Blog Interiuris – Andy Ramos, Propiedad Intelectual – Derechos de Autor – Derechos de Internet – Noticias, Reflexiones, Comentarios…

Una de las cosas que más me gusta del Copyright Act Norteamericano es que es mucho más flexible, adaptable y razonable que nuestra Ley de Propiedad Intelectual. Ambas, siguiendo el WCT y el WPPT, establecen la prohibición de eludir medidas tecnológicas que protejan obras y prestaciones originales y creativas, pero mientras nuestra intocable norma es eso, inflexible, la ley americana es consciente de que la tecnología avanza y de que la sociedad necesita respuestas que no siempre tienen por qué salir del Parlamento.

Por ese motivo, el legislador americano consideró conveniente (section 1201(a)(1)(C)) que, a la lista de las excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica tasadas de la Section 1201, se añadiesen otras aprobadas por el Librarian of  Congress. De esta forma, el titular de la Library of Congress, nombrado por el propio presidente de EE.UU., debe aprobar cada tres años, una lista de excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica de dicho artículo 1201 del Copyright Act.

Si os interesa el tema, hice una descripción de este sistema en el trabajo que me publicó el año pasado la Revista Pe.I. (páginas 81 a 84, del número 31 de la misma).

Hoy se ha dado a conocer la nueva lista de excepciones con alguna que otra novedad positiva para los ciudadanos, una vez finalizado el transparente proceso, que ha sido reportado en todo momento en su página web (a ver si se contagian nuestros políticos de lo bueno de los americanos). Durante el proceso, la Oficina de Copyright recibió 56 comentarios a su propuesta de regulación, incluyendo la de empresas como Skype, la Electronic Frontier Foundation, eBay o Apple, aceptando alguna de ellas.

De esta forma, además de las excepciones marcadas en la ley, existirán las siguientes:

1. Posibilidad de eludir DVDs con CSS cuando se realiza para incorporar pequeños porciones de la película en nuevas obras que tienen como finalidad el comentario o el juicio crítico. Además, debe realizarse en ámbitos educativos, para documentales o en vídeos no comerciales.

No entiendo por qué se han limitado a los DVDs con el sistema CSS (que rompió fácilmente Jon Lech Johansen) y no cualquier tipo de medida tecnológica aplicada a DVDs, como Macrovision. Para mí, esto constituye una victoria a medias.

2. Posibilidad de eludir medidas tecnológicas aplicadas a programas informáticos instalados en teléfonos móviles, cuando dicha elusión tiene como finalidad permitir la interoperabilidad entre aplicaciones del mismo terminal.

Auténtica batalla ganada por la Electronic Frontier Foundation, que había pedido que los propietarios de smartphones pudiesen romper la protección del firmware del mismo (lo que conocemos todo como jailbreaking), para poder instalar aplicaciones no aceptadas principalmente por el fabricante del teléfono. Es decir, Apple, que no permite instalar en el iPhone, a través de su iTunes App Store, aplicaciones que no hubiesen sido previamente aprobadas por ella.

Según el Register of Copyright, ese jailbreak se podría enmarcar dentro del Fair Use (al cumplirse los cuatro requisitos de la Section 107), ya que busca la interoperabilidad entre un firmware y un programa informático (o app, como parece llamarse ahora), y las modificaciones que se hacen al sistema operativo del teléfono son mínimas y con finalidad diferente a infringir derechos de propiedad intelectual.

3. Posibilidad de eludir una medida tecnológica que impida conectar un teléfono a una red de comunicaciones, siempre y cuando el que realice la elusión sea el propietario del teléfono (y de la copia del sistema operativo contenido en él) y que se conecte de forma legítima o una red de telefonía.

Esta excepción se introdujo en la revisión anterior, de 2006, y, en realidad, es una victoria a medias porque como bien precisa el Librarian of Congress, ello no impide a las compañías telefónicas impedir, por vía contractual, realizar este tipo de actos. Es decir, lo que dice este organismo es que eludir este tipo de medidas en los términos ahí descritos no es una infracción de derechos de propiedad intelectual, aunque podría ser una infracción contractual si el adquirente de un teléfono ha comprado el mismo de la operadora y ésta le hubiese impuesto contractualmente la imposibilidad de eludir tales medidas. En definitivas cuentas, una excepción que, en el 99% de los casos, se quedará en dada.

4. Posibilidad de eludir una medida tecnológica aplicadas a videojuegos, cuando dicho acto se realiza de buena fe para investigar, corregir problemas de seguridad o vulnerabilidades, si la información que se obtenga es usada para promover la seguridad informática y no es utilizada para facilitar la infracción de derechos de propiedad intelectual.

Esta limitación, siguiendo la estela de la anterior -ya eliminada- sobre el rootkit de Sony, trae causa por los fallos de seguridad de SafeDisc (de Macrovision) y de SecuROM (de Sony), que han creado fallos de seguridad y vulnerabilidades en los sistemas de los usuarios que los instalaban, con la peculiaridad que los ataques podían llegar al nivel del kernel. Es una excepción necesaria, pero que quizá afecte a menos usuarios que las anteriores.

5. Posibilidad de eludir una medida aplicada sobre un software a través de un dongle (que es un sistema físico de seguridad para un programa, que se conecta en el puerto USB o serie del ordenador), cuando se realice por la mala función o el daño en sistemas obsoletos.

Sinceramente, desconozco cuántos programas informáticos de entornos domésticos o empresariales de nivel medio y bajo funcionan con dongles, y menos aún cuántos se han quedado obsoletos, pero ahí queda la excepción para quien la necesite.

6. Posibilidad de eludir una medida tecnológica de un ebook, cuando esté deshabilitada la función “read-aloud” (o “lectura en alto”), cuando no esté disponible en el mercado en otro sitio sin esa función habilitada. Aunque esta medida ya estaba en la anterior lista de excepciones, el Register of Copyright (quien tiene que enviar recomendaciones al Librarian of Congress) consideró conveniente su descarte por tener una ínfima trascendencia práctica (tras un breve sondeo, sólo encontró un libro antiguo con esta función deshabilitada, no encontrando otra versión completamente accesible). A pesar de eso, el Librarian respetuosamente desoyó su recomendación, manteniendo dicha excepción.

Es interesante ver la lista de las excepciones que fueron consideradas por el Librarian of Congress y que finalmente han sido descartadas:

- DRMs sobre sistemas de suscripción de vídeo (como Netflix “Watch Instantly”), cuando se limita a determinadas plataformas, por falta de justificación.

- DRMs sobre música o películas distribuidos a través de Internet, cuando los servidores de autenticación dejan de estar disponibles. Este es el caso de Walmart o Yahoo Music, y que tan controvertido fue en su momento. Sinceramente, no comparto la decisión del Librarian por cuanto creo que debería haber permitido la elusión en los casos en los que un usuario que hubiese adquirido legítimamente una canción, pueda acceder a ella incluso cuando el servicio donde la adquirió no tuviese (por cualquier motivo) disponible el servicio de autenticación.

- Medidas sobre software y otro tipo de medios para acceder a contenido en el ámbito de una investigación judicial por un investigador forense. Se desestima por la falta de información que proporcionaron los solicitantes.

- Medidas incorporadas a señales de televisión, que impiden grabar el contenido de las mismas (las llamadas “broadcast flag”). Se descarta porque dice que este tipo de medidas no se está implantando por la industria y carece de sentido su regulación.

- Medidas para disminuir la resolución de un Blu-ray cuando no se transmite el contenido óptimamente, a través de un cable HDMI con HDCD. También se descarta por su escaso impacto y porque no está implementado en todos los discos de alta definición.

En España, este tipo de procedimientos es una auténtica utopía, ya que nuestra Ley de Propiedad Intelectual únicamente establece un rígido e inútil sistema de límites en el artículo 161. Algo que no deja claro el sistema americano es cómo podrás eludir este tipo de medidas, ya que si es ilícito fabricar las mismas (como así recuerda en algún momento el Register of Copyright), para poder beneficiarte de estas excepciones, o facilita el titular de derechos las contramedidas o las fabrica por su propia cuenta el usuario, lo cual es poco factible.

En cualquier caso, un excelente procedimiento, transparente, justificado y completamente actualizado (se me saltan las lágrimas al ver referencias a Blu-rays, HDCP, HDMI, broadcast flag, etc.) que pone un poco de cordura al tema de las medidas tecnológicas de protección. ¿Qué excepción habríais añadido vosotros?

Aprovecho un vuelo de 9 horas para romper mi silencio de más de un mes en el blog; ya sabéis, muchísimo trabajo, temporada de clases, eventos y conferencias varias que he ido relatando en Twitter.

Quiero igualmente retomar un poco el tono distendido de mis primeros posts, en los que no trataba de hacer una crítica al “sistema” o a presentes y futuras leyes, sino hablaba de temas curiosos relacionados con la industria y con la LPI.

Me pasa la Profesora Sara Martín Salamanca una interesante y curiosa sentencia de enero de este año, en la que se discute la originalidad de la obra musical “Aserejé”, de “Las Ketchup”, que tanto tuvimos que bailar/sufrir hace unos años. En este caso, la demandante es Bernard Edwards Company LLC, titular de los derechos sobre la canción “Rapper’s Delight”, que considera que la canción de las Ketchup es una obra derivada de la suya, exigiendo el 50 % de los derechos de la anterior y, por tanto, una cantidad considerable de dinero.

La parte demandada, compuesta por el autor y por su editorial, Sony ATV Music Publishing (asistida, por cierto, por D. Rodrigo Bercovitz, que no es poco), por supuesto negaron la mayor, oponiéndose a la demanda porque consideraban que la obra musical “Aserejé” es original y, por tanto, no derivada de “Rapper’s Delight”. Os dejo un vídeo comparativo de ambas canciones para que cada cual haga su juicio particular:

El Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº6 de Madrid realizó, en la sentencia, una profusa (aunque en ocasiones liosa) exposición del artículo 21 de la LPI, sobre “derecho de transformación”, así como del artículo 11 LPI, sobre “obra derivada”, ya que había que analizar si “Aserejé” era una obra original (también se analizan las tesis de “originalidad subjetiva” y “originalidad objetiva”) y por tanto no vulneradora de derecho de transformación alguno, o si, por el contrario, esta canción utilizaba sustanciales elementos de “Rapper’s Delight”, como argumentaba la actora.

Como habéis podido comprobar en el vídeo, la identidad entre ambas canciones está únicamente en el estribillo de ambas canciones. El autor de la canción explicó que había creado un personaje llamado “Rata”, gustoso de la vida nocturna, de lugares de ocio atestados de gente, dotándole de una peculiar personalidad. Este personaje, afirmaba el músico, tenía gran fascinación por una canción que el “di-jey” reproducía a las doce de la noche, y que él cantaba torpemente y como podía; esta canción tenía, precisamente, un estribillo similar al de “Rapper’s Delight”.

Lo curioso del tema es que el juez afirmó que había una utilización parcial de la composición fónica de algunos versos del rap, pero que ello es expresamente una “cita o evocación mínima de “rapper’s” [pues son los primeros versos los que permiten reconocer la obra previa]”, por lo que supone “un “fair use” de obra precedente dentro de obra original nueva; lo que lleva a desestimar la demanda”.

Es decir, en una sola frase y para resolver a favor del demandado, el juez habla de cita, de un uso mínimo (de minimis) y de “fair use” y ello sin que en España sea posible la cita sin que existan fines docentes y de investigación (aunque varios jueces lo han ampliado levemente); sin que exista (desgraciadamente) la doctrina “de minimis”; y, por supuesto, sin que exista el “fair use”, figura típicamente americana.

Esta es la segunda vez que un juez español habla del “fair use” para considerar que no hay una infracción de derechos de propiedad intelectual (la primera fue la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso Google, como relaté en este post), y por mucho que me gusta esta excepción de la sección 107 del Copyright Act, desgraciadamente no está recogida en nuestro ordenamiento (por mucho que la AP de Barcelona quisiera independizar el art. 40bis), por lo que me vuelve a sorprender su aplicación.

Veremos qué dice la Audiencia Provincial de Madrid, si los demandantes apelaron.

Otro de los puntos interesantes fue que la demandante argumentó que, si subsidiariamente se consideraba que “Aserejé” era una parodia de “Rapper’s Delight” (porque “el Rata” la cantaba a su modo, haciendo una especie de burla sobre ella), que se reconociese el derecho del demandante a percibir una indemnización por la explotación de “Aserejé”, en tanto parodia de su obra (el art. 39 LPI dice que no es necesaria la autorización de un autor para hacer una  parodia sobre su obra, lo cual no quiere decir, según los demandantes, que renuncie a una contraprestación por tal “transformación”).

Esta posibilidad también fue rechazada por el juez ya que, como expuse antes, previamente había considerado que “Aserejé” era una obra original (aunque con escasos elementos de “Rapper’s Delight”). Del mismo modo, consideró que no procedía analizar si el autor de una obra parodiada tenía derechos patrimoniales sobre la obra derivada paródica, más para evitar la cuestión que por otra cosa.

Como digo, desconozco si los demandantes ha recurrido la sentencia, pero estaré pendiente para ver si la Audiencia Provincial de Madrid decide también apreciar la existencia de un “fair use” y de un uso accidental o mínimo en la canción o si, por el contrario, considera que, o hay plagio, o que “Aserejé” es una canción original.

Aquí os dejo la sentencia, y más abajo el videoclip de ambas canciones, para quien tenga ganas (y cuerpo) de escucharlas.

Y después de tres posts, ha llegado el momento de las conclusiones. Desde luego que estos artículos no pretenden establecer cómo deberían ser las entidades de gestión o qué papel deberían cumplir en la sociedad del siglo XXI, sino más bien abrir un debate inexistente en la actualidad (se habla más de la desaparición de estas entidades que de una verdadera reconversión de las mismas).

Como he ido argumentando en los anteriores posts, creo que para este sector tan especial, la creación de competencia (tanto entre entidades de gestión europeas como, dentro de cada territorio, entre diferentes sociedades que gestionen los mismos derechos) es algo negativo porque incrementaría determinados costes fijos que incluso encarecería las tarifas que tendrían que pagar los usuarios de sus contenidos. Por ello, parto de la base de la necesaria existencia de entidades de gestión de ámbito nacional (o internacional) gestoras exclusivas de algún derecho de propiedad intelectual dentro de su(s) territorio(s), si bien, como diré más adelante, creo que lo idóneo sería una entidad que gestionase cuanto más derechos mejor para evitar que un explotador de contenido (una radio, una discoteca o un página web) tenga que acudir a multitud de entidades para poder explotar una canción o una película.

Aunque primero me gustaría criticar aquellas funciones que actualmente están desarrollando algunas entidades de gestión que, entiendo, son negativas tanto para sus propios socios como para empresas que prestan tales servicios:

- Inversiones inmobiliarias: las actividades de determinadas entidades de gestión han sido públicamente cuestionadas por haber iniciado una política de compra y arrendamiento de bienes inmuebles, algunas con el objetivo indirecto de servir a los fines de la sociedad, aunque otras muy apartadas del mismo, iniciando una actividad que poco tiene que ver con la gestión de los derechos de propiedad intelectual establecida en el artículo 147 LPI. Estoy de acuerdo en que las entidades deban tener la capacidad de adquirir y enajenar tanto bienes muebles como inmuebles, siempre y cuando los mismos estén adscritos a la finalidad de la propia entidad (gestionar derechos de propiedad intelectual) o que puedan ser utilizadas por sus socios para actividades que no compitan con el sector privado (salas de ensayo, para ruedas de prensa, etc.). Lo que creo que no es admisible es que una entidad de gestión (directamente o a través de una sociedad o asociación participada por ella) desarrolle actividades empresariales que poco o nada tienen que ver con la gestión colectiva de derechos.

- Promotor y productor de bienes culturales: el Gobierno, conocedor de las desigualdades que se producían con el establecimiento de la compensación por copia privada, aprobó el Real Decreto 1434/1992 por el que se obligaba (art. 39) a las entidades de gestión a destinar parte de la recaudación por este concepto (concretamente un 20%) a promover actividades o servicios de carácter asistencial para sus socios y a realizar actividades de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes. Esta obligación ha traído aspectos positivos, ya que gracias a ella muchos socios sin recursos han podido obtener asistencia médica o han podido disfrutar de becas para la formación, aunque también ha tenido efectos perniciosos, al destinarse parte de dicha cantidad a actividades que competían, directamente, con el sector privado.

David Maeztu comentaba recientemente el Informe de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y de la Calidad del Servicio en relación a las entidades de gestión, en el que se describe (página 41 y siguientes) que, entre todas las entidades de gestión, se destinaron casi 30 millones de euros en 2007 a dichos fines asistenciales y promocionales. Desde mi punto de vista, creo que es positivo que parte de lo recaudado por el canon por copia privada vaya destinada a dichas finalidades, siempre y cuando no se entren en competencia, directa o indirectamente, con el sector privado y así evitar una injusta distorsión en el mercado.

Estas cantidades se están gestionando de forma diferente en cada una de las entidades de gestión; mientras que algunas han constituido asociaciones y fundaciones para cumplir con dicha obligación normativa, otras están llevando a cabo dichas finalidades directamente, sin ninguna entidad interpuesta. Con ello, entes como la Fundación Autor o la Fundación Arte y Derecho han llevado a cabo importantes iniciativas promocionales, si bien el problema reside cuando la línea que distingue a éstas y con las actividades del sector privado es tan fina que ni un experto en la materia la podría distinguir.

Ejemplos de ello son iniciativas como el aparentemente extinto Sello Autor (parece que hay una reconversión a tienda online denominada TramArt), la Factoría Autor y la Fundación Autor (que a través de sus filiales distribuye discos como la BSO de “Planet 51″), que si bien en muchas ocasiones es la única vía que tienen determinados músicos minoritario para ver publicado y distribuido su trabajo, en otras compiten directamente con, sobre todo, discográficas independientes, produciendo a artistas no noveles o distribuyendo en nuestro país grupos del extranjero. Además, otras iniciativas similares como Portal Latino, La Central Digital y la sDae, todas ellas pertenecientes o participadas por SGAE, llegan a competir con otras iniciativas privadas, y lo hacen tanto con recursos propios como con otros procedentes de la recaudación de la entidad de gestión. Especialmente polémica fue la entrada de SGAE dentro de Wonderland Group, entidad promotora de conciertos, musicales, eventos y gestora de teatros como el Calderón o el Lope de Vega, ambos de Madrid; ni que decir tiene que creo que una entidad sin ánimo de lucro (o sociedad que le sirva de cobertura) no debería entrar a explotar el repertorio gestionado por ella de una forma tan mercantil.

Por ello, y aunque creo que muchas de estas iniciativas son sumamente positivas (especialmente aquellas destinadas a favorecer a autores minoritarios con pocas posibilidades en el mercado de masas), las entidades de gestión deberían tener prohibido concurrir en actividades propias del sector privado por la distorsión y el daño que en el mismo ocasionan al no competir en igualdad de condiciones.

Como he dicho, las entidades de gestión tienen hoy en día más razón para existir que nunca. De esta forma, e intentando ser constructivo, creo que los puntos rectores de estas entidades para el siglo XXI deberían ser los siguientes:

- Limitarse a gestionar su repertorio, abandonando las prácticas y actividades que he descrito anteriormente.

- Llegar a acuerdos entre las diferentes entidades para crear una “Ventanilla Única” por la que, cualquier usuario de contenido, pueda obtener todos los derechos necesarios para poder utilizar una obra musical, literaria o de cualquier otro tipo. Así, y de forma directa, se crearía una red única de vigilancia y control del repertorio que haría disminuir los costes fijos, con el consiguiente descuente al usuario de contenido. Además, puestos a ser ambiciosos, esta ventanilla única debería constituirse a nivel europeo, para facilitar la creación de iniciativas paneuropeas de explotación de contenidos.

- Mejorar su imagen pública: si de algo han pecado las entidades de gestión es en no saber transmitir su mensaje y en explicar a la sociedad para qué sirven, cuáles son sus fines y qué aportan a la sociedad. Su imagen distante y en ocasiones prepotente no ha hecho sino aumentar su distancia con una sociedad que, justificada o injustificadamente, tienen en su contra.

- Invertir más recursos para obtener información lo más precisa posible para llevar a cabo una recaudación y reparto de lo recaudado lo más real posible.

- Destinar el 20% de la recaudación en concepto de copia privada a actividades puramente asistenciales y promocionales, con especial atención a evitar la concurrencia con el sector privado.

Creo que si las entidades de gestión siguiesen estos cinco puntos (tampoco digo que sea sencillo) y no se extralimitasen en sus funciones, tanto su imagen pública como su aceptación por el sector sería muy superior a la que tienen actualmente.

Como dije anteriormente, espero que estos posts sirvan de punto de partida para propiciar un debate en este blog sobre el papel que creéis que deberían tener las entidades de gestión en el siglo XXI. Espero vuestros comentarios.

Uno de los motivos por los que últimamente no puedo escribir tanto en el blog (ni hacer tantos podcasts…) es por una iniciativa de la que os hablé hace unos meses, la asociación española de Derecho del Entretenimiento que creamos unos compañeros y que comenté aquí.

Esta tarde, a las 19.00 horas, celebraremos en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, una mesa redonda en colaboración con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) titulada “Problemas y retos en la difusión de contenidos creativos en la Red”, que contará con los siguientes participantes:

D. Rafael Sánchez. Director de la rama digital de la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA).

Dña. Magdalena Vinent. Directora General de Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO).

Dña. María González. Directora de la Asesoría Jurídica de Google España y Portugal.

D. Alejandro Sánchez del Campo. Gerente de Derecho de la Nueva Economía de Telefónica de España.

D. José Manuel Gómez Bravo. Director de Propiedad Intelectual del Grupo PRISA.

D. Gonzalo Martín. Economista, consultor de medios audiovisuales y autor del blog www.gonzalomartin.tv

Yo me encargaré de moderar la sesión, que contará con la presencia, en calidad de invitado especial, de D. Trevor C. Clarke, Subdirector General de Derechos de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

La sesión está abierta al público, por lo que todo el que quiera acercase, estoy seguro que disfrutará de un apasionante debate.

Podéis obtener más información aquí.

Nos vemos esta tarde.

Uno de los puntos más criticados por el famoso Informe de la Comisión Nacional de la Competencia es la existencia de una barrera de entrada al mercado de la gestión de derechos de propiedad intelectual, ya sea por otras gestoras extranjeras o por la gestión individual de sus derechos. En un plano abstracto, la competencia parece ser siempre deseable, existiendo varias entidades que ofrezcan diferente repertorio para que cada usuario pueda elegir. Pero ¿es realmente positivo para el usuario de contenido que exista competencia?

En nuestro país ya tenemos a dos entidades (DAMA y SGAE) que gestionan el mismo repertorio (obras de directores y guionistas audiovisuales), aunque en la realidad, y tras varias disputas, llegaron a un acuerdo y SGAE gestiona incluso el escaso repertorio de la otra. En otros países como Brasil o EE.UU. también existen varias entidades (ASCAP, BMI…, en el caso americano) que gestionan el mismo tipo de derechos, siendo estos países rara avis dentro de la norma internacional de “una entidad, un tipo de derechos”.

Pues bien, la existencia de multitud de entidades con diferente repertorio verdaderamente aporta competencia al mercado, pero igualmente hace que el explotador de contenidos tenga que decidir qué repertorio elegir para su servicio de música/vídeo/libros, etc., cuando en el 90% de los casos lo que quiere un iTunes, una radio online o un Spotify es poder explotar TODO el contenido y no parte de él. Si vas a producir una película, sí puede tener sentido tener a un único proveedor aunque éste tenga un repertorio limitado, pero cuando tu negocio se basa en explotar cualquier contenido (como los 40 Principales) tener únicamente lo último de Shakira y no lo de David Bisbal no es una solución, por lo que deberás llegar a un acuerdo con todas las entidades que gestionan el mismo tipo de derechos. Esto supone que el draconiano escenario que exponía en el post anterior de más de 50 contratos para montar un videoclub online crecería exponencialmente al existir 2 ó más entidades en cada territorio para gestionar el mismo tipo de derecho (¿cuántos contratos nos da eso? ¿más de 100?).

La existencia de varias entidades que gestionan el mismo tipo de derechos implica la existencia de unos costes fijos superiores a la existencia de una única entidad (esto es obvio), lo que creo que se traduce en que cada una de ellas tendría menos que repartir entre sus asociados y que el explotador de contenidos tendría que pagar más (al soportar parcialmente los costes fijos de varias entidades) para poder explotar el mismo repertorio que si existiese una sola organización.

Por eso, en abstracto, la competencia en la gestión de derechos puede parecer imprescindible, pero en el plano real, el explotador de contenidos (por ejemplo, una televisión) lo que realmente quiere es que una única entidad le autorice a explotar cualquier contenido y si esta organización le permite explotar cualquier derecho de propiedad intelectual involucrado (autores, productores, actores, artistas plásticos…), pues muchísimo mejor. Una solución sería que las diferentes entidades (incluso las que gestionan derechos diferentes) compartiesen los costes de una red única de vigilancia, aunque no sé hasta qué punto dos o más competidores serían capaces de ponerse de acuerdo, incluso en algo que les beneficia (no hay más que ver la rivalidad entre las diferentes entidades de gestión existentes).

Problema similar provoca la gestión individualizada de derechos (a través de licencias Creative Commos, etc.), absolutamente tediosa para los usuarios comerciales de contenidos (que, de nuevo, quieren explotar todo el contenido con las mínimas autorizaciones posibles), que les obliga a acudir a cada autor o productor que utiliza este tipo de licencias (y que no son miembros de una entidad de gestión, algo posible en algunos países) para que les autorice a explotarlo. Cuando estás produciendo un documental o un cortometraje y quieres utilizar una fotografía con este tipo de licencias, contactar con un titular de derechos no es un problema, pero cuando eres una cadena de televisión con miles de asuntos pendientes… no me gustaría estar en la asesoría jurídica que tuviese que gestionar tantos acuerdos individuales para cada contenido.

En definitiva, y como he ido argumentando en los posts anteriores, creo que es imprescindible modernizar y agilizar la figura de las entidades de gestión, si bien no creo que introduciendo competencia entre ellas sea la solución, sino a través de otros mecanismos que intentaré desarrollar en el próximo post.

La sociedad y los medios de comunicación no han sido los únicos que han criticado en los últimos años a las entidades de gestión. Desde instituciones europeas se lleva instando desde hace años a las sociedades gestoras de toda Europa a que entren definitivamente en el mercado único, concediendo licencias paneuropeas (de forma que una entidad de gestión, por ejemplo, de Luxemburgo pueda autorizar la explotación de contenido en Italia), creando un entorno de competencia entre todas ellas, lo que, en teoría, beneficia tanto a los titulares de derechos (las entidades tratarían de ofrecer un mejor servicio) como a los usuarios de los mismos (que obtendrían mejores precios, al existir competencia).

Sin embargo, yo soy un tanto escéptico sobre la idoneidad de favorecer la existencia de más de una entidad de gestión que administre el mismo tipo de repertorio (de lo que hablaré en un posterior post) y sobre la necesidad de la existencia de competencia entre diferentes entidades de gestión europeas, y lo soy por los motivos que intentaré explicar a continuación.

Establecer un negocio online a nivel europeo basado en contenidos es una tarea tremendamente complicada actualmente. Si quieres montar, por ejemplo, un videoclub online no sólo tienes que negociar con las entidades de gestión de cada país en el que te quieras establecer (ya que cada una te dará autorización sólo para su territorio) sino que debes hacerlo para cada titular de derechos (autores, actores, músicos…) además de con los productores de las películas para que te autoricen a explotar las mismas. Ello supone tener que llegar a acuerdos con entidades de gestión de 27 países, algunas de ellas tendrán además múltiples entidades involucradas (como España, con SGAE, AISGE y AIE), además de tener que pactar con los productores, que podrán dar o no autorización para toda Europa dependiendo de si han otorgado licencias exclusivas en otros países o no. El resultado son al menos 50 contratos que deberás firmar para poder montar un videoclub disponible en toda Europa y 100% legal (por eso dudo que la iniciativa Fácilvisión ostente todos los derechos necesarios; parece que únicamente ha contado con el de SGAE y como vemos, hacen falta muchísimos más).

Este draconiano escenario ha hecho que, desde 2005, la Comisión Europea haya intentado que las entidades de gestión europea compitiesen entre sí, algo que las más grandes no quieren ya que supondrían salir del cómodo escenario de monopolio territorial en el que actualmente se encuentran. Fruto de esta presión han nacido tímidamente determinados acuerdos entre algunas entidades de gestión y editoriales (como el que comenté desde Cannes hace ya dos años), aunque todavía con escasos resultados. Pero ¿realmente es deseable que exista competencia entre estas organizaciones?

La gestión de derechos de propiedad intelectual implica la existencia de unos recursos mínimos para llevar a cabo una labor de vigilancia y monitorización de los usos que se hagan del repertorio de una entidad, lo que se consigue a través de inspectores, tecnologías de rastreo de explotación de contenido, sondeos, etc., y ello con el objetivo no sólo de recaudar sino de tener datos para el posterior reparto a sus asociados. Estos son unos costes fijos obligatorios que cada entidad debe asumir para poder gestionar de modo eficiente su repertorio (incluyendo el propio y el gestionado gracias a los acuerdos de reciprocidad que tengan con otras sociedades extranjeras) y que no disminuirían al entrar en un entorno de competencia, casi lo contrario, aumentarán al expandirse su ámbito territorial de competencias.

La posible adopción de estas licencias transnacionales implicaría que una entidad de Chipre pudiese autorizar en España la explotación de determinado repertorio europeo, siendo lo más probable que no tuviese en nuestro país ni las infraestructuras ni los medios técnicos necesarios para garantizar una mínima calidad en el efectivo control y reparto de lo recaudado. Evidentemente, esta entidad tendría unos costes fijos ínfimos en comparación con, por ejemplo, GEMA (la sociedad gestora alemana que, como otras, tiene un complejo -aunque a veces insuficiente- sistema de control y reparto), lo que permitiría a la entidad chipriota ofrecer todo el contenido europeo en todo el continente por un precio muy inferior al de entidades francesas, italianas o alemanas, con mayores medios que implican mayores costes. Es obvio que este escenario favorece enormemente a las entidades pequeñas, que podrían competir con las grandes, provocando que éstas tuviesen que disminuir sus tarifas (en ocasiones creo que ni tendrían el margen suficiente), y todo ello en perjuicio de los autores (porque las pequeñas serían capaces de ofrecer precios “fuera de mercado”, lo cual redundaría en sus ingresos).

Además, uno de los puntos que más se critica a las entidades, que es la calidad de la recaudación y su posterior reparto en base a criterios objetivos, sería absolutamente imposible al no contar estas “entidades pequeñas” con la infraestructura suficiente para conocer con rigor qué obras se han explotado y de qué forma.

En este escenario, creo, todos pierden excepto los usuarios de contenido y estas entidades menores.

Por eso, en mi opinión, la solución no estaría tanto en favorecer la competencia entre entidades de gestión de toda Europa para que “peleen” por captar a cualquier titular de derecho europeo que les permita otorgar licencias en todo el continente, sino potenciar la existencia de una alianza de entidades europeas para la creación de una “ventanilla única” a la que acceder en cualquier país. De esta forma, través de la misma se concederían licencias europeas, cuya recaudación correspondería a la entidad que ha gestionado la misma, si bien el reparto de dicha recaudación a cada país se haría basado en los datos aportados por cada entidad a dicha alianza, que sería la encargada de determinar qué se ha explotado en cada país Europeo y, por tanto, cuánto le corresponde a cada uno, para su posterior reparto.

Soy consciente de la complejidad de este sistema (si ya lo es a nivel nacional, aún más lo sería para toda Europa), pero si tras 5 años desde la Recomendación de la Comisión apenas se han conseguido avances, quizá vaya siendo hora de buscar alternativas, aunque ya sabemos que los pactos entre más de dos personas son harto complicados.

En cualquier caso, es un sinsentido que en el año 2010 todavía veamos cómo un servicio como Spotify tiene un repertorio diferente dependiendo del país europeo en el que nos encontramos, y aunque la solución no es nada sencilla, es imprescindible transigir y ser flexibles para favorecer la creación de negocios basados en contenidos que operen sin restricciones en todo el espacio común europeo.

En el próximo post me quedaré en España, para hablar sobre el informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre las entidades de gestión.

Después de más de un mes sin escribir (el día, la semana y el mes no dan para más…) en los próximos posts quiero plantearos algunas reflexiones sobre las abundantes críticas que últimamente se están vertiendo hacia las entidades de gestión, tanto por la sociedad como por los usuarios de su contenido y por determinadas instituciones y administraciones públicas.

Si hay una institución odiada en España, incluso por encima de Hacienda, esa es SGAE. Esta entidad de gestión presidida por Eduardo Bautista ha conseguido que en los últimos diez años, prácticamente todos los ciudadanos conozcan (y repudien) su existencia (a pesar de tener más de 100 años). Cualquier persona que se posicione en contra de esta entidad encontrará automáticamente el respaldo de la comunidad, mientras que si, de alguna forma, defiendes su existencia, los palos llegarán por todos los lados (algo sé de esto…). En los siguientes posts quiero dar mi opinión sobre este tipo de entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, así como aportar mi punto de vista sobre la (in)merecida fama que últimamente están tomando este tipo de sociedades que, en su génesis, pretenden asegurar que los titulares de derechos reciben lo que le corresponden por la explotación de sus obras y prestaciones.

El régimen jurídico de las entidades de gestión está recogido en el Título IV del Libro III de la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 147 a 159), cofiriéndole a estas entidades sin ánimo de lucro (pero con fines recaudatorios) la representación de los intereses de sus socios (a través de una cesión fiduciaria) para exigir a los explotadores de su repertorio el pago de unas cantidades, ya sean en base a una negociación individualizada, ya sea aplicando sus tarifas generales.

La Ley les obliga, básicamente, a gestionar el repertorio de sus socios (tanto directos como indirectos, por los acuerdos de reciprocidad firmados con entidades de todo el mundo), lo que implica que toda persona que haga uso de su repertorio deberá abonarle una cantidad, que dependerá del tipo de utilización, de la actividad de la empresa, de su tamaño, etc. Esto implica que estas entidades que deben estar autorizadas por el Ministerio de Cultura tienen la obligación de exigir el pago a todo aquel que utilice su repertorio, ya sea con o sin fines comerciales (una discoteca, una web o un concierto benéfico), para su posterior reparto a sus socios (las cuentas todos los años se quedan a cero). Estas entidades no son dueñas de ninguna obra, sino que únicamente gestionan las obras de sus socios, que a través del contrato de membresía les encomiendan la gestión incondicionada de su repertorio.

Aunque esto puede ser aparentemente sencillo, las últimas noticias sobre la SGAE nos demuestran una vez más que quizá los medios de comunicación (y determinadas empresas) no tienen demasiado claro la razón de ser de estas entidades. Como ejemplo algunas de las últimas noticias sobre la Sociedad General de Autores y Editores: “Las peluquerías catalanas protestan por el canon de la SGAE“, “Competencia acusa a la SGAE de tarifas abusivas“, “Los centros de mayores tienen que pagar a la SGAE por ver la televisión“, La SGAE deja al Club de Fútbol Badalona sin su himno centenario, entre otras. Como dije en los anteriores posts, me llama mucho la atención el tratamiento que hacen los medios de comunicación a estas noticias amarillistas, que lejos de intentar explicar el trasfondo de las mismas, se limitan a dar un tratamiento sesgado sobre el asunto.

Cuando doy clases siempre salen estas polémicas y explico que, a efectos legales, SGAE es un proveedor más de una peluquería o de un equipo de fútbol, de forma que si estos negocios hace uso de la música como servicio para amenizar a sus clientes, deberán abonar los mismos igual que pagan a Iberdrola o a Endesa. Las entidades de gestión, en virtud del art. 152 LPI tienen la obligación de gestionar los derechos de sus socios así como cobrar a todos aquellos que hagan uso del mismo, sin discriminar si esta utilización se hace con o sin ánimo de lucro (de nuevo, SGAE es un proveedor más, así que si Telefónica cobra por utilizar sus líneas para gestionar un concierto benéfico, las entidades de gestión también tienen la obligación legal de hacerlo). No hay más que leer este Título IV del Libro III de la LPI para darse cuenta de las obligaciones de las entidades de gestión y de que si cobran es porque, por esa cesión fiduciaria, tienen la obligación de hacerlo.

Cuestión diferente es si, como sociedad, creemos que se deben establecer límites a esta obligación de recaudar en todo caso, estableciendo determinadas excepciones por fines solidarios o de interés general, en cuyo caso deberíamos cambiar la Ley de Propiedad Intelectual para, de forma taxativa, establecer estas excepciones (y, siguiendo un principio de igualdad, obligar a los otros proveedores a ofrecer determinados servicios de forma gratuita).

Antes decía que las entidades de gestión tenían una (in)merecida fama porque, por un lado, han tenido unos departamentos de comunicación objetivamente nefastos con una nula capacidad para explicar no sólo sus obligaciones, sino también otras actividades positivas que realizan, pero por otro lado, están teniendo a todos los medios de comunicación en su contra, que parecen tener un inexplicable deseo por sacar el más mínimo trapo sucio que haga dilapidar aún más la mermada reputación de estas entidades gestoras.

Como iré expresando en los próximos posts, soy un absoluto defensor y creyente de las entidades de gestión, si bien no de las que tenemos actualmente. Creo que su existencia está hoy en día más justificada que nunca dado los numerosos usuarios de contenidos que existen en la actualidad (radios, televisiones, comercios, operadores de telecomunicaciones, etc. que quieren tener la capacidad de explotar cualquier contenido con las mínimas autorizaciones posibles), si bien creo que las mismas se deben modificar radicalmente para abandonar determinadas actividades (inversiones inmobiliarias y teatrales, competencia con indies y con empresas de tecnologías, etc.) que no hacen sino empeorar su denostada imagen pública.

En el próximo post hablaré de otro tema polémico, las ansiadas Licencias Paneuropeas.