Estudio para la OMPI sobre el Régimen Jurídico de los VideoJuegos | Thursday 17 October 2013

El régimen jurídico de los videojuegos es uno de los temas de debate recurrentes en materia de Propiedad Intelectual. Es decir ¿los videojuegos son obras audiovisuales, obras multimedia -si eso ayuda a algo- o eminentemente software? Además ¿qué régimen jurídico específico se le aplica, el del software, el de obra audiovisual, el general…?

Por este motivo, y a petición del ex-primer ministro francés François Fillon, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) nos encargó la elaboración del estudio de investigación en el que se hiciese un análisis jurídico de este tipo de obras, su protección legal en 24 países, y unas conclusiones, sobre cómo creíamos que debían protegerse este tipo de obras tan complejas.

El informe ha sido elaborado junto a mis compañeros Laura López y Anxo Rodríguez, así como, siguiendo la petición de la OMPI, de Tim Meng y Stan Abrams (ambos de China), los cuales han hecho un magnífico trabajo en la localización, análisis y procesamiento de un ingente volumen de información. Además, hemos podido contar con la colaboración de profesionales de cada uno de los países analizados, sin los cuales, nunca podríamos haber obtenido la información que se refleja en el documento. Aunque suene a mensaje de entrega de premios, me gustaría enfatizar el agradecimiento a todos ellos ya que este proyecto es, quizá, uno de los que más horas de trabajo (y descanso) le he dedicado y sin su colaboración no habría sido posible.

Así, tras casi un año de trabajo interno y otro tanto tiempo de revisión de la OMPI, por fin podemos ver publicado el estudio en su página web, en la URL: http://wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html

Se puede acceder a una copia del informe aquí (únicamente está disponible en inglés): http://wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf

En el mismo, tras una introducción sobre la evolución técnica de este tipo de obra creativa tan particular, la cual condicionaba sustancialmente a su calificación y protección jurídica, pasamos a describir la jurisprudencia y legislación de los siguientes países: Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Dinamarca, Egipto, Francia, Alemania, India, Israel, Italia, Japón, Kenia, Corea, Rusia, Ruanda, Senegal, Singapur, Sudáfrica, España, Uruguay, Suecia y Estados Unidos.

Me ha llamado mucho la atención que ninguno de los países analizados haya regulado este tipo de obras que tanta importancia tiene en la industria del entretenimiento hoy en día (prueba de ellos son los datos del nuevo GTA). Quizá, el país que más se ha preocupado por este tema ha sido Corea, por la importancia que allí tienen los campeonatos de videojuegos, aunque las sentencias más interesantes (y curiosas) están en EE.UU.

La mayor aportación que hemos podido hacer, en términos cualitativos, está en las conclusiones. Ahí exponemos que, curiosamente, la mayoría de jurisdicciones consideran que un videojuego es, principalmente, software, quizá porque es el único elemento común de todos ellos. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, hoy en día el software ni prevalece técnicamente, ni debe considerarse como referente a la hora de analizar la naturaleza jurídica de los videojuegos, máxime cuando muchos videojuegos comparten el mismo software o game engine.

Los videojuegos son obras complejas en las que caben elementos literarios, gráficos, sonoros, software, personajes, etc., o incluso prestaciones, marcas, patentes, trade secret, los cuales, todos ellos, pueden ser protegidos de forma independiente. En casos como los juegos Beyond o GTA, estos elementos tienen tanta o más importancia que el software sobre el que se ejecuta, pero no es siempre así, ya que en otros juegos como los de móviles o los populares de redes sociales, el componente audiovisual está en segundo plano, por su poca originalidad y desarrollo.

Por eso, nuestra recomendación es que se inicie un debate tendente a valorar la necesidad de establecer un régimen jurídico internacional y armonizado, específico para los videojuegos, de forma similar al que la gran mayoría de países industrializados tienen para las obras audiovisuales.

Espero que os resulte interesante el informe (aunque dudo que alguien se lea las casi 100 páginas que ocupa) y, especialmente, que genere mucho debate (constructivo).

En próximos posts iré anunciando otro tipo de iniciativas y actividades que espero que surjan a raíz de este estudio.

 

Sobre la Responsabilidad en Internet (II) | Friday 19 July 2013

Sigo a vueltas con la responsabilidad en Internet, aprovechando que el miércoles por la tarde El Mundo publicó una noticia donde se incluían las modificaciones más sustanciales en el borrador de anteproyecto de la Ley de Propiedad Intelectual tras el trámite de alegaciones que abrió el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte hace un par de meses. De entre todas, destaco en este post la relacionada a la responsabilidad, y la introducción de nuevos regímenes para los que, no infringiendo directamente, induzcan a la infracción, coopera con la misma, o quienes tengan intereses económicos con el infractor. Los lectores de este blog saben que llevo años apostando por este tipo de sistemas de responsabilidad, más propias de la era tecnológica en la que nos encontramos y de regímenes anglosajones como el americano, donde lleva décadas aplicándose sin conflicto alguno.

En la noticia de El Mundo se decía lo siguiente:

[...] se modifica el artículo 138 del actual anteproyecto, referente a las ‘Acciones y medidas cautelares urgentes’, por el que el Gobierno considerará responsable también “a quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quienes cooperen en esta difusión, conociendo la conducta o contando con indicios razonables para conocerla; y quien posea un interés económico directo en los resultados y tenga además control sobre la conducta del infractor”.

También, a petición de CEOE, Adigital, ASTEL, Redtel y ONO, se introduce expresamente que las condiciones para esta lucha contra las webs que posean enlaces de contenido ilegal sean cumulativas, por lo que deberán darse los tres supuestos antes mencionados, relativos al artículo 138, para ser perseguidas.

Esta mañana he recibido de un compañero cómo quedaría el nuevo artículo 138 LPI, y en realidad no creo que en dicho borrador se establezca que sean cumulativos los requisitos que debe cumplir una persona para caer dentro de este sistema de responsabilidad (entiendo que el periodista se refería a la propuesta de texto del art. 158 ter LPI). En concreto, el segundo párrafo de este artículo quedaría así:

Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados con la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor.

El resto del artículo 138 queda inalterado, por lo que a no ser que este texto no sea el definitivo, no es necesaria esa acumulación de elementos (lo cual, por otro lado, haría casi de imposible aplicación este nuevo párrafo).

Por tanto, varios puntos significativos en este párrafo, que no voy a negar que me entusiasma sobremanera:

– Creo que permite resolver la cuestión de qué ocurre cuando se “levanta el velo” del conocimiento efectivo de la LSSI. Es decir, la LSSI establece un régimen de exención de responsabilidad para los ISP cuando estos no tengan conocimiento efectivo sobre la información a la que remiten. Por tanto ¿qué ocurren cuando sí tienen ese conocimiento efectivo? A priori, la respuesta fácil es que “son responsables”, pero ¿a efectos de qué ley y con qué consecuencias?.

La doctrina (como siempre, destaco a Rafael Sánchez Aristi y a Miquel Peguera) ha discutido si la existencia de responsabilidad de un ISP implicaba la comisión de los mismos derechos realizados por el tercero hacia cuya información remitía (es decir, si enlaza a películas facilitadas ilícitamente, el ISP infringe la Ley de Propiedad Intelectual; si enlaza a comentarios que atentan contra el honor, la Ley 1/1982, etc.) o, sin embargo, debíamos irnos a un régimen general de responsabilidad, como parece lo más adecuado bajo el régimen actual.

Por tanto, creo que este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI permite aclarar dicha polémica, al afirmar que “Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien…” e introducir expresamente por vez primera en este artículo el concepto de responsabilidad de la infracción, algo hasta ahora ajeno en nuestra ley (ello se deduce del actual párrafo III, aunque no habla de responsabilidad en ningún momento, sino de las medidas que se pueden tomar contra los intermediarios, que no incluye ninguna de carácter pecuniario). Es decir, ya no sólo hay infractores de derechos de propiedad intelectual, sino también pueden haber responsables de la infracción.

La duda que surge ahora es ¿qué consecuencias tiene ser responsable de la infracción? El nuevo segundo párrafo del art. 138 no lo establece expresamente y se podría discutir si éste se coloca en la misma posición del infractor (contra quien se pueden solicitar medidas cautelares, acciones de cesación e indemnización) o del intermediario del último párrafo (contra el que sólo cabe acciones de cesación y medidas cautelares).

Aunque hubiese sido conveniente aclarar este punto para evitar controversias innecesarias, me inclino a pensar que al posicionar a los que inducen, cooperen… en el papel del infractor, el primero sufrirá las mismas penas que el segundo, pudiendo por tanto exigir a estos nuevos responsables, tanto medidas de cesación, como indemnización por sus actos.

– Por tanto, el nuevo párrafo propuesto declara responsables de la infracción a las siguientes personas:

1. Quien induzca a sabiendas la conducta infractoraasí, no sólo responderá quien infrinja, sino quien instigue, persuada o mueva a alguien a infrigir derechos de propiedad intelectual, como pudiera ser una persona que encargue a otras subir películas a Internet o a quien desarrolle una herramienta neutra animando a terceros a hacer un uso de ella que implique la infracción de derechos (como determinado software o servicios web que incitan a esa infracción);

2. Quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerlaasí, responderá quien colabore o coopere con el infractor, ya sea facilitándole medios para realizarla (alojamiento o servicios análogos) o realizando otro tipo de actos de intermediación. Al igual que el punto anterior, es fundamental demostrar que el cooperador sabía o tenía motivos razonables para saber que el tercero con el que cooperaba estaba infringiendo derechos gracias a sus actos;

3. Quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor: éste es, quizá, el más polémico, ya que permitiría iniciar acciones contra aquellos que no influyen en el infractor de manera directa, sino que tiene un interés económico en la conducta del infractor, pudiendo evitar que éste cometiese tales actos ilícitos. ¿Tienen las empresas de publicidad, centrales de medios, anunciantes, etc. capacidad de control sobre los infractores? ¿Puede un anunciante hacer que un infractor deje de infringir, al amenazarle con terminar su relación comercial?

Creo que aunque es relativamente sencillo demostrar el “interés económico directo”, no lo será tanto la “capacidad de control sobre la conducta del infractor“. Para ello, tendremos que acudir a la casuística y, sobre todo, a elementos de prueba que demuestren que dicho responsable de la infracción tenía capacidad de control sobre el infractor, lo cual no será fácil en muchos casos.

Sería una magnífica noticia que se aprobarse este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI ya que ofrece a los titulares de derechos más herramientas para luchar contra los infractores de sus derechos y contra los que se benefician o intervienen de alguna forma en tales actos ilícitos. Algunos argumentarán que el nuevo párrafo supone un atentado contra Internet y contra la innovación; no hay más que ver a ordenamientos jurídicos como el americano, que cuentan con este régimen de responsabilidad desde hace décadas, y donde se han desarrollado empresas como Google, Amazon, Facebook, YouTube, eBay, etc.

La reventa de MP3 o el Derecho de Agotamiento en el entorno digital | Tuesday 2 April 2013

Hoy han publicado varios medios de comunicación la noticia de que un juez de Nueva York ha considerado que el sitio web ReDigi, dedicado a la reventa de canciones compradas previamente en iTunes, infringe los derechos de propiedad intelectual del demandante, Capitol Records. Los titulares son dispares y engañosos; desde el “La música usada también paga ‘derechos de autor‘” de El País, hasta el “Un Tribunal de EE.UU. prohíbe la reventa de música digital“. Lo cierto es que si leemos la sentencia, el caso es más interesante de lo que pudiera parecer en un primer momento y se une a otras resoluciones recientes en relación al “Derecho de Agotamiento”.

La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magnífica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podríamos llegar a concluir que es un “caso de libro”, aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debía instalarse un programa (el “Media Manager” de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podían venderse en ReDigi, no así los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legítimo o ilegítimo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se había quedado con una copia del archivo que había vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponía una copia de archivos, sino una “migración” del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistía en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podría aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

  • Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta físico) de Internet, llegando a afirmar que “it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet”, para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
  • Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte físico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutía que en sus redes se producía este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
  • Comunicación Pública (performance and display rights): específicamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podía invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

  • Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplía ninguno de los cuatro requisitos que debía satisfacer).

  • First Sale: Llegamos aquí al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tenía que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tenían la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato físico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

    El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de “fair use defense”, en vez de “first sale defense“) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

    En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilícitas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lícita (“lawfully made under this title”). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producían en su plataforma), así como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes físicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artículo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.

Sistemas Graduales de Notificación como Solución a la Piratería | Tuesday 26 February 2013

Ayer comenzó a funcionar en EE.UU. su nuevo Sistema de Alertas de Copyright (Copyright Alert System), dirigido y gestionado por el Center for Copyright Information, una asociación privada formada por la mayoría de la industria audiovisual y musical (RIAA, MPAA, IFTA, A2IM) y por los principales prestadores de servicios de conexión a Internet (AT&T, Cablevision, Comcast, Time Warner Cable, and Verizon). Después de varios años de negociaciones, los miembros de la asociación han ideado un sistema orientado a educar a los usuarios de Internet que, de manera frecuente, descargan obras y prestaciones protegidas que han sido facilitadas sin las preceptivas autorizaciones. No es un sistema ideado para restringir, sino para educar; de ahí la novedad y su razonabilidad. Además, si se alcanza gracias a un convenio sectorial entre las partes implicadas, aún mejor, ya que su sometimiento es voluntario y la predisposición de todos será mejor.

Mientras que otros países, como Corea del Sur y Francia, han optado por sistemas netamente coercitivos, que incluso contemplan la posibilidad de interrumpir el servicio al usuario que, de manera reiterada, infrinja derechos de propiedad intelectual, EE.UU. (creo) ha elegido el camino correcto, estableciendo un sistema menos agresivo para el usuario, más orientado a la educación que a la restricción. El objetivo de cualquier sistema que luche contra las descargas ilegales tiene que pasar por hacer entender al usuario que ya hay una oferta legal de contenidos, para convertir a un usuario de contenidos ilícitos, en un nuevo cliente de servicios legítimos. Cualquier solución a la piratería pasa por la educación y por la oferta abundante de contenidos autorizados.

El sistema utiliza tecnología de reconocimiento de archivos (fingerprinting) para identificar obras y prestaciones protegidas que estén circulando por las redes de manera desautorizada (principalmente en redes P2P); una vez identificado el archivo y la/s IPs involucradas, se facilitan esos datos a los ISP, que son los que pueden identificar al abonado al que se le asignó dicha IP, y les envían una notificación, informándoles de que están infringiendo derechos de propiedad intelectual. Los titulares de derechos (ni otro tercero) no reciben en ningún momento dato de carácter personal alguno, ya que la notificación la realiza directamente el ISP que, voluntariamente, se ha unido a este sistema. El mecanismo contempla el envío de hasta 6 notificaciones, incrementando paulatinamente el tono de los mismos, hasta la adopción de “Medidas Mitigadoras” (nunca la desconexión a Internet, como en Francia), que pueden ser: reducción de la velocidad de Internet; redirección a una página informativa cada vez que se accede a Internet, hasta que se contacta con el ISP; redirección a una página informativa, donde se tiene que contestar a un cuestionario.

Es evidente que hay que buscar soluciones a la descarga masiva de archivos a través de Internet. Hace unas semanas fui a dar clase a un máster de esta materia y me llamó poderosamente la atención que ni uno solo de los 20 alumnos que allí estaban (supuestamente interesados en este área del Derecho), había pagado nunca por disfrutar de una canción, una película o una serie en Internet. Todos reconocían que mientras no hubiese algún tipo de restricción al acceso de archivos ilícitos, no acudirían a servicios legales como Filmin, Google Play, Yomvi o iTunes. Ese es un problema de mentalidad (lo hago porque puedo y mientras pueda, y me da igual si está bien o no), que podría solucionarse con este tipo de sistemas razonables, equilibrados y proporcionales, así como con la creciente disponibilidad de contenidos en Internet (a través de estos y otros servicios).

Estaré atento a los resultados que obtenga este sistema, visto que la Hadopi no está dando los frutos previstos en Francia y que todavía (y llevamos ya más de una década) no se ha encontrado el mecanismo idóneo para invertir el porcentaje de archivos legítimos/ilegales que circulan por Internet.

Parodia y Fair Use (in the Butt) | Friday 8 June 2012

Después de tantos meses sin escribir, hoy no me he podido resistir ya que, gracias a un tuit de Claudio Ruiz, me entero de un caso que une a mi límite a los derechos de autor favorito, la Parodia, con la defensa del Fair Use, del que ya he dicho en incontables ocasiones que soy fiel admirador.

A finales de 2010, la productora Brownmark Films, titular de los derechos del vídeo-musical de la canción “What What (in the Butt)”, del artista Samwell (lo de artista, nunca mejor dicho), demandó a Viacom, productora de la popular serie “South Park”, por realizar y explotar un vídeo que, entendía, infringía sus derechos de propiedad intelectual.

La obra originaria es ya una parodia en sí misma, por lo que no hay que tener mucha imaginación para que se nos ocurran mil formas de satirizarla:

 

Lo cierto es que los guionistas de South Park no se devanaron mucho los sesos, y se limitaron a dibujar el vídeo musical y a poner la voz de uno de los personajes de la serie, que era quien lo interpretaba:

 

La demandante se sintió agraviada por esta versión de South Park, y tras dos años desde la emisión de la misma, demandó a Viacom, por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual.

En diciembre del año pasado, un juez de Wisconsin aceptó la solicitud de los demandantes de rechazar el caso, diciendo que el caso era tan sólido para Viacom, que no era necesario siquiera entrar a enjuiciarlo. Según el juez, Viacom tenía una defensa contundente, en base a la doctrina del Fair Use (sección 107 del Copyright Act), que exige valorar los siguientes puntos:

 

– La finalidad de la utilización de la obra

– La naturaleza de la obra utilizada

– La cantidad y sustantividad utilizada

– El efecto de dicha utilización en el mercado potencial de la obra utilizada

 

El juez consideró que todos iba a favor del demandado, incluso el último creía que favorecía a Samwell, que había realizado un vídeo viral para Internet y que la parodia de South Park no hacía más que propiciar esa viralidad. Además, por si no fuese suficiente, le impuso las costas legales del procedimiento, que ascendía a más de 30,000 dólares, para desincentivar “juicios ridículos”.

El “artista” no se quedó contento con el varapalo de primera instancia y recurrió, argumentando que el juez no puede no admitir el caso basándose en un argumento de fondo, como era el fair use. Ayer se publicó que la Corte de Apelaciones del 7º Distrito le ha dado parcialmente la razón, pero sólo para decirle que es cierto que no se puede utilizar un argumento del fondo del asunto para rechazarlo de forma previa, si bien cuando el caso es tan claro (como el presente), y si el juez tiene todos los hechos relevantes, sí tiene discrecionalidad para hacerlo. Además, el tribunal considera que sería injusto permitir que el juicio entrase en fase de prueba porque su coste podría hacer que las partes decidiesen llegar a un acuerdo.

Caso ameno y divertido, que espero que me haga retomar el blog con mayor asiduidad.

 

MegaUpload, SOPA, Sección Segunda… o el año del cambio (I) | Friday 20 January 2012

Casi tres meses sin publicar en el blog por culpa de los cada vez más compromisos profesionales, pero no podía pasar ni un día más sin escribir aquí porque éste está siendo el comienzo de año más trepidante de los últimos años en lo que respecta a los Derechos de Propiedad Intelectual.

Terminamos 2011 con la aprobación del Reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, aquella cuya Sección Segunda se encargará de poner en marcha la conocida “Ley Sinde” y empezamos con la oposición de los principales sitios de Internet (Wikipedia, Google, WordPress…) a las iniciativas legislativas americanas “Stop Online Piracy Act (más conocida como SOPA, por sus siglas en inglés) y “Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act(más conocidas como Protect IP Act o PIPA -me encanta cómo los americanos sacan acrónimos de la nada-). A ambas me referiré más adelante.

Porque la noticia del día de hoy es el cierre del megasitio de megadescargas, MegaUpload (y todas sus webs hermanas), así como la detención de varios de sus administradores, incluyendo a su excéntrico dueño, Kim “Dotcom”. El tema no puede ser más apasionante: años de investigación del FBI; 20 órdenes de registro en 9 países diferentes; bienes incautados por valor de 50 millones de dólares y el cierre de 18 páginas webs. Los cargos son también de envergadura: conspiración mafiosa, conspiración para infringir derechos de propiedad intelectual, conspiración para realizar lavado de dinero, y cargos por ofensas criminales por infringir derechos de propiedad intelectual. En total, podrían sumar cada uno hasta 50 años en prisión.

Durante cinco años hemos visto cómo sitios como MegaUpload, Rapidshare y similares almacenaban grandes cantidades de archivos, especialmente con contenido audiovisual y musical. Y lo hacían actuando con un doble rasero: por un lado decían que respetaban los derechos de propiedad intelectual (con vídeos como éste, que tanta polémica generó en Navidades, o facilitando una herramienta a los titulares de derechos para retirar archivos de forma inmediata), mientras que por otro realizaban actos que dejaban los anteriores en agua de borrajas: cuando un usuario subía un archivo, realizaban reproducciones del mismo para que, cuando un titular de derechos exigía su retirada, pudiesen facilitar otras copias a sus usuarios. Así, no sólo no impedían la piratería, sino que fomentaban a su propagación, al hacer ellos mismos las copias.

Mi experiencia profesional con MegaUpload era desesperante; aunque es cierto que, de las principales páginas de almacenamiento, era la única que ofrecía una herramienta para la retirada de archivos (lo cual se producía de forma inmediata), la realidad es que en menos de 24 horas, y por mor de la propia web, estaba de nuevo disponible el archivo.

Me ha llamado la atención el generalizado apoyo popular que ha recibido esta organización mafiosa y su página de referencia, MegaUpload (no hay más que ver los comentarios de las noticias), con especial asombro por algunos medios, que esta mañana publicaban artículos en los que parecían defender al popular sitio, argumentando su neutralidad y ese manido discurso de que la tecnología no es ni buena ni mala, sino el uso que el destinatario hace de ella. Efectivamente, nadie lo duda, la cuestión es que aquí, los administradores del site no se limitaban a poner un sitio donde almacenar archivos, sino que fomentaban (activa y pasivamente) la infracción de derechos (incurriendo en infracciones directas, cuando realizaban dichas copias por sí mismos). No hay más que ver los testimonios de los propios imputados para comprobar que eran perfectos conocedores de las infracciones que cometían, y que de neutrales tenían poco.

Me sigue sorprendiendo que algunos sigan acudiendo a los términos maximalistas de “libertad de expresión”, “privacidad” o “secreto de las comunicaciones” para tratar de defender a una organización que realizaba actos ilícitos, y a un servicio que se utilizaba de forma muy marginal para fines diferentes a la mera infracción. Porque Internet no está en peligro, justo lo contrario, gracias a acciones como éstas, iniciativas legítimas, creativas, innovadoras y garantistas como Youzee y Filmin tienen más posibilidades de salir adelante. Estoy de acuerdo que una buena experiencia de usuario y un buen catálogo son básicos para que un servicio pueda enganchar al usuario, pero es evidente que Internet, con sitios como Cinetube, Rapidshare o Fileserve, no genera actividad empresarial, sino que más bien la destruye.

Creo que hoy es un día importante para las alternativas legales a MegaUpload y que puede marcar un punto de inflexión para esta situación insostenible en la que un inmenso número de contenidos audiovisuales eran disfrutados en Internet sin remunerar a sus autores y productores (MegaUpload concentraba el 4% del tráfico mundial en la Red). Probablemente se vuelva al P2P y a otros sistemas descentralizados; nunca se va a poder paralizar por completo este tipo de actividades, pero sí es indudable que ahora ha llegado el momento de que proyectos como Filmin o Wuaki demuestren que pueden ofrecer contenido interesante y de calidad a todos aquellos que se han quedado huérfanos y desamparados por el cierre de MegaUpload.

Dejo mi reflexión sobre la SOPA y la PIPA para otro día.

Los tatuajes, la propiedad intelectual o cómo paralizar el estreno de una película | Wednesday 25 May 2011

Reconozco que la historia es llamativa por muchos motivos, aunque principalmente porque un tatuaje casi paraliza el estreno de una de las películas del año. Hace un año se estrenó “The Hangover” (aquí, con el insulso título de “Resacón en las Vegas” -¿qué harán con la segunda parte, que se desarrolla en Tailandia…?-), una película divertidísima sobre un grupo de amigos que se van a la ciudad donde todo lo que pasa allí, debe permanecer allí, y viven diferentes escenas, desde que pierden al novio, hasta que roban el tigre del boxeador Mike Tyson, quien aparece en la película.

Su aparición debió gustar a los guionistas, que decidieron que uno de los puntos fuertes de la segunda (“The Hangover Part II”) sería que el personaje Stu (el dentista), interpretado por Ed Helms, se haría un tatuaje idéntico al de Tyson.

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Este gag puede hacer gracia a muchas personas menos a S. Victor Whitmill, la persona que diseñó el tatuaje de Tyson, quien hace apenas un mes decidió demandar a Warner Bros por infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre el tatuaje. No sólo se reclamaban los derechos por la reproducción del tatuaje en la película, sino por todo el mercandising que se ha realizado ya sobre este elemento: posters, apps para móviles, tazas, etc.

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Foto: The Guardian

Esta persona que hizo el tatuaje de Tyson solicitó medidas cautelares para evitar el estreno y distribución de la película, así como de todo el merchandising surgido de la misma, sobre la base de que, cuando Tyson le encargó el tatuaje, el artista estuvo estudiando y analizando tatuajes tribales, inspirándose especialmente en los realizados por los Maorís. Tras ese análisis, dibujó el tatuaje que finalmente plasmó en la cara de Tyson, que incluía “corazones y diamantes alrededor del área ocular” (lo siento, pero yo no soy capaz de verlo…).

Tras hacerle el tatuaje, Whitmill y Tyson pactaron que los derechos sobre la obra artística serían del primero, teniendo que autorizar cualquier explotación ulterior que se hiciese del tatuaje. Fruto de ello fue la demanda y las medidas cautelares iniciadas hace un mes, afirmando en la misma lo siguiente:

Warner Bros. Entertainment, Inc. — without attempting to contact Mr. Whitmill, obtain his permission, or credit his creation — has copied Mr. Whitmill’s Original Tattoo and placed it on the face of another actor … This unauthorized exploitation of the Original Tattoo constitutes copyright infringement.”

Además, éste no es el primer caso notorio de un atleta que tiene problemas legales por los derechos de autor sobre un tatuaje; Rasheed Wallace (jugador de los Pistons) fue demandado por su tatuador por hacer una línea de zapatillas con Nike con uno de sus tatuajes (el caso terminó con una transacción extrajudicial); y más recientemente, la persona que hizo 9 tatuajes a David Beckham, le demandó por utilizar los mismos de forma manifiesta para una campaña publicitaria (quería -y sigue queriendo- una parte del pastel).

Desde un punto de vista jurídico, creo que nadie puede dudar que un tatuaje perfectamente podría ser considerada una obra susceptible de protección por derechos de propiedad intelectual, aunque los conflictos que genera este particular “corpus mechanicum” no son pocos, empezando por discutir si podría generar derechos de simple remuneración o sobre si habría que solicitar autorización a quienes quisiesen hacer una reproducción (por ejemplo, una fotografía) de tan peculiar obra (y ya no hablamos del derecho de participación, que ni me lo quiero plantear).

Dado que el autor del tatuaje ahora exige derechos sobre el mismo ¿no debería haber autorizado igualmente la reproducción y posterior comunicación pública del mismo en la primera parte de la serie, tal y como se hace con el resto de obras pictóricas?

Mi punto de vista es un tanto crítico, ya que verdaderamente habría que analizar la originalidad del tatuaje, especialmente cuando éste está basado en líneas tribales, y más específicamente de las realizadas por una tribu de la Polinesia (¿podríamos reivindicar el controvertido “conocimiento indígena”?).

Sea como fuere, hoy hemos sabido que una juez de Sant Louis no ha admitido la medida cautelar que pretendía evitar el estreno de la película (y que podría haber ocasionado a Warner unas pérdidas cercana a los 100 millones de dólares), y lo ha hecho por un argumento que rechina en la mente de un europeo (no si me pongo en la de un americano), y es el “interés público”. Es decir, la juez, en una resolución in voce, afirmó:

“The public interest does favor protecting the thousands of other business people in the country as well as Warner Brothers, and not causing those nonparties to lose money, and I think it would be significant, and I think it would be disruptive,”

Es decir, aunque en otro momento afirma que el reclamante tiene muchísimas posibilidades de prevalecer en su acción por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual, entiende que el interés público debe prevalecer, así como el daño que podría provocar el no estreno de la cinta a miles de personas en todo el país.

De nuevo, aunque creo que habría que plantearse seriamente si estamos ante una obra verdaderamente original o ante algo derivado del dominio público, lo que me parece igual de llamativo es que, apreciando nuestro exigido “fumus boni iuris”, decida no conceder la medida cautelar por ese “interés público”.

La Propiedad Intelectual nos seguirá dando casos cuanto menos llamativos…

La Propiedad Intelectual de Cada Día | Monday 9 May 2011

Creo que ha llegado el momento de reconocer públicamente que lo mío con la Propiedad Intelectual e Industrial es casi patológico. Es evidente que si mantengo el blog y el podcast (aunque sea muy a duras penas), que si me dedico a prestar asesoramiento en este área del Derecho, que si doy clases y charlas, que si disfruto leyendo lo que escriben mis compañeros… es porque me gusta mucho la protección de la Propiedad Intelectual.

Pero este trabajo/afición provoca daños colaterales, y uno de ellos es que, cuando voy por la calle, cuando como en un restaurante o entro en un supermercado, no puedo evitar ver cosas curiosas, posibles infracciones de derechos o, cuanto menos, fotografías, productos o carteles que sacan esta “deformación profesional”. Y lo peor de todo es que esta patología parece ser contagiosa, porque he provocado que personas de mi entorno, sin pedirlo, me envíen también posibles infracciones.

De eso va este post, de fotografías que he realizado en los últimos años con cosas que me han llamado la atención por plantear cuestiones relativas a propiedad intelectual, industrial o denominaciones de origen:

charoles-modelo patentado

Los Charoles es un restaurante de El Escorial (en el que, por cierto, se come magníficamente) que obsequia a sus clientes con un calendario con las mejores añadas de vino de La Rioja. Lo curioso de la tablita es que, en el pie, aparece claramente “(C) CHAROLES. Modelo patentado”. ¿Cumple este cuadro con información los requisitos de novedad, actividad inventiva y tiene una aplicación industrial, según exige la Ley de Patentes?

benjamin--button

Al ver el cartel de la obra “Más allá del puente” no pude evitar acordarme de la no muy antigua película de David Fincher, “El curioso caso de Benjamin Button”, eso sí, con algunos cambios (¿quizá para evitar la infracción…?)

chocopops

En la última media maratón de Madrid, los organizadores obsequiaban a los participantes con varios productos de muestra, entre los que estaba este “Chocopops de arroz” ¿acaso el hermano ecológico de los Chocopops de Kellogg’s?.

johnnywalker-elviajero

Los restaurantes son un filón, y como muestra éste (en el que también se come muy bien). Qué mejor ejemplo de viajero que Sir Johnnie Walker, eso sí, con otro color de chaqueta y pies, con el bastón hacia delante, con una maleta y con todo el mundo por montera. Lo curioso es que estoy seguro que quien hizo el logotipo nunca creyó que, quizá, legal del todo no es…

macys-fuerteventura

Macy’s es uno de los grandes almacenes más famosos de Estados Unidos (creo que todos los que han ido a este país han entrado tarde o temprano en uno de ellos, es como El Corte Inglés americano). En Fuerteventura, se dieron cuenta que es un nombre con gancho y abrieron en plena zona turística (infectada de extranjeros) un Macys, sin apóstrofo, pero la misma tipografía. En el interior había cajas embaladas con cintas adhesivas que eran idénticas a la americana (incluyendo la estrella roja), por lo que pregunté a la dependienta y me confirmó que no tenían nada que ver con la “alternativa” americana. ¿Para qué te vas a inventar un nombre y un logo nuevo, si hay otro genial que puedes utilizar?

hello-kitty-cadiz

hello-kitty - mickey mouse

Las versiones rancias y cutres de nuestros personajes infantiles y juveniles son paisaje común de muchas ciudades (no solamente patrias; sorprende ver a Superman, Spiderman o Darth Vader en Hollywood Blv., en el Chinese Theatre). Ejemplos de ellos son el musical de Hello Kitty que pasó por Cádiz hace un par de años (atención al Hello Kitty varón), o “el Mickey” y “la Kitty” de la Puerta del Sol de Madrid. Es curioso porque todos estos disfraces tienen como punto común el aspecto rancio y chusco, la desproporción en las formas y, especialmente, en la cabeza, que generalmente tienen que sujetar porque son más inestables que la de un bebé japonés.

martini-deluxe

Martini es una marca asociada a la sofisticación, pero cuando se le agrega además el término “Deluxe”, la mezcla no podía ser más explosiva. Así lo pensó esta tienda de relojes y bisutería, que no sé si invitarán a una copa del primo lejano después de cada compra…

elcorteoriental

Y El Corte Inglés tampoco ha escapado de tener su versión popular, aunque perfectamente justificable, porque es evidente que un “chino” en el que tengan ropa, droguería, bisutería, juguetería, bolsos… (¡tienen de todo!) es como un “Corte Inglés”, y si los dueños son chinos, pues está claro ¿no? “El Corte Oriental”.

vobatone

Nunca había visto en tan pocos metros cuadrados tantas alusiones a marcas: Vobatone, Mubil 1, Mercedes-Henz, Santandar, Michelin… No entiendo porqué algunos nombres los pone tal cual son y otros se los inventa. Lo que está claro es que, conociendo mi patología, nunca montaría a un hijo mío en ese coche (o quizá sí, porque al final, los principios siempre se aparcan a un lado por un hijo…).

oporto de trebujena

La denominación de origen de Oporto es la más antigua del mundo, con más de 250 años. En Trebujena (Cádiz), sabedores de ello y de los buenos caldos de la ciudad donde desemboca el Duero, han hecho este vino “Oporto” para el deleite de los que no puedan comprar el foráneo o de los que quieran un producto 100% patrio. Ahí es nada.

las-bravas_2031491

Las patatas bravas son típicas de Madrid, y si hay un establecimiento que ha intentado convertirse en el adalid de este alimento es el bar “Las Bravas”, del centro de la capital. Cuando leí por primera vez eso de “Salsa Patentada”, atreviéndose a dar el número de concesión, me entró una gran curiosidad por saber dónde diantres estaba el truco. ¿La respuesta? En la página web de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que revela que ese número no corresponde a una patente, sino a una marca, más concretamente a “Las Bravas” para “patatas condimentadas”. ¿Se han quedado con el dueño del establecimiento o éste está intentado proteger una salsa por donde no se puede proteger?

lasbravas

correos

Reconozco que éste está cogido un poco con pinzas, pero me gusta mucho la protección del “look-and-feel” o del “trade dress” de las cosas. Cuando recibí esta carta pensé que era de Correos, y no fue hasta que la leí que me dí cuenta que me estaban intentado vender unos toldos. Este truco también lo suelen utilizar empresas que, utilizando técnicas que rozan la legalidad, prometen dar de alta tu marca en una base de datos pública absolutamente inservible. Ni que decir tiene que después de hacerle la foto hice caso omiso a la leyenda del pie, y la tiré.

friends-portonovo

(foto: http://www.galiciasesale.es/friends.html)

Creo que la primera vez que hice una foto a un sitio por utilizar un elemento protegido de un tercero en su establecimiento fue este bar que existía en Portonovo que se llamaba “Friends” y que utilizaba la tipografía y logo de la mítica serie de Warner. Seguro que el dueño sería un fan de la serie que quería hacerle un homenaje (y de paso utilizar su popularidad para atraer a otros fans…)

todosobrelasproteinas

Este artículo lo leí en una revista deportiva, en la que utilizaban de forma evidente no sólo la obra como objeto abstracto, sino la propia ilustración para explicar todo lo que necesitabas saber sobre las proteínas. Dudo que el autor manchego autorizases tal utilización…

menoc-donald

Y termino con mi favorita, con una hamburguesería que lleva abierta más años en Cádiz que el propio McDonald’s y que hace un divertido juego de palabras para hacer una suerte de parodia (Mac – Menoc) de marca (desgraciadamente no permitido en España, aunque sí en EE.UU.). Es evidente que confusión no hay, y que el público de una y otra es relativamente diferente, así que espero que “el Menoc Donald” perdure por muchos años porque es un elemento más de mi ciudad de origen.

Y hasta aquí la recopilación que he hecho en los últimos años. Si he conseguido contagiarte mi patología y algún día encuentras algún elemento que crees que puede plantear cuestiones en materia de propiedad intelectual o industrial, te agradecería que me enviases una fotografía a mi correo (andyramosgil -arroba- gmail -punto- com) para utilizarla en posteriores recopilaciones de mi confesa enfermedad.

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