Sobre la Ley de Economía Sostenible | Thursday 14 January 2010

El pasado viernes era aprobado por el Consejo de Ministros el nuevo texto del Proyecto de Ley de Economía Sostenible que, entre otras muchas cuestiones, propone una serie de reformas legislativas con el fin de erradicar las vulneraciones de propiedad intelectual que cometen determinadas páginas web que facilitan enlaces, en la mayor parte de las ocasiones con un claro y evidente ánimo de lucro, a contenidos protegidos por derechos de autor sin la autorización de sus titulares.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los responsables de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas “aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción”), que actualmente son tomadas en el plazo medio de dos meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Con tal de facilitar la comprensión de la regulación planteada por el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible, desde Derecho en Red hemos redactado los siguientes documentos:

Artículo en la Revista Pe.I. sobre Medidas Tecnológicas e Información para la Gestión de Derechos | Monday 20 July 2009

A modo de “easter egg” he comunicado en alguna que otra ocasión que andaba metido en varios asuntos que me impedían dedicarme lo que desearía a mi vida digital (incluyendo este blog, el podcast, Twitter, contestar correos, etc.) y precisamente ahora tengo en mis manos uno de esos proyectos que ha robado tiempo a mis vacaciones, a mis  fines de semana, al sueño y a tantos otros temas en los que ando metido.

Y es que me acaba de llegar hace apenas unos minutos el número 31 de la Revista Pe.I., la publicación periódica española que trata (desde mi punto de vista) con más rigor e imparcialidad la Propiedad Intelectual, en donde aparece un artículo/trabajo de investigación mío con el título “Medidas Tecnológicas de Protección e información para la gestión de derechos”, desde la página 53 a la 139 (86 páginas en total). El ejemplar de la revista se puede comprar por 40 € en su web.

En este trabajo intento hacer un análisis en profundidad sobre esta materia, regulada en nuestro país (como expuse en el anterior post) en el artículo 270.3 del Código Penal y en los artículos 160-162 de la Ley de Propiedad Intelectual, aunque comienzo haciendo un análisis de los Tratados OMPI de 1996, para analizar la DMCA americana, la Directiva 2001/29/CE y las leyes de Francia, Alemania y Reino Unido. He tratado de hacer una exposición lo más descriptiva posible, realizando una crítica jurídica al objeto del trabajo, intentando no caer en simplezas y artificios. Además, comienzo describiendo este tipo de sistemas desde un punto de vista más técnico, con especial mención a la historia y funcionamiento de las Medidas Anticopia, los DRMs, el Watermarking y el Fingerprinting. Aquí está el Sumario del artículo:

I. INTRODUCCIÓN.

II. ORIGEN DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS.

III. ASPECTOS TÉCNICOS DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y DE LA INFORMACIÓN PARA LA GESTIÓN DE DERECHOS.

3.1 Medidas anticopia;
3.2 Digital Rights Management – DRM;
3.3 WatermarkingFingerprinting.

IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS.

4.1 Tratados Internacionales;
4.2 La situación en EE.UU;

4.2.1 Introducción;
4.2.2 Audio Home Recording Act;
4.2.3 Digital Millennium Copyright Act;

4.3. Derecho Comunitario;

4.3.1 Introducción;

4.3.2 Directiva 91/250/CEE;

4.3.3 Directiva 2001/29/CE.

4.4. La Implementación de la Directiva 2001/29/CE en varios Estados Miembros, con especial atención a Alemania, Francia y Reino Unido;

4.5. Legislación Española;

4.5.1 Código Penal;

4.5.2 Ley de Propiedad Intelectual.

V. CONCLUSIONES Y RETOS DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS EN EL FUTURO.

En el artículo, trato temas polémicos como el pretendido “derecho de acceso” (el cual yo niego); el ejercicio del límite de copia privada frente a medidas tecnológicas; la desigual protección de los programas de ordenador (como se puso de manifiesto en el anterior post); la tendencia hacia la disponibilidad de los límites mediante este tipo de medidas y mediante contratos de adhesión; los conflictos con la privacidad (como se ha evidenciado en el polémico caso de Amazon y Kindle), así como hago una descripción del paulatino abandono de este tipo de sistemas por determinados sectores (principalmente el discográfico).

En el apartado de agradecimientos, me gustaría incluir al Profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Director de la Revista y referencia para todos los que nos dedicamos a esto), por encontrarme un hueco en su publicación; a mi mujer, por robarle tantas horas; y en especial al Profesor Rafael Sánchez-Aristi, Secretario de la Revista, autor de referencia en nuestro país, y sin cuya paciencia y ayuda no podría haber finalizado el trabajo.

Como curiosidad, el otro artículo que aparece en la revista, con título “Criterio de ‘focalización’ y forum delicti commissi en las infracciones de propiedad industrial e intelectual en Internet” ha sido escrito por Aurelio López-Tarruella Martínez, Psor. de la Universidad de Alicante y bloguero de http://lucentinus.blogspot.com. Creo que es la primera vez que los dos artículos de un mismo número de la Revista Pe.I. están firmados por dos blogueros, algo que denota que (por fin) los tiempos están cambiando.

Espero que encontréis interesante el artículo.

Referencia en Expansión (y aclaración) | Wednesday 10 June 2009

La última semana he mantenido varias conversaciones telefónicas con Mercedes Serraller, de Expansión, hablando sobre la propiedad intelectual y los conflictos que actualmente existen, tanto desde un punto de vista jurídico como empresarial (y social).

El artículo resultante, con dos alusiones a lo que le dije, está disponible aquí, y recoge testimonios de admirados compañeros de profesión: Agustín González, Miguel Ángel Rodríguez, José María Méndez, Pablo Hernández, Santiago Mediano, Víctor Vázquez…

Evidentemente, incluir tanta referencia obliga a formar un puzzle difícil de componer, y aunque me parece un artículo muy interesante porque te permite conocer qué opinan todos estos compañeros, en ocasiones puede implicar que una declaración no sea plasmada correctamente.

Y eso es precisamente lo que quería aclarar, ya que en mi primera manifestación creo que debo matizarla, que dice:

Y Andy Ramos, director de PI de Bardají & Honrado Abogados, espera que «alguna sentencia del Tribunal Supremo insista en la penalización de redes de top manta»

Creo que todos los que siguen este blog saben mi opinión sobre la Propiedad Intelectual y determinados actos vulneradores de la misma. Lo que intenté transmitir para este artículo (y que comprendo que, por su complejidad, era difícil de recoger) era que tras las polémicas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, que contradice lo dispuesto en el Código Penal y lo apreciado por otras Audiencias Provinciales, sería positivo que el Tribunal Supremo unificase doctrina y dijese a la sociedad (y a los juristas) si distribuir discos pirateados es un delito o no. No manifestaba que el Supremo debía insistir en la penalización de “redes de top manta”, sino que debía poner orden por el desconcierto generado al tener diferentes soluciones ante un mismo asunto, dependiendo de dónde se lleve a cabo el procedimiento.

Sobre la tipicidad de la actividad, es indudable que el top-manta provoca graves perjuicios a autores, productores y personas involucradas en la creación de contenido, que su práctica constituye una evidente alteración del orden público (no hay más que ver la calle Preciados de Madrid, un fin de semana en hora punta) y que deja una imagen lamentable de nuestro país para los millones de turistas que nos visitan todos los años. Pero que esta actividad perjudique o afee no implica que deba considerarse penalmente perseguible, sobre todo al aplicarse determinados principios no positivizados (aunque precisados por el Tribunal Supremo), como es el principio de intervención mínima, que en relación a este caso analizó el compañero David Maeztu hace algún tiempo.

No creo que nadie con dos dedos de frente considere que el top-manta es un fenómeno defendible, y creo que todos compartimos la visión de que a los que se tienen que dedicar a delinquir para conseguir un sustento económico se les deberían dar otras oportunidades que no supongan lesionar los derechos de otras personas. Pero si tenemos que penalizar alguna conducta, yo considero que hay que atacar el problema desde la raíz, es decir, desde la mafias que fabrican y “tuestan” esos CDs y DVDs que posteriormente se venden en las calles, porque son las que, en origen, realizan un mayor daño a los titulares de derechos. Los manteros podrían ser sancionados por vías alternativas, ya sea la civil o la administrativa, estableciendo medidas que eviten la reincidencia.

La situación actual es completamente indeseable, sentencias dispares según la Audiencia Provincial que  enjuicie un asunto, y ello a pesar de que dentro del tipo penal del artículo 270 C.P. se incluye de forma incuestionable la actividad de un mantero.

Para terminar el post me quedo con la declaración del grandísimo Agustín González, que cita la palabra que tanto he repetido en este blog, equilibrio:

«no se puede renunciar a proteger al autor, pero tampoco olvidar que hay otros intereses merecedores de protección (consumidores y usuarios, centros de enseñanza, bibliotecas, medios de difusión, etc.). Esta tensión es una constante en el tiempo que se manifiesta en la permanente recomposición del equilibrio».

Artículo sobre una Sentencia del Tribunal Supremo, que considera “no equitativas” las tarifas generales de AIE | Tuesday 14 April 2009

Acabo de publicar en LegalToday un comentario sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que, entre otras cosas, considera “no equitativas” las tarifas generales de la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual de artistas intérpretes o ejecutantes de AIE, al no estar basadas en el uso efectivo de su repertorio.

La Sentencia, de 78 páginas, aclara varios conceptos interesantes, como la indisponibilidad del derecho remuneratorio del artículo 108.5 LPI (algo que siempre era discutido entre abogados de actores y de productoras), que una cadena de televisión convertida en productora puede ser sujeto activo y pasivo de derechos remuneratorios, y la obligatoriedad de la entidad de gestión de basar sus tarifas generales en criterios basados en el uso efectivo de su repertorio.

Se pone fin, de esta forma, una batalla legal que mantienen las partes desde hace más de una década, y que sin lugar a dudas obligará a la refinición de determinadas tarifas de entidades de gestión, que no están basadas en uso efectivo sino en ingresos brutos.

Sentencia que, a pesar de su extensión, es de recomendable lectura.

La Protección de los Diseños de Moda | Tuesday 31 March 2009

(Este artículo ha sido creado por encargo para elblogdemoda.com, aunque lo reproduzco aquí por su relación con la temática de mi blog)

Todos tenemos claro qué es una falsificación, aunque a veces creemos estar comprando algo legítimo cuando adquirimos una réplica, un clon o una prenda que es un “homenaje” a otra de un determinado diseñador. La moda forma un sector industrial que genera miles de millones de dólares al año y lo hace sobre la base de unos diseños que en ocasiones son imitados por los competidores. Pero ¿protege la Ley estos diseños y hasta qué punto son legales otras prendas que imitan a las de los diseñadores famosos?

Por supuesto que el diseño de un bolso, traje, zapato o complemento de moda determinado puede estar protegido por nuestras normas; la Ley de Competencia Desleal o la Ley de Propiedad Intelectual podrían ser utilizadas para evitar que un competidor imitase unos diseños específicos, pero es la Ley de Diseño Industrial la que tiene un régimen especial para este tipo de obras tan características.

El último mes ha sido muy movido en varios blogs especializados en moda, que se hacían eco de las enormes coincidencias que existían entre varios modelos de prendas y zapatos de la firma Zara con otros de diseñadores más caros y exclusivos:

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Diseños de Zara y Balmain. Fuente: Moda y Tendencia

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Zapatos de Zara y Louis Vuitton. Fuente: Fashionisima 1.0

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Diseños de Zara y Balmail. Fuente: El Rincón de Moda

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Zapatos de Balmain y de Zara. Fuente: Fashionisima 1.0

Todos estos modelos tienen una cosa en común: han sido diseñados por un modisto o por una firma de prestigio (que invierte tiempo, dinero y talento en crear), para luego ser modificados levemente por un competidor, que lo comercializará por un precio (en ocasiones) muy inferior al original (por diversos motivos: coste de fabricación y calidades inferiores, no tienen que amortizar la inversión en diseño e investigación, etc.). Esta práctica es tan común que nos hemos acostumbrado a ver en las pasarelas unos exclusivos diseños que luego son copiados por las principales cadenas internacionales de ropa.

Y aunque esta práctica habitual nos pudiera hacer pensar que los diseños de moda no se pueden proteger, lo cierto es que las leyes españolas y europeas ofrecen diversas soluciones para que los diseñadores puedan impedir estas copias que, aunque hace la delicia de los consumidores que no pueden permitirse vestir como sus estrellas favoritas, hacen mucho daño a un importante sector comercial y sobre todo penaliza a los diseñadores que invierten su dinero y talento en crear moda y tendencias.

¿Todo diseño de moda se puede proteger? ¿hasta los leggings de vinilo que tan de moda están esta temporada?

La respuesta es, obviamente, no. La Ley de Diseño Industrial establece determinados requisitos que debe cumplir una prenda para poder estar protegida, pudiendo evitar así su diseñador que terceras marcas le copien, y son los siguientes:

1. El diseño de la prenda tiene que ser novedoso, lo que quiere decir que el mismo no puede ser idéntico a otro diseño dado a conocer con anterioridad. Fijaos que la ley dice (artículo 6) que el diseño no puede ser idéntico, aunque más adelante matiza que se consideran igualmente iguales aquellos cuyas características difieran sólo en detalles irrelevante. Por lo tanto, tomar un diseño de Amaya Arzuaga y cambiarle un par de matices insignificantes podría implicar una infracción del diseño de la modista burgalesa.

2. El diseño tiene que tener carácter singular, y esto ¿qué quiere decir?. Pues la Ley precisa (artículo 7) que tendrá carácter singular cuando una prenda produzca una impresión general a un usuario informado diferente de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño. Me diréis ¿qué definición más vaga e imprecisa? y lo cierto es que tenéis razón, pero el Derecho está repleto de este tipo de definiciones que permite adaptar una norma a diferentes realidades sociales y situaciones, y así los abogados podemos defender tanto una postura como otra (o incluso a veces, ninguna).

La clave aquí es que el “look-and-feel” o la sensación que le da una prenda a un usuario informado (es decir, alguien con cierto conocimiento en la materia) es similar al que le da otra prenda similar. Esta norma no nos puede llevar a pensar que se puede proteger un estilo o la “personalidad” de un determinado modisto, sino únicamente las prendas que éste crea (hace unos meses, Custo Barcelona amenazó a Desigual con demandarles por las “similitudes de los productos comercializados”, alegando que el estilo de sus diseños se parecían mucho, algo que, como hemos visto, tendría pocas posibilidades de éxito si acude por esta vía, aunque habría otras alternativas más difíciles de probar).

3. El diseño tiene que estar registrado en la Oficina Española de Patentes y Marcas, en su Registro de Diseños. Ésta es una gran diferencia entre la protección de la música, el cine o la literatura y la de los diseños industriales, ya que mientras la primera no requiere inscripción en registro alguno, la Ley de Diseño Industrial sí obliga a los diseñadores a registrar sus colecciones si quieren impedir a otras empresas que comercialicen diseños idénticos a los suyos.

Este requisito tan importante que obliga nuestra ley suele ser conocido por los diseñadores cuando se dan cuenta que un competidor les ha copiado, van a un despacho de abogados para defender sus intereses y estos le comentan que debería haber registrado su diseño antes de presentar la colección. Incluso en este punto se podría demandar a un imitador (por competencia desleal, por diseño comunitario no registrado o por marcas), aunque las probabilidades de éxito son mucho menores que si se hubiese registrado el diseño.

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Llegados a este punto, ya tengo mi colección creada y registrada en la Oficina de Patentes y Marcas (o en la OAMI, si quiero una protección en toda la Unión Europea), ¿cuántos años estará protegido mi diseño y qué puedo evitar y qué no?

La Ley de Diseño Industrial concede (art. 43) un plazo de protección de 5 años desde la presentación de la solicitud, con la posibilidad de renovación hasta un máximo de 25 años. Esto implica que si el diseñador lo desea, su prenda estará protegida durante todo este tiempo, pudiendo evitar que cualquier competidor realice en estos años una prenda idéntica a la suya (recordad la definición de “idéntico” que dije antes).

¿Esto quiere decir que puedo imitar los modelos de Coco Chanel, o el clásico bolso Speedy de Louis Vuitton?

speedy

Sí y no (en Derecho, las cosas no son blancas ni negras, sino que hay una infinidad de elegantes tonos grises). Puede que el derecho sobre el diseño haya pasado ya al dominio público, pero lo más probable es que determinados elementos del mismo seguirán estando protegidos por otras leyes, como la Ley de Marcas (en el caso del Speedy, el logo y marca de Louis Vuitton o incluso la forma, como marca tridimensional).

Las leyes son textos complejos (de eso vivimos los abogados) y hay que estudiar cada caso concreto para no vernos envueltos en problemas legales (por ejemplo, nada de lo aquí dicho sirve para EE.UU.), así que antes de falsificar (o hacer réplicas o clones, que resulta mas glamouroso) prendas clásicas de los grandes modistos, acudid a un buen abogado especializado en estos temas para que os asesore correctamente (a la larga os ahorraréis problemas).

En resumidas cuentas, la ley permite que un diseño se “inspire” en otro, o que siga una tendencia, o incluso que rinda un profundo homenaje a un diseño clásico; el problema se genera cuando dicha prenda o accesorio toma prestadas demasiadas características de un original protegido de tal forma que un consumidor pudiera pensar que se trata de la misma prenda.

Por eso, la recomendación que siempre les hago a los creadores que pasan por mi despacho es que intenten ser originales (labor harta complicada), dejándose influir lo menos posible por otros creadores, aunque puestos a copiar, hazlo bien: toma cuantos menos elementos coincidentes mejor, inspírate o toma diseños que estén en el dominio público y, el cualquier caos, acude a un abogado de confianza para evitar problemas legales. Si eres consumidora, no compres imitaciones; es la forma de respetar a aquellos que innovan en el diseño y el estilo.

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Mamen: Andy, muchísimas gracias por tu explicación, me ha encantado tu análisis y, sobre todo, el hecho de ver que, además de Propiedad Intelectual (en este caso industrial), también sabes algo de moda. Tus ejemplos han sido muy ilustrativos. Sólo me queda una pregunta en el tintero: ¿Qué pasa con empresas como Zara, en su caso Inditex, que se sabe que se dedican a “traer al gran público” lo visto en colecciones de grandes (y en algunos casos no tan grandes) diseñadores? ¿Cómo pueden dedicarse a hacerlo abiertamente y con total impunidad?

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Esa es una pregunta que seguramente se hace todo el mundo a estas alturas del post (o por lo menos los que hayan llegado hasta aquí). Como he explicado, el ordenamiento jurídico es complejo: prohíbe determinadas copias de diseños registrados cuyo plazo de protección no haya expirado, aunque si no están registrados se podría reclamar protección a través de la Ley de Competencia Desleal, de Propiedad Intelectual o incluso por Diseño Comunitario No Registrado, aunque todo esto sólo sería posible en Europa, ya que en EE.UU. no existe esta protección, debiendo acudir los diseñadores al tradicional “copyright” o a las patentes de diseño.

Si no habéis entendido nada del párrafo anterior, no os preocupéis, simplemente intentaba resaltar la complejidad del sistema, que implica que las empresas deban tener una estricta política de protección de sus activos inmateriales controlada por especialistas en la materia. Además, la inexistencia de una protección global a los diseños (que contrasta con un mercado internacional) hace que muchas de las prendas que vemos en los desfiles y en las revistas no estén protegidos por la Ley de Diseño Industrial.

Más motivos para justificar tanta imitación y tan pocas sentencias son que, si os fijáis en las fotografías del inicio del post, ninguno de los modelos son exactamente iguales, sino que guardan determinadas semejanzas (algunos más que otros), y en esa frontera entre lo novedoso y lo reproducido circulan empresas como Zara o Mango. Es evidente que si alguna prenda se pone de moda una temporada, todas las marcas de masas intentarán imitarla; si es algo básico (y clásico) como unos leggings de vinilo, todos podrán hacerlo sin problema, mientras que si es algo más novedoso, los competidores (asesorados por abogados) intentarán hacer suficientes modificaciones a la prenda para evitar caer en la copia, aunque con las similitudes que reclaman los consumidores.

La cuestión, como digo, es la delgada línea que separa la copia de la inspiración.

Artículo sobre Redes Sociales y Propiedad Intelectual en la Revista TELOS | Saturday 23 August 2008

Hace un par de meses escribí un post sobre las Redes Sociales y los problemas de privacidad que creía que tenían éstas, en especial la española Tuenti, y ahora puedo comentar que llegué a profundizar en este tipo de redes gracias (o por culpa) del ubicuo Antonio Fumero que me invitó a colaborar en el monográfico de la Revista TELOS, de la Fundación Telefónica, que ya está en la calle y en Internet.

Así que desde mi retiro vacacional, os invito a leer mi artículo titulado Redes Sociales y Propiedad Intelectual. Dos mundos obligados a entenderse así como el resto de la revista, que está disponible aquí. Como siempre, apuesto por la cordura y por el equilibrio entre los legítimos intereses de unos y de otros, favoreciendo un estado en el que tanto unos como otros salgan ganando.

Feliz recta final de agosto y nos vemos dentro de unos días.

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