“Jurisdicción Digital” o Responsabilidad de los ISPs 2.0 | Wednesday 21 December 2016

La Unión Europea lleva unos años revisando la normativa en materia de propiedad intelectual, comercio electrónico y servicios de la sociedad de la información dentro de la iniciativa “Mercado Único Digital”. Dentro de este ambicioso programa se encuentra un apartado específico para la Responsabilidad de los Intermediarios de Internet bajo la sección “EU audiovisual rules and platforms” y otra norma que les podría afectar directamente, que es la del artículo 13 de la Propuesta de Directiva de Propiedad Intelectual en el Mercado Único Digital.

Estas propuestas, en las que no me voy a detener hoy, siguen la creciente tendencia desde hace algunos años de corresponsabilizar e involucrar aún más a los ISPs en la disminución de las actividades infractoras por los usuarios de sus servicios, una vez se ha superado su mero papel de alojadores neutros (en la mayoría de los casos) y que el régimen de exención de responsabilidad (safe harbor) tiene que pasar a una “versión 2.0”.

Como sabemos, la Directiva 2000/31/CE establecía un régimen de exención de responsabilidad para prestadores de servicios de la sociedad de la información por determinada información alojada en sus servidores (básicamente la proporcionada por sus usuarios), siempre y cuando no tuviesen conocimiento efectivo de la misma. El ISP no era responsable del contenido subido por sus usuarios hasta que no tuviese conocimiento de la ilicitud del mismo, generalmente a través de una comunicación.

Lo que en el inicio era un sistema sencillo e idóneo para el desarrollo de la sociedad de la información (a los ISP no se les podía ni se les puede imponer la labor de supervisar todo el contenido que se sube a sus redes o sistemas), tras más de 15 años de aplicación creo que es necesario revisarlo por los vicios que creo que han surgido y que voy a exponer en este post.

Inicialmente los ISP recibían dichas notificaciones poniéndoles en “conocimiento” a través de un burofax, un email o cualquier otro mecanismo que pudiera demostrar la existencia de la misma. A medida que estas comunicaciones se hicieron masivas, los grandes operadores de Internet como Google, Facebook, Twitter, etc., habilitaron formularios y herramientas para facilitar tales “puestas en conocimiento”, creando una suerte de “Jurisdicción Digital”. Así, quien quiera retirar resultados de búsqueda de Google tiene que ir aquí, quien quiera retirar una publicación en Facebook aquí, y quien quiera que Twitter quite un tuit aquí.

Una vez hecha la solicitud, el proveedor del servicio tiene la difícil labor de convertirse en juez y analizar si el contenido reclamado infringe o no derechos, lo cual puede hacer que incurra en responsabilidad (si decide no retirar el contenido y posteriormente un tribunal considera que infringía derechos) o a tomar una posición conservadora (retirando prácticamente todo lo que se solicita, para no asumir riesgos).

Como decía, un sistema que parecía el menos malo de todos los posibles, necesita ser revisado por los desajustes que se han provocado que, desde mi punto de vista, son los siguientes:

 

1. Falta de Transparencia: cuando interponemos una denuncia o una demanda, sabemos el proceso que seguirá la misma porque está en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El proceso es relativamente tasado y transparente. Sin embargo, cuando enviamos una reclamación a Facebook, Google o Twitter, desconocemos qué ocurre “en las cocinas” de estos servicios, si la reclamación la revisará un humano o una máquina, si la revisa alguien con conocimientos jurídicos o no y, en general, los criterios que seguirán para aceptar o denegar la misma. En mi experiencia, creo que la mayoría de servicios tiene una primera capa tecnológica, que es la que analizará la reclamación y decidirá si retirar o no el contenido. Si no, no me explico que Google pueda dar curso a los 18 millones de solicitudes que recibe al día (y solo de propiedad intelectual).

Tras una capa tecnológica, creo (no tengo pruebas para demostrarlo) que hay una humana no excesivamente cualificada y solo en casos más complejos y técnicos, la solicitud la revisa un abogado. Generalmente nunca se identifican con nombre y apellidos, indicando solo su nombre de pila (John, Margaret, Christian…) y que pertenecen al equipo del ISP.

Llego a estas conclusiones tras más de 4 años enviando requerimientos de forma masiva y también por leer artículos como este de Wired, en el que explican cómo han florecido empresas en Filipinas especializadas en atender este tipo de requerimientos, que son tramitados por personal no jurídico.

 

2. Sin Recurso ni Revisión: en muchas ocasiones, el ISP deniega total o parcialmente la reclamación (no admitiendo, por ejemplo, 2 URLs de las 30 requeridas), dejando poco margen de movimiento al solicitante. Según el informe de transparencia de Google, en el último mes han rechazado el 2,9% de las reclamaciones, lo que supone más de 2.3 millones de URLs.

transparency1
Estoy convencido de que en prácticamente todas ellas había motivos para rechazarlas, pero también de que seguro que algunas de estas no deberían de haberse denegado, siendo la reclamación pertinente. En caso de rechazo, al reclamante no le queda otra opción que acudir a los tribunales. Inicia un procedimiento judicial (¿en EE.UU., en España…?) por una URL o un archivo ilícito… y con el único objetivo de que deje de estar disponible en un buscador o una red social. Antieconómico desde cualquier punto de vista.

 

3. Publicación de Reclamaciones: quizá lo que más hiere a los titulares de derechos es el proyecto Lumen Database (anteriormente ChillingEffects.org), promovido por varias universidades americanas y apoyado por grandes ISPs, el cual es un gran repositorio de contenido de contenido ilícito sobre el que se solicitó su retirada precisamente por este motivo. El Confidencial le dedicó un artículo hace un par de años.

Imagínate que varias páginas ofrecen tu obra pirateada, que todas estas páginas están indexadas en Google o publican posts en Twitter, tú requieres a estas para que retiren la información, pero no se limitan a eliminar tales datos, sino que facilitan tal información a una web (Lumen), que recopila todos los requerimientos recibidos por estos servicios y los hace accesibles públicamente y con un buscador. El resultado, con el pretexto de la transparencia, es EL repositorio de contenido ilícito. Para más inri, páginas como Google te facilitan el acceso a esa información supuestamente eliminada para que si no la encuentras en su buscador, lo hagas en la web de Lumen:

 

lumen1

Al pulsar en “Reclamación” te lleva a la misma, que incluye la información ilegal dispuesta de esta forma:

lumen2

Ni que decir tiene que me parece una iniciativa y una práctica abusiva, deleznable, sin justificación de ningún tipo y que intenta sostenerse en una supuesta transparencia que solo se aplica en aquellos aspectos que les favorecen (ver punto 1 de este post). Debería no solo prohibirse expresamente este tipo de bases de datos, sino cerrarse para evitar que la información ilegal desperdigada en varios medios sociales y servicios web, esté fácilmente accesible (y susceptible de ser buscada) en una única base de datos que nada aporta a la Sociedad de la Información.

 

4. Conductas abusivas: hecha la ley, hecha la trampa. El negocio de las notificaciones de retirada de contenido se ha convertido en una cuestión de volumen; los principales notificadores necesitan enviar cientos de miles de solicitudes diarias para conseguir dar la sensación de que “quitan” más contenido que nadie.

Determinadas obras no tiene excesiva presencia pirata en Internet, por lo que algunas organizaciones sin escrúpulos comenzaron a notificar la eliminación de URLs inexistentes, con una sintaxis “pirata” incluyendo términos comunes en este sector (“DVDrip”, “720p”, “Xvid”, etc.).

Parece que lo intentaron, no recibieron oposición y desde hace un par de años determinadas organizaciones comunican masivamente la retirada de URLs inexistentes, que les permiten dar de cara al cliente la sensación de que eliminan mucho contenido, creando una apariencia de (falsa) efectividad (y necesidad de sus servicios). Un ejemplo, el siguiente:

 

buscador
Y así hasta 5.000 URLs inexistentes en un mismo día para un notificador. Si de una película se pueden llegar a retirar 2 o 3 mil URLs reales en varios meses, utilizando esta “práctica” se llegan a esas cifras a diario, de nuevo, creando una falsa sensación de que la obra esta muy pirateada y de que gracias a las acciones del notificador, dicha presencia ilegal se ha reducido drásticamente. Picaresca 2.0.

 

Creo firmemente en el régimen de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y en la ausencia de filtros o revisiones previas obligatorias, pero el sencillo sistema que inicialmente se creó ya se ha visto superado por prácticas difíciles de justificar y que en nada benefician al desarrollo de Internet y a la defensa de derechos en la misma. Dentro de este plan de renovar el régimen de responsabilidad de los ISPs se deberían tener en cuenta estas prácticas para mejorar el sistema y otorgar funciones de revisión y supervisión a un órgano independiente para evitar prácticas abusivas o dañinas para los intereses de diferentes colectivos. Desafortunadamente veo que hay poco publicado sobre estas prácticas y aún menos debate en relación a ellas. Esperemos que cambie en el año que ahora empieza.

Caso BestWater: Concretando la Comunicación Pública en el entorno digital | Thursday 30 October 2014

Día movido en las arenas de la Propiedad Intelectual. A la aprobación por el Congreso de los Diputados de la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, se le añade la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del caso BestWater, que de nuevo trata de concretar el concepto de “comunicación pública” en el entorno digital. Los compañeros Jorge Campanillas y David Maeztu ya han escrito sobre el tema; recomiendo la lectura de sus posts para profundizar en la cuestión.

Todavía no disponemos de una traducción oficial al español de la sentencia, únicamente las de las lenguas oficiales del procedimiento (francés y alemán), pero mi compañera Laura López ha facilitado en la lista de correos de DENAE una traducción de los puntos esenciales de la misma.

Los hechos del caso eran, brevemente, los siguientes: BestWater Internacional fabrica y comercializa sistemas de filtrado de agua. La empresa produjo un vídeo de dos minutos sobre la contaminación del agua, ostentando los derechos de explotación sobre el mismo. Dicho vídeo lo facilitaron en su página web y, en el momento de interponer la acción, también estaba disponible en YouTube, argumentando BestWater que se había subido sin su consentimiento. Por otro lado, los demandados son dos agentes de ventas independientes que actúan en nombre de un competidor de BestWater; cada uno tiene un sitio web donde se promueven los productos competidores del demandante y donde se ofrecía información sobre el agua, incluyendo el vídeo producido por BestWater y alojado en YouTube.

La cuestión, al igual que en el Caso Svensson, es si la utilización del vídeo por parte de los agentes competidores supone un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual o no; más concretamente, la única cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Federal alemán fue la siguiente:

¿El hecho de que la obra de un tercero puesta a disposición del público en una página de Internet esté insertada en otra página en las condiciones como las de la causa principal puede ser calificado como comunicación pública en el sentido del artículo 3, párrafo 1 de la Directiva 2001/29, incluso cuando la obra en cuestión no es ni transmitida a un público nuevo ni comunicada gracias a un método técnico específico distinto del de la comunicación de origen?

Como ya advertí en mi crónica del caso Svensson, el TJUE dio pistas sobre el desenlace de esta cuestión, ya que en el punto 30 se decía lo siguiente:

En efecto, esta circunstancia adicional no modifica en absoluto la conclusión según la cual la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. No obstante, dado que no existe un público nuevo, en todo caso tal comunicación al público no exige la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Así, el TJUE continúa la línea marcada en Svensson, y considera que para que haya un acto de comunicación pública, la obra o prestación protegida se tiene que comunicar:

– mediante un método técnico distinto de los utilizados hasta el momento (por “métodos técnicos” entiendo exhibición cinematográfica, soportes físicos, descarga, streaming, etc.) o

– ante un público nuevo (diferente al pretendido inicialmente por los titulares de derechos, es decir, asistentes a un cine, suscriptores de una web de pago, internautas en general, internautas de España, de Francia, de Alemania, etc.).

Pero la clave en este caso creo que no ha sido suficientemente remarcada, que era que el vídeo enlazado o incrustado no era el facilitado/autorizado por el titular de derechos, sino otro subido a YouTube de forma no autorizada.

Ante una copia desautorizada, que sirve de base para la transclusión ¿realiza el “incrustador” un acto de comunicación pública por no estar autorizada la copia de origen, o es un mero intermediario al que se le aplicará el régimen de exención de responsabilidad de la LSSI?

Siguiendo el párrafo 18 de la resolución, el tribunal rechaza que cuando se hace un acto de “transclusión”, estemos ante un nuevo acto de comunicación pública que requiera la autorización de los titulares de derechos por no existir un nuevo público, siempre y cuando:

1. la obra esté libremente disponible,

2. lo esté en la página web hacia la que dirige el link (y no en otra cualquiera),

3. los titulares de derechos han autorizado dicha comunicación inicial.

Este último punto es, en mi opinión, el que más crítico y que más confusión puede traer. En este contexto, la cuestión prejudicial planteada por el tribunal alemán no contempla expresamente este hecho, es decir, que la copia de la que se sirve el “incrustador” no era la facilitada de forma autorizada por el titular de derechos, sino otra (no autorizada) alojada en YouTube.

En las conclusiones, el Tribunal afirma que utilizar la técnica de la “transclusión” para insertar un contenido en otra web no es un acto de comunicación pública siempre que la obra no se transmita a un público nuevo (lo cual no ocurre al estar libremente disponible en Internet), ni siguiendo un método técnico específico distinto del de la comunicación de origen (lo cual tampoco se da). Aunque, desde mi punto de vista, no lo deja suficientemente claro, si revisamos Svensson, únicamente podremos llegar a la conclusión de que hace falta autorización del titular de derechos cuando se enlaza a una obra difundida sin su permiso (punto 31 de la resolución).

En cualquier caso, será una cuestión que se aclare cuando el asunto vuelva al Tribunal Federal alemán y tenga que decidir aplicando los criterios aquí esgrimidos.

Aplicando estas reglas al caso concreto de las páginas de enlaces (al que se refiere el artículo de El Mundo), entiendo que estas no se podrán acoger a estos argumentos por cuanto los links que ellos introducen en sus webs no dirigen a ficheros comunicados inicialmente por los titulares de derechos, que no lo han puesto a disposición de forma libre para cualquier internauta, ni a través de las técnicas comúnmente utilizadas por las webs de enlaces (que facilitan las películas o series cuando estas únicamente están disponibles únicamente y de manera legal en cines, VoD, DVD/BD, etc., es decir, a públicos y con técnicas diferentes a las realizadas por los enlazadores). Es decir, en mi opinión, no cumplen ninguno de los requisitos marcados por Svensson y por BestWater.

Por tanto, discrepo de la opinión de mi compañero Carlos Sánchez Almeida, que en El Mundo ha declarado:

“Ni la legislación española ni la europea consideran los enlaces o los vídeos incrustados como actividades vulneradoras de derechos, y añado que ni siquiera lo es ordenar los enlaces”.

En realidad, enlazar no vulnera derechos de terceros siempre y cuando cumpla los requisitos descritos por la legislación y concretado por el TJUE; en el resto de caso, sí constituirán vulneraciones de derechos de terceros, por ejemplo, al hacerlo hacia un fichero no autorizado, para transmitir la obra a un público nuevo (la generalidad de los internautas, cuando tu película está en los cines) o por medios técnicos diferentes al utilizado por el titular de derechos (DVD en contraposición con streaming en abierto).

Y, por supuesto, que tampoco comparto el titular de dicho artículo: “Insertar un vídeo en un sitio web es legal al no ser comunicación pública”, que obvia que las cosas en Derecho no son absolutas y, en este caso concreto, insertar un vídeo puede implicar un acto de comunicación pública en determinados casos, como hemos visto en este post.

La comunicación pública es el derecho de explotación del presente y del futuro, y con sentencias como la de Del Corso, Svensson y, ahora, BestWater, cada vez vamos sabiendo más de él.

(Quizá tenga que revisar el artículo una vez acceda a una copia al inglés o al español de la sentencia, para matizar alguna afirmación).

Estudio para la OMPI sobre el Régimen Jurídico de los VideoJuegos | Thursday 17 October 2013

El régimen jurídico de los videojuegos es uno de los temas de debate recurrentes en materia de Propiedad Intelectual. Es decir ¿los videojuegos son obras audiovisuales, obras multimedia -si eso ayuda a algo- o eminentemente software? Además ¿qué régimen jurídico específico se le aplica, el del software, el de obra audiovisual, el general…?

Por este motivo, y a petición del ex-primer ministro francés François Fillon, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) nos encargó la elaboración del estudio de investigación en el que se hiciese un análisis jurídico de este tipo de obras, su protección legal en 24 países, y unas conclusiones, sobre cómo creíamos que debían protegerse este tipo de obras tan complejas.

El informe ha sido elaborado junto a mis compañeros Laura López y Anxo Rodríguez, así como, siguiendo la petición de la OMPI, de Tim Meng y Stan Abrams (ambos de China), los cuales han hecho un magnífico trabajo en la localización, análisis y procesamiento de un ingente volumen de información. Además, hemos podido contar con la colaboración de profesionales de cada uno de los países analizados, sin los cuales, nunca podríamos haber obtenido la información que se refleja en el documento. Aunque suene a mensaje de entrega de premios, me gustaría enfatizar el agradecimiento a todos ellos ya que este proyecto es, quizá, uno de los que más horas de trabajo (y descanso) le he dedicado y sin su colaboración no habría sido posible.

Así, tras casi un año de trabajo interno y otro tanto tiempo de revisión de la OMPI, por fin podemos ver publicado el estudio en su página web, en la URL: http://wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html

Se puede acceder a una copia del informe aquí (únicamente está disponible en inglés): http://wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf

En el mismo, tras una introducción sobre la evolución técnica de este tipo de obra creativa tan particular, la cual condicionaba sustancialmente a su calificación y protección jurídica, pasamos a describir la jurisprudencia y legislación de los siguientes países: Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Dinamarca, Egipto, Francia, Alemania, India, Israel, Italia, Japón, Kenia, Corea, Rusia, Ruanda, Senegal, Singapur, Sudáfrica, España, Uruguay, Suecia y Estados Unidos.

Me ha llamado mucho la atención que ninguno de los países analizados haya regulado este tipo de obras que tanta importancia tiene en la industria del entretenimiento hoy en día (prueba de ellos son los datos del nuevo GTA). Quizá, el país que más se ha preocupado por este tema ha sido Corea, por la importancia que allí tienen los campeonatos de videojuegos, aunque las sentencias más interesantes (y curiosas) están en EE.UU.

La mayor aportación que hemos podido hacer, en términos cualitativos, está en las conclusiones. Ahí exponemos que, curiosamente, la mayoría de jurisdicciones consideran que un videojuego es, principalmente, software, quizá porque es el único elemento común de todos ellos. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, hoy en día el software ni prevalece técnicamente, ni debe considerarse como referente a la hora de analizar la naturaleza jurídica de los videojuegos, máxime cuando muchos videojuegos comparten el mismo software o game engine.

Los videojuegos son obras complejas en las que caben elementos literarios, gráficos, sonoros, software, personajes, etc., o incluso prestaciones, marcas, patentes, trade secret, los cuales, todos ellos, pueden ser protegidos de forma independiente. En casos como los juegos Beyond o GTA, estos elementos tienen tanta o más importancia que el software sobre el que se ejecuta, pero no es siempre así, ya que en otros juegos como los de móviles o los populares de redes sociales, el componente audiovisual está en segundo plano, por su poca originalidad y desarrollo.

Por eso, nuestra recomendación es que se inicie un debate tendente a valorar la necesidad de establecer un régimen jurídico internacional y armonizado, específico para los videojuegos, de forma similar al que la gran mayoría de países industrializados tienen para las obras audiovisuales.

Espero que os resulte interesante el informe (aunque dudo que alguien se lea las casi 100 páginas que ocupa) y, especialmente, que genere mucho debate (constructivo).

En próximos posts iré anunciando otro tipo de iniciativas y actividades que espero que surjan a raíz de este estudio.

 

Sobre la Responsabilidad en Internet (II) | Friday 19 July 2013

Sigo a vueltas con la responsabilidad en Internet, aprovechando que el miércoles por la tarde El Mundo publicó una noticia donde se incluían las modificaciones más sustanciales en el borrador de anteproyecto de la Ley de Propiedad Intelectual tras el trámite de alegaciones que abrió el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte hace un par de meses. De entre todas, destaco en este post la relacionada a la responsabilidad, y la introducción de nuevos regímenes para los que, no infringiendo directamente, induzcan a la infracción, coopera con la misma, o quienes tengan intereses económicos con el infractor. Los lectores de este blog saben que llevo años apostando por este tipo de sistemas de responsabilidad, más propias de la era tecnológica en la que nos encontramos y de regímenes anglosajones como el americano, donde lleva décadas aplicándose sin conflicto alguno.

En la noticia de El Mundo se decía lo siguiente:

[…] se modifica el artículo 138 del actual anteproyecto, referente a las ‘Acciones y medidas cautelares urgentes’, por el que el Gobierno considerará responsable también “a quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quienes cooperen en esta difusión, conociendo la conducta o contando con indicios razonables para conocerla; y quien posea un interés económico directo en los resultados y tenga además control sobre la conducta del infractor”.

También, a petición de CEOE, Adigital, ASTEL, Redtel y ONO, se introduce expresamente que las condiciones para esta lucha contra las webs que posean enlaces de contenido ilegal sean cumulativas, por lo que deberán darse los tres supuestos antes mencionados, relativos al artículo 138, para ser perseguidas.

Esta mañana he recibido de un compañero cómo quedaría el nuevo artículo 138 LPI, y en realidad no creo que en dicho borrador se establezca que sean cumulativos los requisitos que debe cumplir una persona para caer dentro de este sistema de responsabilidad (entiendo que el periodista se refería a la propuesta de texto del art. 158 ter LPI). En concreto, el segundo párrafo de este artículo quedaría así:

Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados con la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor.

El resto del artículo 138 queda inalterado, por lo que a no ser que este texto no sea el definitivo, no es necesaria esa acumulación de elementos (lo cual, por otro lado, haría casi de imposible aplicación este nuevo párrafo).

Por tanto, varios puntos significativos en este párrafo, que no voy a negar que me entusiasma sobremanera:

– Creo que permite resolver la cuestión de qué ocurre cuando se “levanta el velo” del conocimiento efectivo de la LSSI. Es decir, la LSSI establece un régimen de exención de responsabilidad para los ISP cuando estos no tengan conocimiento efectivo sobre la información a la que remiten. Por tanto ¿qué ocurren cuando sí tienen ese conocimiento efectivo? A priori, la respuesta fácil es que “son responsables”, pero ¿a efectos de qué ley y con qué consecuencias?.

La doctrina (como siempre, destaco a Rafael Sánchez Aristi y a Miquel Peguera) ha discutido si la existencia de responsabilidad de un ISP implicaba la comisión de los mismos derechos realizados por el tercero hacia cuya información remitía (es decir, si enlaza a películas facilitadas ilícitamente, el ISP infringe la Ley de Propiedad Intelectual; si enlaza a comentarios que atentan contra el honor, la Ley 1/1982, etc.) o, sin embargo, debíamos irnos a un régimen general de responsabilidad, como parece lo más adecuado bajo el régimen actual.

Por tanto, creo que este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI permite aclarar dicha polémica, al afirmar que “Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien…” e introducir expresamente por vez primera en este artículo el concepto de responsabilidad de la infracción, algo hasta ahora ajeno en nuestra ley (ello se deduce del actual párrafo III, aunque no habla de responsabilidad en ningún momento, sino de las medidas que se pueden tomar contra los intermediarios, que no incluye ninguna de carácter pecuniario). Es decir, ya no sólo hay infractores de derechos de propiedad intelectual, sino también pueden haber responsables de la infracción.

La duda que surge ahora es ¿qué consecuencias tiene ser responsable de la infracción? El nuevo segundo párrafo del art. 138 no lo establece expresamente y se podría discutir si éste se coloca en la misma posición del infractor (contra quien se pueden solicitar medidas cautelares, acciones de cesación e indemnización) o del intermediario del último párrafo (contra el que sólo cabe acciones de cesación y medidas cautelares).

Aunque hubiese sido conveniente aclarar este punto para evitar controversias innecesarias, me inclino a pensar que al posicionar a los que inducen, cooperen… en el papel del infractor, el primero sufrirá las mismas penas que el segundo, pudiendo por tanto exigir a estos nuevos responsables, tanto medidas de cesación, como indemnización por sus actos.

– Por tanto, el nuevo párrafo propuesto declara responsables de la infracción a las siguientes personas:

1. Quien induzca a sabiendas la conducta infractoraasí, no sólo responderá quien infrinja, sino quien instigue, persuada o mueva a alguien a infrigir derechos de propiedad intelectual, como pudiera ser una persona que encargue a otras subir películas a Internet o a quien desarrolle una herramienta neutra animando a terceros a hacer un uso de ella que implique la infracción de derechos (como determinado software o servicios web que incitan a esa infracción);

2. Quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerlaasí, responderá quien colabore o coopere con el infractor, ya sea facilitándole medios para realizarla (alojamiento o servicios análogos) o realizando otro tipo de actos de intermediación. Al igual que el punto anterior, es fundamental demostrar que el cooperador sabía o tenía motivos razonables para saber que el tercero con el que cooperaba estaba infringiendo derechos gracias a sus actos;

3. Quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor: éste es, quizá, el más polémico, ya que permitiría iniciar acciones contra aquellos que no influyen en el infractor de manera directa, sino que tiene un interés económico en la conducta del infractor, pudiendo evitar que éste cometiese tales actos ilícitos. ¿Tienen las empresas de publicidad, centrales de medios, anunciantes, etc. capacidad de control sobre los infractores? ¿Puede un anunciante hacer que un infractor deje de infringir, al amenazarle con terminar su relación comercial?

Creo que aunque es relativamente sencillo demostrar el “interés económico directo”, no lo será tanto la “capacidad de control sobre la conducta del infractor“. Para ello, tendremos que acudir a la casuística y, sobre todo, a elementos de prueba que demuestren que dicho responsable de la infracción tenía capacidad de control sobre el infractor, lo cual no será fácil en muchos casos.

Sería una magnífica noticia que se aprobarse este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI ya que ofrece a los titulares de derechos más herramientas para luchar contra los infractores de sus derechos y contra los que se benefician o intervienen de alguna forma en tales actos ilícitos. Algunos argumentarán que el nuevo párrafo supone un atentado contra Internet y contra la innovación; no hay más que ver a ordenamientos jurídicos como el americano, que cuentan con este régimen de responsabilidad desde hace décadas, y donde se han desarrollado empresas como Google, Amazon, Facebook, YouTube, eBay, etc.

La reventa de MP3 o el Derecho de Agotamiento en el entorno digital | Tuesday 2 April 2013

Hoy han publicado varios medios de comunicación la noticia de que un juez de Nueva York ha considerado que el sitio web ReDigi, dedicado a la reventa de canciones compradas previamente en iTunes, infringe los derechos de propiedad intelectual del demandante, Capitol Records. Los titulares son dispares y engañosos; desde el “La música usada también paga ‘derechos de autor‘” de El País, hasta el “Un Tribunal de EE.UU. prohíbe la reventa de música digital“. Lo cierto es que si leemos la sentencia, el caso es más interesante de lo que pudiera parecer en un primer momento y se une a otras resoluciones recientes en relación al “Derecho de Agotamiento”.

La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magnífica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podríamos llegar a concluir que es un “caso de libro”, aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debía instalarse un programa (el “Media Manager” de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podían venderse en ReDigi, no así los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legítimo o ilegítimo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se había quedado con una copia del archivo que había vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponía una copia de archivos, sino una “migración” del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistía en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podría aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

  • Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta físico) de Internet, llegando a afirmar que “it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet”, para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
  • Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte físico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutía que en sus redes se producía este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
  • Comunicación Pública (performance and display rights): específicamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podía invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

  • Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplía ninguno de los cuatro requisitos que debía satisfacer).

  • First Sale: Llegamos aquí al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tenía que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tenían la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato físico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

    El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de “fair use defense”, en vez de “first sale defense“) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

    En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilícitas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lícita (“lawfully made under this title”). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producían en su plataforma), así como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes físicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artículo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.

Sistemas Graduales de Notificación como Solución a la Piratería | Tuesday 26 February 2013

Ayer comenzó a funcionar en EE.UU. su nuevo Sistema de Alertas de Copyright (Copyright Alert System), dirigido y gestionado por el Center for Copyright Information, una asociación privada formada por la mayoría de la industria audiovisual y musical (RIAA, MPAA, IFTA, A2IM) y por los principales prestadores de servicios de conexión a Internet (AT&T, Cablevision, Comcast, Time Warner Cable, and Verizon). Después de varios años de negociaciones, los miembros de la asociación han ideado un sistema orientado a educar a los usuarios de Internet que, de manera frecuente, descargan obras y prestaciones protegidas que han sido facilitadas sin las preceptivas autorizaciones. No es un sistema ideado para restringir, sino para educar; de ahí la novedad y su razonabilidad. Además, si se alcanza gracias a un convenio sectorial entre las partes implicadas, aún mejor, ya que su sometimiento es voluntario y la predisposición de todos será mejor.

Mientras que otros países, como Corea del Sur y Francia, han optado por sistemas netamente coercitivos, que incluso contemplan la posibilidad de interrumpir el servicio al usuario que, de manera reiterada, infrinja derechos de propiedad intelectual, EE.UU. (creo) ha elegido el camino correcto, estableciendo un sistema menos agresivo para el usuario, más orientado a la educación que a la restricción. El objetivo de cualquier sistema que luche contra las descargas ilegales tiene que pasar por hacer entender al usuario que ya hay una oferta legal de contenidos, para convertir a un usuario de contenidos ilícitos, en un nuevo cliente de servicios legítimos. Cualquier solución a la piratería pasa por la educación y por la oferta abundante de contenidos autorizados.

El sistema utiliza tecnología de reconocimiento de archivos (fingerprinting) para identificar obras y prestaciones protegidas que estén circulando por las redes de manera desautorizada (principalmente en redes P2P); una vez identificado el archivo y la/s IPs involucradas, se facilitan esos datos a los ISP, que son los que pueden identificar al abonado al que se le asignó dicha IP, y les envían una notificación, informándoles de que están infringiendo derechos de propiedad intelectual. Los titulares de derechos (ni otro tercero) no reciben en ningún momento dato de carácter personal alguno, ya que la notificación la realiza directamente el ISP que, voluntariamente, se ha unido a este sistema. El mecanismo contempla el envío de hasta 6 notificaciones, incrementando paulatinamente el tono de los mismos, hasta la adopción de “Medidas Mitigadoras” (nunca la desconexión a Internet, como en Francia), que pueden ser: reducción de la velocidad de Internet; redirección a una página informativa cada vez que se accede a Internet, hasta que se contacta con el ISP; redirección a una página informativa, donde se tiene que contestar a un cuestionario.

Es evidente que hay que buscar soluciones a la descarga masiva de archivos a través de Internet. Hace unas semanas fui a dar clase a un máster de esta materia y me llamó poderosamente la atención que ni uno solo de los 20 alumnos que allí estaban (supuestamente interesados en este área del Derecho), había pagado nunca por disfrutar de una canción, una película o una serie en Internet. Todos reconocían que mientras no hubiese algún tipo de restricción al acceso de archivos ilícitos, no acudirían a servicios legales como Filmin, Google Play, Yomvi o iTunes. Ese es un problema de mentalidad (lo hago porque puedo y mientras pueda, y me da igual si está bien o no), que podría solucionarse con este tipo de sistemas razonables, equilibrados y proporcionales, así como con la creciente disponibilidad de contenidos en Internet (a través de estos y otros servicios).

Estaré atento a los resultados que obtenga este sistema, visto que la Hadopi no está dando los frutos previstos en Francia y que todavía (y llevamos ya más de una década) no se ha encontrado el mecanismo idóneo para invertir el porcentaje de archivos legítimos/ilegales que circulan por Internet.

Parodia y Fair Use (in the Butt) | Friday 8 June 2012

Después de tantos meses sin escribir, hoy no me he podido resistir ya que, gracias a un tuit de Claudio Ruiz, me entero de un caso que une a mi límite a los derechos de autor favorito, la Parodia, con la defensa del Fair Use, del que ya he dicho en incontables ocasiones que soy fiel admirador.

A finales de 2010, la productora Brownmark Films, titular de los derechos del vídeo-musical de la canción “What What (in the Butt)”, del artista Samwell (lo de artista, nunca mejor dicho), demandó a Viacom, productora de la popular serie “South Park”, por realizar y explotar un vídeo que, entendía, infringía sus derechos de propiedad intelectual.

La obra originaria es ya una parodia en sí misma, por lo que no hay que tener mucha imaginación para que se nos ocurran mil formas de satirizarla:

 

Lo cierto es que los guionistas de South Park no se devanaron mucho los sesos, y se limitaron a dibujar el vídeo musical y a poner la voz de uno de los personajes de la serie, que era quien lo interpretaba:

 

La demandante se sintió agraviada por esta versión de South Park, y tras dos años desde la emisión de la misma, demandó a Viacom, por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual.

En diciembre del año pasado, un juez de Wisconsin aceptó la solicitud de los demandantes de rechazar el caso, diciendo que el caso era tan sólido para Viacom, que no era necesario siquiera entrar a enjuiciarlo. Según el juez, Viacom tenía una defensa contundente, en base a la doctrina del Fair Use (sección 107 del Copyright Act), que exige valorar los siguientes puntos:

 

– La finalidad de la utilización de la obra

– La naturaleza de la obra utilizada

– La cantidad y sustantividad utilizada

– El efecto de dicha utilización en el mercado potencial de la obra utilizada

 

El juez consideró que todos iba a favor del demandado, incluso el último creía que favorecía a Samwell, que había realizado un vídeo viral para Internet y que la parodia de South Park no hacía más que propiciar esa viralidad. Además, por si no fuese suficiente, le impuso las costas legales del procedimiento, que ascendía a más de 30,000 dólares, para desincentivar “juicios ridículos”.

El “artista” no se quedó contento con el varapalo de primera instancia y recurrió, argumentando que el juez no puede no admitir el caso basándose en un argumento de fondo, como era el fair use. Ayer se publicó que la Corte de Apelaciones del 7º Distrito le ha dado parcialmente la razón, pero sólo para decirle que es cierto que no se puede utilizar un argumento del fondo del asunto para rechazarlo de forma previa, si bien cuando el caso es tan claro (como el presente), y si el juez tiene todos los hechos relevantes, sí tiene discrecionalidad para hacerlo. Además, el tribunal considera que sería injusto permitir que el juicio entrase en fase de prueba porque su coste podría hacer que las partes decidiesen llegar a un acuerdo.

Caso ameno y divertido, que espero que me haga retomar el blog con mayor asiduidad.

 

MegaUpload, SOPA, Sección Segunda… o el año del cambio (I) | Friday 20 January 2012

Casi tres meses sin publicar en el blog por culpa de los cada vez más compromisos profesionales, pero no podía pasar ni un día más sin escribir aquí porque éste está siendo el comienzo de año más trepidante de los últimos años en lo que respecta a los Derechos de Propiedad Intelectual.

Terminamos 2011 con la aprobación del Reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, aquella cuya Sección Segunda se encargará de poner en marcha la conocida “Ley Sinde” y empezamos con la oposición de los principales sitios de Internet (Wikipedia, Google, WordPress…) a las iniciativas legislativas americanas “Stop Online Piracy Act (más conocida como SOPA, por sus siglas en inglés) y “Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act(más conocidas como Protect IP Act o PIPA -me encanta cómo los americanos sacan acrónimos de la nada-). A ambas me referiré más adelante.

Porque la noticia del día de hoy es el cierre del megasitio de megadescargas, MegaUpload (y todas sus webs hermanas), así como la detención de varios de sus administradores, incluyendo a su excéntrico dueño, Kim “Dotcom”. El tema no puede ser más apasionante: años de investigación del FBI; 20 órdenes de registro en 9 países diferentes; bienes incautados por valor de 50 millones de dólares y el cierre de 18 páginas webs. Los cargos son también de envergadura: conspiración mafiosa, conspiración para infringir derechos de propiedad intelectual, conspiración para realizar lavado de dinero, y cargos por ofensas criminales por infringir derechos de propiedad intelectual. En total, podrían sumar cada uno hasta 50 años en prisión.

Durante cinco años hemos visto cómo sitios como MegaUpload, Rapidshare y similares almacenaban grandes cantidades de archivos, especialmente con contenido audiovisual y musical. Y lo hacían actuando con un doble rasero: por un lado decían que respetaban los derechos de propiedad intelectual (con vídeos como éste, que tanta polémica generó en Navidades, o facilitando una herramienta a los titulares de derechos para retirar archivos de forma inmediata), mientras que por otro realizaban actos que dejaban los anteriores en agua de borrajas: cuando un usuario subía un archivo, realizaban reproducciones del mismo para que, cuando un titular de derechos exigía su retirada, pudiesen facilitar otras copias a sus usuarios. Así, no sólo no impedían la piratería, sino que fomentaban a su propagación, al hacer ellos mismos las copias.

Mi experiencia profesional con MegaUpload era desesperante; aunque es cierto que, de las principales páginas de almacenamiento, era la única que ofrecía una herramienta para la retirada de archivos (lo cual se producía de forma inmediata), la realidad es que en menos de 24 horas, y por mor de la propia web, estaba de nuevo disponible el archivo.

Me ha llamado la atención el generalizado apoyo popular que ha recibido esta organización mafiosa y su página de referencia, MegaUpload (no hay más que ver los comentarios de las noticias), con especial asombro por algunos medios, que esta mañana publicaban artículos en los que parecían defender al popular sitio, argumentando su neutralidad y ese manido discurso de que la tecnología no es ni buena ni mala, sino el uso que el destinatario hace de ella. Efectivamente, nadie lo duda, la cuestión es que aquí, los administradores del site no se limitaban a poner un sitio donde almacenar archivos, sino que fomentaban (activa y pasivamente) la infracción de derechos (incurriendo en infracciones directas, cuando realizaban dichas copias por sí mismos). No hay más que ver los testimonios de los propios imputados para comprobar que eran perfectos conocedores de las infracciones que cometían, y que de neutrales tenían poco.

Me sigue sorprendiendo que algunos sigan acudiendo a los términos maximalistas de “libertad de expresión”, “privacidad” o “secreto de las comunicaciones” para tratar de defender a una organización que realizaba actos ilícitos, y a un servicio que se utilizaba de forma muy marginal para fines diferentes a la mera infracción. Porque Internet no está en peligro, justo lo contrario, gracias a acciones como éstas, iniciativas legítimas, creativas, innovadoras y garantistas como Youzee y Filmin tienen más posibilidades de salir adelante. Estoy de acuerdo que una buena experiencia de usuario y un buen catálogo son básicos para que un servicio pueda enganchar al usuario, pero es evidente que Internet, con sitios como Cinetube, Rapidshare o Fileserve, no genera actividad empresarial, sino que más bien la destruye.

Creo que hoy es un día importante para las alternativas legales a MegaUpload y que puede marcar un punto de inflexión para esta situación insostenible en la que un inmenso número de contenidos audiovisuales eran disfrutados en Internet sin remunerar a sus autores y productores (MegaUpload concentraba el 4% del tráfico mundial en la Red). Probablemente se vuelva al P2P y a otros sistemas descentralizados; nunca se va a poder paralizar por completo este tipo de actividades, pero sí es indudable que ahora ha llegado el momento de que proyectos como Filmin o Wuaki demuestren que pueden ofrecer contenido interesante y de calidad a todos aquellos que se han quedado huérfanos y desamparados por el cierre de MegaUpload.

Dejo mi reflexión sobre la SOPA y la PIPA para otro día.

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