidad está capacitada para gestionar la obra de un socio suyo, pero que quien hace uso de una de estas licencias tiene la carga de probar que no está obligado al pago reclamado por tal sociedad recaudadora.

La completa autogestión de derechos ofrece gran versatilidad a un autor novel, pero entiendo que se muestra insuficiente cuando su obra se explota de forma masiva (a través de medios de comunicación, bares, discotecas, etc.), que hace imposible al autor exigir una remuneración por cada pequeña explotación comercial de su obra. La solución intermedia obliga a las entidades de gestión actualizar y mejorar sus criterios de gestión y recaudación, pero a la larga creo que es un camino que deberán tomar de forma inevitable.

Al final, la única conclusión es que queda mucho por andar para conseguir una gestión de derechos de propiedad intelectual más versátil, precisa y que satisfaga a todas las partes.

Hace apenas una semana escribía un post sobre dos sentencias alemanas en las que se condenaba a Google por las reproducciones inconsentidas que realizaba su servicio Google Images y explicaba cómo, según los escasos límites imperantes en nuestra legislación, una sentencia similar podría darse en nuestro país. Antes escribo sobre el tema, y aparece una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de la que da cuenta Iban Díez en Expansión, y en la que se absuelve a Google por las reproducciones que realiza su servicio de búsqueda.

He leído con detenimiento la sentencia y lo cierto es que, aunque creo que hay problemas de conexión y que el Tribunal se extralimita en la interpretación de determinados preceptos de la LPI, he disfrutado de su lectura como hacía mucho tiempo no lo hacía con una sentencia.

Los hechos son los siguientes: la actora operaba la web www.megakini.com, y entendió que la demandada, Google Spain S.A. violaba sus derechos de propiedad intelectual al realizar reproducciones para ser utilizados en su servicio de búsqueda. La demanda afirma que “Google confecciona con retales de distintas páginas Web una página que presenta como propia en la que inserta publicidad”.

En primera instancia, el juzgado absolvió a Google considerando que “el uso realizado por la demandada de sólo una pequeña parte del contenido de la página Web de la actora, bajo las condiciones de temporalidad, provisionalidad, respeto a la integridad y autoría de la obra, que además es conforme con la finalidad social para la cual la obra fue divulgada en Internet, constituye un límite de los derechos de explotación de la obra, de conformidad con el art. 31 LPI y los arts. 15 y 17 de la Ley 34/2002.”

Así que, el juzgado de primera instancia utiliza por una parte la doctrina “de minimis” (muy común en EE.UU., sobretodo en casos tan importantes como Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films) que no tiene parangón en nuestro país, y por otro apela a la finalidad social de los buscadores para entender lícita la reproducción que realiza Google en sus servidores.

Según el demandante y apelante, Google realiza tres tipos de actos por parte de Google:

1. La Reproducción en la Memoria Caché de los equipos del buscador, con el código html de las páginas de terceros.

2. Las Reproducciones Parciales del Texto de los sitios web para mostrar el resultado en la página con las búsquedas obtenidas.

3. Las Reproducciones de la propia copia Caché utilizada para efectuar el proceso interno de selección.

La demandante sí entendía que la primera de estas reproducciones estaban amparadas por el artículo 31.1 LPI, no así el resto de reproducciones realizadas por Google. Por su parte, el buscador entendía que tan solo realizaba un acto de reproduccción, temporal y accesoria, que era necesario para la funcionalidad del buscador y que dicho acto está amparado por el artículo 31.1 LPI, así como del 15 y 17 LSSI.

Por su interés, voy a reproducir tanto este artículo 31.1 LPI como el artículo 15 de la LSSI:

Art. 31.1 LPI: Reproducciones Provisionales: No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley.

Art. 15 LSSI: Responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:

1. No modifican la información.
2. Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
3. Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
4. No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y
5. Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
   1. Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
   2. Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
   3. Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Es curioso que tanto la actora como la demandada entendían que el artículo 31.1 LPI, que traspone el art. 5.1 de la Directiva 201/29/CE, era de aplicación para la reproducción en la memoria caché, lo cual a mí me provoca serias dudas por la forma en la que está redactada tanto la LPI como la Directiva, que se refiere expresamente a actos de transmisión o al indeterminado “utilizaciones lícitas”. Además, estos actos deben ser provisionales; es evidente que la memoria caché de Google va modificándose constantemente, aunque creo que esta provisionalidad o temporalidad del 31.1 y de la Directiva se aplica más evidentemente en los actos de transmisión, en los que sí hay una notoria temporalidad.

Así pues, en la apelación la actora se concentró en los otros dos actos de reproducción: en las reproducciones parciales del texto en la página de resultados de Google, y las reproducciones en la copia caché que Google ofrece a sus usuarios, o mejor dicho, en la posterior puesta a disposición que ofrece el buscador a quienes buscan una página web y no la encuentran accesible.

En este punto, la Audiencia Provincial se vuelve a fijar en el artículo 15 de la LSSI que exonera de responsabilidad a los prestadores de servicios de intermediación por el contenido de los datos transmitidos bajo sus infraestructuras, así como por la reproducción temporal de los mismos, y esto es importante, porque la LSSI parece permitir dicha reproducción accesoria y temporal, pero no dice nada de la posterior puesta a disposición de tal información. Aunque en primera instancia, el tribunal consideró que este artículo era de aplicación para los buscadores de Internet, la Audiencia disiente, considerando que el mismo es de aplicación únicamente a los prestadores de acceso a Internet.

Una vez rechazada la aplicación del artículo 15 LSSI, el tribunal vuelve a la doctrina del “de minimis”, al considerar que “estas conductas carecen de entidad suficiente como para considerarlas infractoras de los derechos de autor respecto de la información reproducida y/o puestas a disposición del público”.

Y es entonces cuando nombra al marginado artículo 40 bis de la LPI, la “regla de los tres pasos”, que aplica el Convenio de Berna y dispone de qué forma se deberán interpretar los límites del Capítulo II. Y ojo, porque el artículo 40 bis, aunque recuerde mucho al “fair use”, no es una defensa como allí ni un límite en sí mismo, sino una forma de interpretar las límites tasados (y que constituyen una lista cerrada).

Art. 40 bis: Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.

En este momento, la Audiencia plasma un sentimiento común pero que, desde mi punto de vista, se aparta de la literalidad de la Ley y de la Directiva, cuando dice:

“Este precepto, que originariamente pretendía ser un criterio hermenéutico de los límites legales tipificados previamente, puede dar lugar a que, por vía interpretativa, nos cuestionemos los límites de estos derechos más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación). Lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual, que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites.

Para en el siguiente párrafo entrar a analizar los actos de reproducción y puesta a disposición que realiza Google, siguiendo las reglas del fair use americano: finalidad y carácter del uso; naturaleza de la obra; cantidad y sustancialidad de la parte reproducida y exhibida; y el efectos obre el mercado potencial de la obra utilizada.

Además, conviene con el juez de primera instancia en que cuando alguien crea una web lo hace para difundirla, lo cual se logra, parcialmente, gracias a buscadores como Google. Añade que los buscadores realizan un “uso social tolerado”, que la reproducción que realiza un buscador “está tácitamente aceptado por quienes ‘cuelgan’ sus obras en la red” y que, en definitiva, esta reflexión “viene guiada por el sentido común“, que aunque loable, no es una fuente del derecho en nuestro país.

El tribunal concluye mencionando que las únicas obligaciones de Google son las del respeto de la integridad de la información y aquellas establecidas en la LSSI, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante, y sin condena expresa en costas en ninguna de las instancias.

Mi particular conclusión es que no puedo estar más de acuerdo con el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona aunque considero que los argumentos utilizados para llegar a esta resolución no son suficientes, no sólo porque aplica defensas (fair use) desconocidas en nuestros ordenamiento jurídico, sino porque interpreta artículos de nuestra normativa (i.e: art. 40 bis LPI) de forma errónea.

Tal y como dije en el anterior post, se debe debatir la implementación en nuestro continente de la defensa del fair use como criterio flexible y eficaz para la ponderación de los intereses de los titulares de derechos y de la sociedad. He disfrutado muchísimo con esta sentencia, pero no creo que sea suficiente.

La sentencia la podéis encontrar aquí.

Entre tantas noticias de la crisis económica, hoy se ha mezclado una que dice así: “Google pierde dos juicios en Alemania tras considerarse que los thumbnails de “Google Images” son ilegales”, en donde se relata precisamente eso, que el Tribunal Regional de Hamburgo ha considerado que Google infringía los derechos de propiedad intelectual de un fotógrafo y de un ilustrador de cómics, al mostrar reproducciones en miniatura de sus creaciones en Google Images.

Las sentencias pueden llamar la atención, y los medios americanos que se hacen eco de la noticia se asombran de la misma, pero los que conocemos las leyes y las directivas de nuestro continente no nos sorprende lo más mínimo ya que según nuestras leyes, prácticamente cualquier reproducción que se haga de una obra requerirá el consentimiento del autor de la misma.

Hace un par de semanas comentaba cómo las leyes de propiedad intelectual se usaban para evitar la crítica ajena, y en este caso, se utilizan para evitar el acceso a unas obras que se hallan igualmente disponibles en Internet. Es el problema de utilizar la propiedad intelectual, no para fomentar la creatividad y el progreso de las artes (como prodiga la Constitución americana), sino para dilapidar servicios útiles para la sociedad que no suponen un perjuicio para los creadores.

¿Es diferente EE.UU. de Europa?

Mucho, no sólo porque allí tienen la defensa del “fair use”, sino porque en 2002 hubo allí una resolución (Arriba v. Kelly, que analicé en el podcast hace un par de años) que se estudia en todas las escuelas de derecho, en la que el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito determinó que el uso por parte de buscadores de thumbnails entraba dentro del “fair use”. Para refrescar la memoria, para que una persona pueda acogerse a esta defensa, el tribunal debe valorar los siguientes extremos:

- La finalidad de la utilización de la obra

- la naturaleza de la obra utilizada

- la cantidad y sustantividad utilizada

- el efecto de dicha utilización en el mercado potencial de la obra utilizada

Gracias a esta section 107 del Copyright Act, se puede garantizar de mejor forma el ansiado equilibrio entre la protección de los autores y el acceso a la cultura por ser éste un mecanismo más dinámico y flexible.

Como decía, en Europa no tenemos esta defensa, y las tasadas excepciones que nos ofrecen las leyes tampoco dan para mucho más, como el artículo 31.1 LPI que, para reproducciones técnicas provisionales dice:

1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley.

Este límite está pensando en Internet y en las transmisiones que se realizan a través de los nodos de esta Red, pero no creo que el mismo pueda servir para un caso como éste por la exigencia de provisionalidad y transitoriedad de la reproducción.

Google ya ha anunciado que apelará la sentencia, aunque viendo los límites tasados por la Ley y la “regla de los tres pasos” con la que se deben interpretar dichos límites, como digo, poco margen creo que tendrá un tribunal para darle la razón a Google.

Creo que se debería iniciar un debate para adaptar a nuestra legislación la doctrina del “fair use” y así traer “justicia” a los usos razonables en Europa de obras protegidas. Si no, mal nos vemos.

Hoy es viernes, día de estreno en las carteleras y en las formas de explotación cinematográficas en España porque hoy, por primera vez en nuestro país, una película se va a estrenar al mismo tiempo en las pantallas de cine y en Internet, lo cual, creo, es una excelente noticia.

“Tiro en la cabeza” de Jaime Rosales, director de “La soledad”, se estrena hoy, además de en cines, en la “pantalla virtual” de Filmin, gracias al soporte tecnológico de ADNStream, y con la curiosa fórmula de 4 sesiones diarias, dos SMSs por visión (3,4 €) y un límite de 100 espectadores por sesión, creándose una auténtica (y virtual) sala de cine.

La nota de prensa de Filmin dice que han solicitado un permiso especial al Ministerio de Cultura para realizar esta nueva modalidad de explotación, ya que las tradicionales ventanas de explotación cinematográficas (cine, pay-per-view - venta - alquiler, televisión de pago - free-tv) no sólo vienen impuestas por las estrictas reglas del mercado, sino por la aún más inmutable normativa estatal.

Los productores de largometrajes para poder solicitar las ayudas que ofrece el ICAA deben presentar numerosos documentos, entre ellos una declaración firmada ante notario por la cual se comprometen, entre otras cosas, a no comercializar la película por venta o alquiler para el ámbito doméstico en cualquier soporte con anterioridad al transcurso de cuatro meses, desde su estreno en sala de exhibición, o si no hubiera sido estrenada, desde la fecha de calificación. Este texto habla de una comercialización en soporte desde su estreno en sala de exhibición, y creo que ese es el matiz que habrán tenido en cuenta los productores para solicitar la autorización del Ministerio de Cultura y para configurar tal curiosa “sala de exhibición virtual”.

Ya hace un tiempo hablé del experimento de Steven Soderbergh de comercializar Bubble casi simultáneamente en cine, vídeo y televisión, iniciativa que parece que no le salió del todo bien, y eso a pesar del bajo presupuesto de la cinta y de la cultura del ocio del país anglosajón.

Creo que esta iniciativa se enfrenta con un gran inconveniente y es el que manifiesta un lector del magnífico blog de Gonzalo Martín, que es que para qué vas a pagar por algo que tendrás dentro de poco gratis en tu red P2P favorita, y sin limitaciones de horario. En un principio, el público se quejaba de que los tiempos habían cambiado y que ahora el espectador quiere disfrutar de la obra en su casa y en el momento que desee; ahora que se ofrece esa posibilidad la excusa es otra: “para qué voy a pagar si lo puedo tener gratis”, lo cual creo que hace un flaco favor a las cientos de personas que ofrecen su talento y trabajo en una película y a los emprendedores que no sólo invierten su dinero en la cinta sino que se arriesgan a ofrecer nuevas formas de disfrutar de ella.

De alguna forma pasa lo mismo que con Fringe, la nueva serie de J.J. Abrams, que cada capítulo se está emitiendo por la Taquilla de Digital + tan solo cuatro días después de su estreno en EE.UU:, y aunque desconozco los datos, intuyo que somos pocos los que estamos pagando los 2 razonables euros que vale cada episodio.

Con estas iniciativas parece que por fin los titulares de derechos están haciendo los deberes. Muchos somos los que apostamos por el streaming y por la explotación instantánea en las diferentes ventanas. Ahora es el público quien debe responder.

Sé que es algo tarde ya, y aunque lo he intentado, al final la semana pasada no puede publicar mi opinión sobre la Sentencia de Telecinco contra LaSexta, por la que un juez de lo Mercantil de Barcelona ha condenado a esta última a cesar la emisión de extractos de programas de la primera (la noticia, creo, es de sobra conocida).

David Maeztu hizo un acertado análisis sobre la sentencia, incluso cuando aún no la había leído, y además de confirmar todo lo que afirma David sobre los aciertos y fallos del juez, entiendo (con todo mi respeto) que la estrategia tomada por los abogados de La Sexta ha sido parcialmente errónea.

Los hechos son conocidos por todos: La Sexta, a través de diferentes programas de televisión (Sé Lo Que Hicisteis…, El Intermedio y Traffic TV), explotaba fragmentos de emisiones de la cadena Telecinco sin su autorización, si bien, entiendo, estas explotaciones se hacían de diferente forma: para entretener, en el caso de Traffic TV, y para criticar o citar, en el caso de “Sé lo que hicisteis…” y “El Intermedio”.

Comenzar recordando que la Ley de Propiedad Intelectual confiere derechos exclusivos a los entes de radiodifusión sobre sus emisiones (art. 126), y a los productores de grabaciones audiovisuales sobre las mismas (art. 120). Por este motivo, un análisis apriorístico sobre la cuestión nos podría llevar a pensar que cualquier utilización de dichos contenidos debía estar sujeta a la previa autorización del titular de los mismos.

Sin embargo, es siempre imprescindible acudir a los límites recogidos en Título III del Libro I para comprobar si alguno de ellos se podría aplicar al caso en cuestión, cosa que hicieron los abogados de la demandada que alegaron estar ante un caso de cita (art. 32), de trabajos y artículos sobre temas de la actualidad (art. 33) y de información de actualidad (art. 35).

Supongo que la defensa de La Sexta alegó los artículos 33 y 35 LPI en un intento de aferrarse a cualquier límite, no dándole al artículo 32 LPI (cita) la importancia que creo que se merece. Tal y como denunciaba David, el límite (o “derecho”) de cita tiene una redacción tremendamente limitada en nuestra Ley, que únicamente permite la inclusión de obras ajenas en una propia siempre que se cumplan fines docentes y de investigación, algo que el juez de este caso rechaza que halla en este asunto.

El Convenio de Berna, en sus artículos 9.2 y 10.1, permitía a los Estados firmantes la facultad de permitir la reproducción de obras, siempre y cuando se realizase en casos tasados, que no afecte a la normal explotación de la obra, y que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. Nada dice el Convenio de Berna que esta cita se deba realizar en ámbitos o para fines docentes o de investigación.

En el mismo sentido iba la Directiva 2001/29/CE, cuyo artículo 5.3 permite a los Estados Miembros establecer limitaciones o excepciones a los derechos exclusivos de los autores, y en especial, su punto d) que especifica:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Y finalmente llega la Ley española, artículo 32.1 mediante, que exige que para que exista esta cita, debe haber fines docentes y de investigación, impidiendo que la cita se realice, por ejemplo, para la crítica de la obra en otros ámbitos, por ejemplo en una televisión o en un blog.

Además, y tal y como apuntaba David, existe un conflicto entre el derecho a la propiedad (intelectual, en este caso) y el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (audiovisual, en este caso), todo ello a tenor del artículo 20 de la Constitución. Además, este derecho del 20.1.a) se complementa con el derecho fundamental a comunicar y recibir libremente información veraz del punto d.) del mismo artículo. El Tribunal tenía la obligación de valorar este conflicto y seguir la tendencia del Tribunal Constitucional de hacer prevalecer el derecho a la libertad de expresión e información sobre otros derechos como el de propiedad.

Pero me quiero detener un momento en el “derecho de cita”, tan limitado en nuestro país por el legislador, aunque parcialmente ampliado posteriormente por la jurisprudencia. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de octubre de 2002, y otra de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2003 vinieron a ampliar los fines a los que se refiere el artículo 32.1 LPI, para permitir la cita no sólo para análisis, comentario o juicio crítico, sino también para ilustrar una obra (uno de los casos era un libro de texto en el que se había utilizado el Guernica de Picasso para ilustrar la Guerra Civil Española, no haciéndose una crítica al propio cuadro, y considerando el tribunal que esa inclusión en la obra en concepto de cita).

En este caso, como digo, yo hubiese incidido en este límite a los derechos de propiedad intelectual, alegando que la limitación del 32.1 LPI de fines docentes y de investigación impide el legítimo ejercicio del derecho a la información por no poder criticar obras realizadas por terceros si no es en tales ámbitos tan restrictivos.

Esta explicación tiene cabida para la utilización de las imágenes para su crítica en programas como SLQH; para los típicos programas de “zapping”, entiendo que no cabe la cita (ni debería caber) por el evidente fin comercial de la utilización de la obra, por lo que habría que pedir autorización a cada titular de derecho de cada grabación incorporada a este programa. Esto, lógicamente, es una labor imposible cuando hablamos de programas de 45 minutos, con cientos de fragmentos de imágenes, cada uno con su respectivo titular de derechos.

Este maremagno de autorizaciones se podría solventar a través de una gestión colectiva de las grabaciones audiovisuales, a través de EGEDA, que a día de hoy apenas gestiona la copia privada y unas cuantas obras cinematográficas (no permite gestionar programas de televisión).

A día de hoy, SLQH sigue emitiendo imágenes de Telecinco, aunque menos que antes, y La Sexta ya ha manifestado su decisión de recurrir la sentencia, que como no incida en la amplitud del derecho de cita y a la libertad de información, poco veo que pueda hacer. Además, ayer leí que Telecinco ha decidido retirar la demanda que tenía contra Cuatro, con quien ha llegado a un acuerdo para la explotación mutua de contenidos (supongo que sin permitir la crítica).

Al final, es una lástima que se utilicen estos derechos de propiedad intelectual para evitar la crítica ajena.

Hace casi dos años comentaba el caso de varios estudiantes universitarios que habían demandado a la productora de Borat por la utilización de su imagen en la película, incluso cuando lo habían autorizado expresamente mediante el correspondiente contrato.

Esta semana leo que estas personas no fueron las únicas en demandar los productores de Borat, ya que hasta 7 personas que aparecían en la cinta iniciaron acciones legales por entender que se dañaba su imagen en la misma.

La primera fue Michael Psenicska, profesor de autoescuela a quien entregaron el típico contrato de cesión de derechos de imagen antes de iniciar la grabación y, según el demandante, sin haberlo podido leer ya que le metieron mucha prisa y además no había llevado las “gafas de cerca” porque no le dijeron que debía firmar nada. El resto se vio en la película: conducción irresponsable y comentarios sexistas y denigrantes contra judíos, mujeres y personas de raza negra, todo ello mientras que él intentaba lidiar con Borat.

La siguiente fue Cindy Streit y cinco amigos que asistieron a una cena de etiqueta organizada por ella y solicitada por Borat, en la que ella, profesora de protocolo, debía mostrar al falso reportero kazajo cómo debía comportarse en una mesa. En este caso, el contrato también fue entregado in extremis justo antes de la llegada de Cohen.

Y finalmente está Kathie Martin, igualmente profesora de etiqueta y a la que Borat le deleitó con un repertorio de chistes sexistas, racistas y antisemitas. En este caso, los productores de la cinta cambiaron el día de la reunión cuando, a última hora, descubrieron que el marido de Martin conocía el personaje de Sasha Baron Cohen, “Ali G”, trasladando la cita al día siguiente para que Borat no coincidiese con esta persona.

Todas estas personas tienen en común que firmaron un contrato autorizando la explotación de su imagen en la “película de estilo documental” (”documentary-style… motion picture“), por el cuál también renunciaban a iniciar cualquier tipo de acción contra la Productora en relación a la utilización de su imagen en la película.

Los perjudicados decidieron demandar por considerar que el contrato no era válido por varios motivos, entre ellos, cláusulas ambiguas (entienden que película Borat no es una “documentary-style… motion picture” , por lo que no habrían autorizado a explotar su imagen en ella), y que le habían inducido a firmar el contrato de forma fraudulenta, existiendo un vicio en el consentimiento prestado.

¿El resultado? Todas las alegaciones rechazadas, por lo que el contrato era perfectamente válido y la explotación de su imagen en la película-documental completamente lícita. Es complicando demostrar en un caso así un vicio en el consentimiento por error o dolo, máxime cuando todo este embrollo se podría haber solucionado si hubiesen firmado cuando debían firmar, una vez se hubiese grabado todo y supiesen qué estaban cediendo, pero claro, eso no le interesaba a la productora.

Tenéis una copia de la sentencia aquí.

Un par de off-topic para terminar: Lo primero, hace unos días se comentaba mucho la EULA del nuevo navegador Google Chrome, y a raíz de eso, el blog jurídico IPKat publicaba un concurso para conocer cuál era el mejor aviso legal que habías leído. El mío lo leí ayer en el libreto del nuevo disco de REM, Accelerate (aunque parece que también está en “Around the Sun”):

Temporary Music administered in all worlds, now known and hereafter devised, by Warner/Tamerlane Publishing Corp.

Que quiere decir que “Temporary Music -la editorial de REM- es administrada en todos los mundos, ahora conocidos o que se inventen en el futuro, por Warner/Tamerlane Publishing Corp”. La frase “now known and hereafter devised” se utiliza frecuentemente pero en conexión con la cesión de derechos para medios o soportes que se inventen en el futuro; se ve que aquí a alguien se le fue el “copiar y pegar” y ha previsto que en el futuro se inventen otros mundos. Con esto del cambio climático, nunca se sabe…

Y el segundo off-topic, me pasan del Master de Propiedad Intelectual de la Universidad Pontifícia Comillas información sobre el mismo, que empieza dentro de unos días. Nunca es tarde para especializarse en una materia tan apasionante como la Propiedad Intelectual, sobretodo en una universidad con este prestigio.

Leo aquí una noticia cuyo párrafo introductorio parece que me lleva al pasado:

A group of media industry companies said it is planning to build a digital world where video devices and content websites play together in perfect harmony, and consumers can safely store their digital content and access it anywhere in the world.

Hace más de 5 años, cuando tuve noción por primera vez de la existencia de algo llamado DRM, no había apenas oposición a ella en la Red, y toda la información que ésta albergaba sobre estas nuevas tecnologías eran positivas, ya que, según ellas, iban a posibilitar a los usuarios disfrutar de su música y vídeos en un “ambiente seguro” (”secure environment“, lo llamaban). El ambiente era (y es) seguro, evidentemente, para los titulares de los derechos de dichos contenidos, y no para los usuarios, que vieron cómo ese escenario se convertía en hostil al lanzarse multitud de tecnologías diferentes e incompatibles entre sí, al tiempo que cada servicio online era incompatible con el dispositivo que había elegido para disfrutarlo, o cómo se podía quedar sin la música que compraba al fracasar el sitio web donde la había adquirido.

La propia industria se dio cuanta de la irracionalidad de esta tecnología y, primero, se lanzaron iniciativas para intentar crear un DRM interoperable y compatible con todos los dispositivos y servicios (nacieron así la Coral Consortium y Marlin, sin noticias reseñables hasta la fecha), para posteriormente desechar la industria discográfica esta tecnología que durante años había demostrado su ineficacia. La muerte (o visto lo visto, stand-by) del DRM provocó un tímido aumento de las ventas de música online, menos en España, claro está.

A mí el tema del DRM me recuerda un poco a la historia de la Propiedad Intelectual que comentaba hace un par de meses, lo que nació para ser un sistema para proteger y fomentar la creación, se ha desvirtuado para favorecer a unos pocos y, en el caso del DRM, a casi nadie (ni siquiera a la industria). No estoy incondicionalmente en contra del DRM porque creo que cada cual tiene derecho a proteger lo que es suyo como mejor estime o, al igual que hacen otras industrias, ofrecer sus productos y servicios en los términos que crea que son más competitivos, incluso cuando estas condiciones sean un error empresarial. El problema de los DRMs es que los desarrolladores de los mismos le vendieron a la industria cultural una tecnología que en las presentaciones de Powerpoint se las pintaba mucho mejor de lo que fue en la realidad. Estoy seguro de que si los DRMs hubiesen sido una tecnología que ofrecía un entorno amigable, interoperable, y que pasase inadvertida para los consumidores, otro hubiese sido su destino.

Y retomando la noticia, parece que la industria no se da por vencida y planea lanzar un nuevo sistema que “igualará la experiencia digital audiovisual” de los consumidores a través del “Digital Entertainment Content Ecosystem” (DECE), el cual pretende lograr esa manida interoperabilidad entre dispositivos y servicios, permitiendo al usuario disfrutar de sus contenidos en cualquier dispositivo e, incluso, tenerlo almacenado en una especie de “armario de derechos” (rights locker). No sé en qué se traducirá esto, pero estaría interesante que planteasen un sistema en el que el usuario, una vez compra una canción o una película, pudiera acceder a ella desde cualquier lugar, con cualquier servicio y dispositivo, y descargarla cuantas veces quiera, incluso en diferentes formatos.

Los propulsores del sistema (entre los que están Sony, Warner, Paramount, Fox, Comcast, Microsoft, Toshiba, Best Buy o Intel -ni rastro de Apple, a la postre, el mayor beneficiado por la irracionalidad de los DRMs-) dicen que darán más datos en el CES, aunque parece que la iniciativa va más encaminada al vídeo, reducto en el que los DRMs todavía imperan sin excepción y único que aún puede hacer algo con esta tecnología.

Veremos en qué termina esta iniciativa, si compartiendo el cementerio de ballenas junto con PlayForSure, Coral y Marlin, o en un verdadero estándar inocuo para el usuario. Me da que ocurrirá el primer escenario.