Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal Supremo ¿que abre la vía a nuevos límites y principios? | Friday 15 June 2012

Hace casi cuatro años (¡cómo pasa el tiempo!) daba cuenta en este blog de una sentencia histórica de la AP de Barcelona en la que se aplicaba la doctrina del Fair Use (parece que no podía pasar dos post seguidos sin hablar de ella) para convalidar la actividad de reproducción y puesta a disposición de obras protegidas que hacen buscadores como Google. Para no repetirme, me remito a dicho post, donde explicaba los antecedentes del caso MEGAKINI.

Cuatro años más tarde tenemos sentencia del Tribunal Supremo sobre este asunto, y lo cierto es que la misma no puede producir mayor desasosiego. Si hace unos meses fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que nos sorprendió, desmontando el concepto de comunicación pública que teníamos hasta ahora, en esta ocasión es el Tribunal Supremo español el que altera principios asentados en materia de límites a los derechos exclusivos de los autores, en especial con la “regla de los tres pasos”.

Lo cierto es que todo el caso suena un poco a pantomima, a experimento que todo abogado ha querido hacer alguna vez, para ver qué diría un tribunal sobre un uso no previsto por la ley y que pone en entredicho a ésta o a un tercero. Porque no es lógico que una persona individual decida demandar a Google por la reproducción de una página (la suya) que lleva 6 años sin actualizar. Pero benditos sean estos experimientos…

El recurso de casación versó en dos conductas del buscador de Google: 1. la reproducción parcial de fragmentos de textos de los sitios web indexados, dentro de los resultados de una búsqueda; 2. “la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html de los mismos sitios web”. La petición de la recurrente era francamente desproporcionada, ya que solicitaba el cierre del buscador de Google, y una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €. Quizá el desenlace hubiese sido diferente si el demandante hubiese solicitado algo más razonable, como menciona la sentencia del TS, que podría haber sido la eliminación de su página de la caché de Google, o de los resultados de búsqueda.

Pero lo sorprendente de esta sentencia es el tratamiento que hace el Tribunal Supremo de los artículos 31.1 LPI y, sobre todo, del 40 bis LPI. Aunque afirma que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica la doctrina americana del fair use, confirma que “no puede sostenerse seriamente resulte ajeno al ordenamiento jurídico español” otro principio, como es el del derecho al uso inocuo del derecho ajeno (ius usus inocui), así como la delimitación del derecho de propiedad por su función social. No es ajeno al derecho de propiedad, pero sí al derecho especial de propiedad intelectual.

Para llegar a esta afirmación, confirma que el 40 bis LPI no sólo tiene un valor interpretativo negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…“), sino también tienen un cariz positivo, argumentando que enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites, concluyendo que precisamente esta “regla de los tres pasos” es la prueba de la existencia de la doctrina del ius usus inocui, de la prohibición del abuso del derecho, etc. (art. 7.1 y .2 CC) en el Derecho de Autor.

Cuando la realidad es justamente la contraria. El Derecho de Propiedad Intelectual, como derecho especial, tiene unas reglas y unas normas diferentes al resto de propiedades: existe unos derechos morales, unos derechos exclusivos, unos límites a los mismos, una vigencia temporal, etc. Y precisamente, dentro de esa especialidad, se regula específicamente qué límites habrá a la exclusividad del derecho, conteniéndose los mismos en el Capítulo II, del Título III, del Libro I, y especificando (por mor del Convenio de Berna) cómo se deberán interpretar esos límites.

Por tanto, no creo que sea cierto lo que afirma el Tribunal Supremo que “las dudas que suscite la letra de la ley especial se resuelvan mediante normas de carácter más general”, cuando la realidad es bien diferente, ya que las normas nacionales e internacional establecen que los límites a los derechos de autor son tasados y que los mismos se deberán interpretar de forma restrictiva.

Así, desde mi punto de vista, el Tribunal Supremo yerra al decir que se tiene que analizar si la reproducción realizada por Google puede causar algún perjuicio a sus intereses “legítimos” [del autor] o atentar contra la explotación “normal” de su obra. Y digo que se equivoca el TS porque estos dos elementos no se deben aplicar, como ha hecho, respecto a la explotación que se realice de una obra (lo que implicaría la  independencia de la “regla de los tres pasos”), sino a la hora de interpretar un límite existente, en el cual podría enmarcarse una explotación. Por tanto, si una explotación de un tercero no entra dentro de ninguno de los límites a los derechos de autor, no podrá venir el 40bis “al rescate”, sino considerarse prohibido tal uso. En cambio, si dicho acto pudiera enmarcarse en algún límite, es en ese caso cuando entra en concurso el 40bis LPI, para comprobar el margen interpretativo del precepto.

Finalmente, el TS aunque niega la creación de un nuevo límite o la aplicación de la doctrina del fair use, finaliza diciendo que:

la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de “legítimos” y de una explotación de su obra que pueda considerarse “normal”

Conclusión: aceptación de un nuevo pseudo-límite para usos inocuos de obras y prestaciones protegidas; por funciones sociales; y de usos que puedan ser “legítimos” y que supongan una explotación “normal” de la obra.

Como he dicho antes, creo que este procedimiento fue iniciado por el demandante con un interés diferente al meramente reparador de un daño, y que he manifestado en multitud de ocasiones que, si en algo hay que modificar la LPI, es para introducir nuevos límites y doctrinas, como la del fair use. Pero ello debe ocurrir por vía legislativa, y no jurisprudencial, porque, nos guste o no, la Ley que tenemos es la que tenemos y no podemos ignorarla a base de principios no aplicables o separación de las normas rectoras del Derecho de Autor.

Este caso lo podría haber resuelto el Tribunal Supremo siguiendo uno de los argumentos ofrecidos por la defensa, como es la existencia de una autorización o consentimiento implícito a la incorporación de la página del demandante a los resultados de los buscadores, ya que éste consentía que su página fuese indexada por ellos. Así, iría en contra de los actos propios del demandante permitir (tecnológicamente) el indexado de su web en Google, y al mismo tiempo demandar por tal acto consentido. Pero la vía optada por el Supremo es la peor posible, desvirtuando los principios rectores del Derecho de Autor.

Por tanto, el resultado me parece el deseable, si bien el camino escogido ha hecho que los cimientos de la Propiedad Intelectual se retuerzan de forma indeseable.

Como siempre, el debate está servido.

Hacia la Abogacía 2.0 y Digitalización del Derecho | Sunday 30 October 2011

Han sido días agotadores pero de una satisfacción enorme. El viernes se clausuró el X Congreso Nacional de la Abogacía, que esta vez se celebró en mi ciudad, Cádiz. Como digo, han sido dos días y medio de intensa actividad, con comidas, charlas, conversaciones de pasillo y, sobre todo, compromisos para ayudar a que nuestra profesión deje de tener el tono “añejo” (por utilizar un término amable) que creo que tiene en la actualidad. Es significativo que en pleno año 2011, la importancia de las TIC en el Congreso fuese realmente moderada, con poca participación de público en las ponencias y con muy poca integración con el resto del congreso. Supongo que también los participantes en esta sección tenemos algo de culpa, porque aparte de por los titulares de prensa, poco sé de lo que pasó en el Congreso fuera de nuestras jornadas.

También es significativo algo que comentábamos todos los “compañeros TICs” y es que no nos sentíamos del todo identificados con el concepto actual de “abogado” (y, por traslación, con el resto de compañeros que allí estaban), supongo que por ese tono con olor a roble clásico del que hablaba antes.

Sea como fuere, me siento muy feliz por haber podido compartir estos momentos con grandes compañeros como Javier Ribas, Rodolfo Tesone, Jorge Campanillas, Victor Salgado, Carlos Sáiz, Pere Lluis Huguet, y el resto de compañeros que acudieron al I Encuentro Nacional de Abogados TIC. Aquí, la foto de familia:


Quiero dar un especial agradecimiento a Pere Lluis por su compromiso y apoyo a este reducido grupo de entusiastas de las TICs, y a Rodolfo por hacer que todo sea posible, sabiendo las dificultades que ha pasado.

Sobre la charla en sí, para los que no la pudieron ver en directo en la sala o en el stream del Congreso, aquí está el vídeo.

A mí me tocó hablar de los retos de la ciudadanía ante las TIC y los retos que se le afronta en la llamada “Sociedad de la Información” (creo que habría que buscar un nombre que identifique mejor a nuestra era, más cercana a la comunicación y al ocio que a la mera información, pero esa es otra historia).

Mi exposición se centró en dos puntos principales: las relaciones entre ciudadanos y de estos con empresas utilizando Internet; y las vías para poder resolver las controversias que ahí se generan.

Sobre el primer punto, hice tres sub-apartados para dar notas básicas sobre la Privacidad, la Identificación de los usuarios de Internet y la Neutralidad en la Red.

En relación a la Privacidad, algo que ya he dicho en muchas ocasiones, y es que los ciudadanos debemos exigir a las empresas que sean especialmente celosas con los cada vez más datos que tienen de nosotros (Telefónica sabe a quién llamamos, cuánto lo hacemos, etc.; YouTube -y Google- sabe que vídeos vemos y qué vídeos subimos a su plataforma; Spotify, qué escuchamos; y en el futuro, Netflix, qué películas y series alquilaremos). Los usuarios debemos ser conscientes de que vamos hacia un entorno en el que las empresas sabrán más de nosotros que incluso nosotros mismos, por eso (y aceptándolo) debemos ser muy exigentes y saber configurar nuestro ámbito de privacidad.

En relación a la Neutralidad en la Red, reconozco tener un punto de vista “especial” y, desde mi punto de vista, liberal. Como ya he dicho aquí, el debate en España se está siguiendo por unos derroteros diferentes a otros países, ya que aquí lo asimilamos a que los “bits son libres” y que ninguna medida puede tratar de bloquearlos o interceptarlos, mientras que en otras jurisdicciones se habla de que un ISP no puede priorizar unos paquetes de datos sobre otros.

En mi opinión, y en momentos de saturación de redes, creo que un ISP podría tener la facultad de priorizar un determinado tráfico (correo electrónico, VoIP, navegación web…) sobre otros, utilizados generalmente para usos menos prioritarios o en ocasiones ilícito (redes P2P, páginas de descargas ilegales, etc.). Pero ello sólo sería posible si el ISP así lo ha comunicado a sus usuarios antes, habiendo consentido a dicho uso prioritario de un tráfico sobre otro. De esta forma, los ISP competirían entre sí, según los que ofrezcan más fiabilidad en sus redes, o los que aseguren un trato igualitario en los paquetes de datos (aunque en ocasiones provoque la prestación más limitada del servicio). Al final creo que la libertad y la información es la que deben imperar.

Finalmente, sobre la Identificación, volví a recalcar que, desde mi punto de vista, el fatídico artículo 1.3 de la Ley de Conservación de Datos vulnera el artículo 24 de la Constitución Española, al no poder una persona afectada por un ilícito civil o por uno penal menos grave, requerir (ni judicialmente) que se identifique a la persona que ha infringido sus derechos. Que los ISPs sólo tengan que identificar a un infractor en el supuesto de que hubiese cometido delitos graves, escapa a toda lógica y sólo se puede justificar porque estemos en los primeros años de esta Sociedad de Internet y se haya querido sobreproteger el anonimato, y ello a expensas de que un afectado por un ilícito no pueda, ni acudiendo a los tribunales, exigir Justicia.

Igual que en el resto de ámbitos de la vida (en la calle, en las carreteras o en un avión), la identificación es clave, y desde el momento que Internet puede ser utilizado para vulnerar derechos de terceros, el ordenamiento debe facilitar medios y recursos para que un lesionado pueda exigir el resarcimiento de sus derechos. No hay nada más pernicioso para una sociedad que la impunidad.

Sobre el segundo punto, las vías para resolver las controversias surgidas en Internet, creo que apostar por mecanismos automatizados y telemáticos. En el Reino Unido ya existe un procedimiento judicial para pequeñas reclamaciones de dinero, que se realiza completamente a través de Internet, incluso la fase de la ejecución de la sentencia. En EE.UU., la empresa Modria se encarga de establecer en plataformas como eBay o Paypal, mecanismos automatizados para que los usuarios puedan resolver de forma interna las controversias que puedan surgir por el uso de las mismas, con un altísimo porcentaje de éxito (90%).

En el caso de que internamente no se pudiesen resolver estos conflictos, se deberían establecer mecanismo prejudiciales ágiles y dinámicos, como el arbitraje y la mediación. Mirando (aunque sea de reojo) el sistema federal de California, muy pro-transaccional (se cierran en vía pre-judicial el 96% de los conflictos), se podrían articular sistemas que incentivasen los acuerdos, en detrimento de acudir a la vía judicial, excesivamente saturada en nuestro país. Así, servicios como Facebook, Tuenti o Twitter, podrían establecer estos procedimientos internos para las partes y en el caso de que estos no funcionasen, establecer procedimientos de arbitraje y mediación, y así hacer que únicamente los casos más graves pisasen los tribunales de justicia.

El papel del abogado en ambos puntos es muy importante: en el primero, concienciando sobre los peligros que tienen las nuevas herramientas, así como de sus virtudes; y en el segundo, ayudando y asistiendo en la solución de controversias utilizando estos sistemas de ADR.

En definitivas cuentas, queda mucho por hacer para construir una Sociedad del Conocimiento y del Ocio sólida y en la que los derechos de todos son respetados sin fisuras.

De nuevo, ha sido un verdadero honor y privilegio haber podido participar en esta mesa redonda, no sólo por el nivel de compañeros que tenía a mi lado, sino por haberlo hecho “en casa” (nadie es profeta en su tierra…). También fue un placer poder haber mostrado mi ciudad a compañeros de toda España. Sinceramente espero que podamos darle continuidad a ENATIC y que pueda ser de ayuda al Consejo General de la Abogacía Española para modernizar una profesión que tiene que dejar de oler a libro viejo.

¿Pagar por radiar un partido de fútbol? | Tuesday 6 September 2011

Convulso principio de año para el fútbol nacional, primero con la huelga de futbolistas y luego con el pulso que se están echando las radios y la Liga de Fútbol Profesional (LFP), ante la decisión de ésta de gestionar (y cobrar un canon) por la retransmisión de los partidos de fútbol.

Antes de entrar en materia, decir que la opinión que reflejo en este post es meramente personal y que puedo transmitirla porque no asesoro a ninguno de los entes enfrentados en este asunto. En cualquier caso, es un tema muy interesante, especialmente porque aúna mis dos áreas de especialización: Derecho Deportivo y Derecho del Entretenimiento.

El enfrentamiento entre radios y la LFP (que actúa en representación de los clubes, excepto del Sevilla, que sí permite el acceso de las radios a su estadio) vuelve a resaltar esa entelequia que son los “Derechos sobre la Competición”, en este caso, de fútbol de Primera y Segunda División. En este sector, en muchas ocasiones se hace referencia a este tipo de derechos, discutiendo en diferentes actividades deportivas quién tiene los derechos sobre esos bienes intangibles que es un campeonato de baloncesto, balonmano, tenis o petanca. Es decir, ¿se puede monopolizar la información y la explotación de una determinada actividad deportiva, o el derecho fundamental a informar impide tal explotación exclusiva?.

En este conflicto creo que se están confundiendo dos puntos diferentes: el derecho a transmitir información sobre un partido de fútbol, al derecho a impedir el acceso a un locutor de radio a un estadio si no paga un canon.

Creo que nadie discute que los clubes de fútbol están en su legítimo derecho a gestionar todos los aspectos de su actividad empresarial como estimen más conveniente, vendiendo los derechos televisivos, camisetas, merchandising, etc. como crean más rentable. Igualmente, y como espacios privados que son, los clubes pueden determinar el precio de las entradas de sus partidos, así como a quién se permite la entrada en los mismos. Por tanto, por mucho interés general pueda suscitar el fútbol, no podemos olvidar que se trata de una actividad empresarial privada y que los intangibles que se generen alrededor de ella pueden ser gestionados en exclusiva por quienes lo generan, esto es, por los clubes.

Las radios han vivido hasta ahora una situación privilegiada en nuestro país, ya que no sólo retransmitían un partido de fútbol sin abonar cantidad alguna (a diferencia de la televisión, o de a otros países, como EE.UU., en donde, por ejemplo, ESPN Radio tiene la exclusividad  de la retransmisión de determinados partidos de la liga de béisbol), sino que además podían utilizar de manera gratuita  las cabinas de las estadios para realizar sus programas deportivos. Porque, desde mi punto de vista, aunque las radios se han apresurado a decir que dicho canon veta su derecho de información, en realidad lo que les prohíben no es a informar, sino a utilizar sus infraestructuras de forma gratuita para desarrollar una actividad empresarial, como es un programa radiofónico, con publicidad y contratos millonarios.

Todos entendemos que si alguien quiere utilizar las barras de un estadio para vender refrescos y bocadillos (una actividad empresarial dentro de un recinto privado), debe pedir permiso al dueño (o arrendatario) del estadio. En el mismo sentido, creo que quien quiere utilizar las cabinas, electricidad, etc. de un estadio para realizar otra actividad empresarial (vender publicidad en programas de radio), debe igualmente pedir permiso al club por acceder y usar tales instalaciones.

Y aquí es donde entra en juego la distinción que mencionaba antes: la de transmitir información, de la de acceder a un recinto deportivo gratuitamente. Desde mi punto de vista, los clubes no pueden impedir que las radios (o cualquier otro medio) divulguen determinados datos fácticos de un evento (jugadores, horario, resultado en tiempo real, valoraciones, etc.) ya que semejante  información no puede ser protegida por derechos de propiedad intelectual ni, casi, de cualquier otra forma (parcialmente, entiende la doctrina, mediante Competencia Desleal).

Porque mientras, entiendo, que un club no puede evitar que se emita información sobre un partido de fútbol, sí tiene legitimación para impedir que una radio (o periódico, o página web…) entre en su estadio, si no es respetando unas determinadas condiciones. Y al contrario, no creo que las radios puedan exigir judicialmente la entrada en un estadio de fútbol para, al fin y al cabo, realizar una actividad empresarial, por mucha información que pueda haber detrás (se puede informar sobre un partido sin entrar en su estadio, como están haciendo en la actualidad o hacen cuando el partido es en algún país remoto y se retransmiten en base a las imágenes de televisión).

No cabe la menor duda de que la disputa es, en realidad, una lucha de intereses (de la LFP de maximizar los ingresos por la competición futbolística y de las radios de desarrollar una actividad empresarial al menor coste posible), conflicto en el que las radios parten con una posición privilegiada ya que cuentan con la simpatía del resto de medios de comunicación (muchos de los cuales ya pagan a la LFP y a los clubes) y con una mayor capacidad de influencia sobre el aficionado al fútbol. Si bien no es menos cierto que la competición de fútbol es una actividad empresarial, que genera un gran número de derechos (tangibles e intangibles) y que cualquiera que se lucre gracias a él (a través de camisetas, videojuegos, retransmisión por televisión, etc.) debe requerir autorización, especialmente si se utilizan medios ajenos para realizar dicha actividad.

Además, cada club es libre de permitir la entrada o no de las radios o de cualquier otra persona, y cualquier imposición en éste u otro sentido creo que iría en contra de la libertad de empresa, base de nuestro sistema económico. En definitiva, en un libre mercado, los clubes deben poder gestionar (directamente o mediante un tercero, por delegación) licencias exclusivas y no exclusivas que permitiesen a las radios competir entre sí para conseguir el monopolio de la retransmisión de un partido de fútbol desde el estadio, tal y como realizan desde hace años las televisiones sin que nadie discuta este modelo. No se puede impedir que cualquier persona dé datos sobre el partido (incluyendo el resultado), pero sí permitir únicamente el acceso a aquél que ha pagado por ello, para obtener una mejor posición sobre el resto y así explotarlo como mejor le convenga.

Supongo que finalmente las radios aceptarán, a regañadientes, que tienen que pagar por utilizar las instalaciones de los clubes y por retransmitir un partido de fútbol (no así por decir el resultado o cómo ha jugado un equipo, lo cual sí creo que está amparado por la libertad de información), aunque intuyo que será por un canon bastante bajo este año, para ir incrementándose los siguientes.

En definitivas cuentas, a todos nos gusta obtener lo máximo de nuestros activos, y a nadie nos gusta pagar por lo que hemos disfrutado gratuitamente durante años.

Sentencia elrincondejesus y la Comunicación Pública de los enlaces | Saturday 5 March 2011

Esta semana se han conocido dos sentencias de obligada lectura para los que nos dedicamos a la Propiedad Intelectual y al negocio del Entretenimiento, y ambas son de la misma audiencia provincial, de la de Barcelona. La primera, publicada el jueves, sobre el caso Padawan y la famosa compensación equitativa por copia privada (el mal llamado canon); mi opinión sobre la sentencia la publicaron el mismo día en Legal Today, así que me remito ahí.

La otra sentencia la pudimos leer ayer, en relación al caso de “elrincondejesus” (.pdf aquí), una página de enlaces que, según la sentencia de primera instancia, “se ofrece (…) la posibilidad de descargar archivos (de música, películas, documentales…) mediante el sistema de enlaces o ‘links’ a la red p2p eDonkey, que utiliza el sistema eMule”. El Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona consideró que el responsable de la web no había infringido derecho de propiedad intelectual alguno (los demandantes -SGAE- afirmaban que infringían sus derechos de reproducción y de comunicación pública), por lo que procedió a la absolución del demandado.

En la apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona ha admitido parcialmente el recurso, estimando que esta página de enlaces sí realiza determinados actos que infringen los derechos de propiedad intelectual de los demandantes, imponiendo una indemnización a favor de los mismos. Esta sentencia es importante porque es la primera vez que una Audiencia Provincial considera que tras un enlace hay un acto de comunicación pública, algo que llevo defendiendo (con insultos incluidos) desde hace años, aunque de nuevo reitero que creo que no todo enlace constituye una puesta a disposición, y que la sentencia de la AP me desconcierta mucho, por los motivos que expondré a continuación.

En la sentencia se discute qué tipo de actos se realizaban en la página web, según la pericial aportada por SGAE:

1. Descargas Directas de archivos musicales: este primer punto es el que ha creado cierta discusión en Twitter entre, principalmente, David Maeztu, Miquel Peguera y Bufet Almeida (el despacho que llevó al demandado) porque la sentencia no deja claro qué entiende por “descargas directas”, si aquellas que suponían el enlace a obras recogidas en los propios servidores del demandado, o en servicios ajenos como MegaUpload.No estoy de acuerdo con David Maeztu al afirmar en su blog que: “no estamos ante una condena a una web de enlaces a archivos en servidores externos y la condena no es por enlazar, si no por albergar archivos”, basándose en que el tribunal habla en todo momento de “descargas directas”, entendiendo David que aquí no pueden entrar las descargas de MegaUpload o Rapidshare.Desde mi punto de vista, el Tribunal, aunque no tiene muy claro el concepto de “comunicación pública”, sí tiene el de reproducción, y afirma en la propia sentencia (página 5) que “no queda acreditado que los archivos musicales hayan sido “colgados” por el demandado en su página web, lo que hubiera supuesto un acto de reproducción del art. 18 TRPLI (sic)“. Así, reitera que el acto de comunicación pública puede existir “al margen de si ha sido él u otro quien las haya colgado en la red”.

Además, en el fallo se le condena por infringir el derecho de comunicación pública, y no el de reproducción (también solicitado por SGAE), por lo que es indudable que la AP, a la hora de fallar, conocía que el demandado no había realizado actos de reproducción (en sus propios servidores o en servicios como Rapidshare, reproducciones ambas al fin y al cabo).

Por ello, entiendo que cuando el tribunal habla de “descarga directa”, se está refiriendo a aquellos enlaces que permiten el ‘acceso directo’ (término también utilizado en la sentencia) a obras, sin importar dónde están alojados dichos archivos.

En este sentido, y a efectos de un usuario ¿tiene trascendencia que, en una página en la que puedo hacer click y descargarme una obra, los archivos estén alojados en un servidor propio o en uno ajeno? Puedo entender la diferencia entre permitir esa “descarga directa” o redireccionar a un sitio web en el que esté la obra, teniendo que desviar de tu página al usuario, pero como dice la sentencia, si todo ello se realiza desde la web del demandado, hay una comunicación pública.

Estoy de acuerdo con la sentencia en que lo importante para que haya comunicación pública es que se pueda acceder de forma directa a la obra desde la página web, sin redireccionar o dirigir a otros servicios o páginas, y quizá es por eso por lo que diferencia el tribunal los enlaces para ‘descarga directa’, de los que redireccionan a sistemas p2p, que desarrollaré a continuación.

2. Streaming: aunque no condena al demandado por los actos de comunicación pública por streaming realizados en su página web por no haberlo solicitado expresamente SGAE, el tribunal deja claro que estos actos suponen una comunicación pública, al entrar en la definición del artículo 20.2.i LPI, de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, porque el demandado permite “también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento“.

Por lo tanto, permitir el disfrute de una obra por streaming en tu página web es un acto de comunicación pública, sin importar dónde esté almacenada esa obra (en tus servidores, en YouTube o en Rapidshare).

3. Enlaces a archivos en redes p2p: la explicación que ha dado el tribunal en este punto me ha desconcertado, no tanto porque no comparto su opinión, sino porque creo que es difícilmente justificable considerar, como hace la AP, que facilitar enlaces a “descargas directas” (según la definición que creo que le da aquí el tribunal a ese término) es un ilícito civil, pero no lo es facilitar enlaces a archivos que circulan en alguna red P2P, cuando la consecuencia final es la misma, esto es, el acceso final y directo a una obra.Según la AP, “el ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo (…). Como se ha argumentado en la doctrina: ‘la puesta a disposición tiene lugar en los ordenadores de los usuarios donde se halla la obra, y desde donde se puede descargar a través de programas cliente p2p; son, por tanto, estos usuarios quienes realizan la puesta a disposición”.

También da razones técnicas, porque sostiene que “los datos no pasan por el servidor donde se aloja el sitio web de enlaces, de modo que el usuario que descarga no recibe los datos a través del sitio de enlaces, sino directamente desde los ordenadores que alojan ese archivo”.

Por tanto, parece que el tribunal, para que haya un acto de comunicación pública, considera que sea necesario el paso de algún bit por los servidores de la página de enlaces, lo que contrasta con el punto 1. anterior, en el que había comunicación pública, sin que se albergase dato alguno y donde se decía que era suficiente que la obra se facilitase desde la página web del demandado. Por tanto, creo que hay cierta incoherencia en la sentencia o datos y periciales que no se han reflejado correctamente en la misma, porque mientras que considera infracción de derechos de propiedad intelectual facilitar el acceso directo (a través de un enlace) a obras almacenadas en servidores propios o ajenos, también afirma que no hay tal infracción si se produce una redirección a una red de pares como eDonkey.

La sentencia contiene otros dos puntos accesorios muy importantes de la sentencia:

– La Audiencia Provincial deja muy claro que los usuarios de las redes P2P realizan ilícitos civiles cuando descargan y comparten películas, música, etc.:

En una red de archivos compartidos p2p, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede terne acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del art. 31.2 TRLPI (de copia privada) pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i TRLPI.”

La AP confirma lo que muchos llevamos años afirmando, que los usuarios de redes P2P realizan dos actos ilícitos cuando facilitan y descargan música o películas en estos sistemas: una reproducción, al no poder considerarse ésta una copia privada, y una puesta a disposición en una red de difusión, como es Internet. Esta sentencia sigue a otras como la de septiembre de 2oo8 de la Audiencia Provincial de Cantabria, que afirmaba igualmente que estos actos realizados por usuarios de redes p2p infringían los derechos de reproducción y comunicación pública de los titulares de derechos.

Desgraciadamente, creo que otras sentencias que decían auténticas barbaridades jurídicas tendrán más repercusión entre cierto público.

– Y, finalmente, otro punto importante de la sentencia (aunque sea un mero párrafo de la página 9) es que la AP de Barcelona recuerda a los titulares de derechos sobre la existencia del (como ya he comentado aquí en muchas ocasiones) infrautilizado artículo 138. III LPI, afirmando que

aunque estos actos indirectos o secundarios [los de facilitar enlaces a archivos de redes p2p] no se aprecian incluidos en el texto legal como constitutivos per se de una infracción de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, y no pueden fundar por ello una acción resarcitoria, sí podrían dar lugar a un pronunciamiento de cesación, a la vista de cómo se regula en el art. 138 III en relación con el art. 139.1.h) TRLPI”.

Por tanto, no lo aplica aquí por no haber instado SGAE la cesación en base a la infracción de terceros (es decir, los usuarios de redes p2p), pero recuerda que ésta es una vía perfectamente válida para exigir el cierre de las llamadas “páginas de enlaces”, por lo que, como afirma David Maeztu, la Ley Sinde es absolutamente innecesaria.

En resumidas cuentas, esta sentencia sienta un precedente importante a la hora de delimitar la naturaleza jurídica de los enlaces, estableciendo que infringen derechos de propiedad intelectual aquellos que permitan la “descarga directa” o el “acceso directo” a obras o prestaciones protegidas, no así aquellos que redireccionen a otras páginas o sistemas, sin que el usuario pueda acceder a los archivos directamente desde la página web del infractor.

Los abogados del demandado ya han presentado un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo (cuyo texto se puede leer aquí), con cuestión de prejudicialidad al TJUE incluida. No qué dirá finalmente el Tribunal Supremo y ni siquiera si la admitirá, pero sigo sin saber qué tienen que ver las páginas de enlaces con el artículo 20 de la Constitución Española (libertad de expresión).

Ocurra lo que ocurra, estoy seguro que este tema seguirá dando mucho que hablar.

Grabaciones remotas y copia privada | Friday 25 February 2011

Después de las últimas semanas tan intensas, hoy me apetecía escribir sobre algo ligero. Sobre los asuntos actuales “Alasbarricadas” y la “Ley Sinde“, el amigo y compañero David Maeztu ha publicado sendos posts que reflejan igualmente mi postura sobre ambos temas, por lo que me remito a lo que él ha dicho.

Ayer se presentó en EE.UU. DAR.fm, un servicio que nace polémico, tanto por su promotor (Michael Robertson, creador de MP3.com y de MP3Tunes.com) como por lo que ofrece: grabación programada y remota de programas de radio de cientos de estaciones de EE.UU. El impacto que tendrá el servicio creo que será mínimo por dos motivos: porque ya todas las radios ponen sus programas vía podcasts en sus web, y porque no se trata de contenido audiovisual (¿os imagináis si, en vez de grabar programas de radio, grabase señales de programa de televisión? algo así es lo que hacía Faucet, del que hablé aquí hace la friolera de cuatro años y medio y que por supuesto, ya no existe).

Por lo que la primera pregunta que nos hacemos ¿es legal este servicio en España? ¿se puede comparar, jurídicamente, a las grabaciones de cassettes que realizábamos hace unos años?

El límite de copia privada del artículo 31.2 LPI permite realizar reproducciones (como las que hace DAR.fm) siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

– La obra tiene que estar divulgada

– Debe realizarlo una persona física

– Para su uso privado

– Sobre obras a las que haya accedido legalmente

– La copia no puede tener una finalidad colectiva o lucrativa.

De esta forma, y aunque con DAR.fm se pueda hacer algo parecido a las grabaciones en cassettes de antaño, la realidad es bien diferente porque quien realiza la copia no somos nosotros (el copista, según la antigua redacción del 31.2 LPI), sino un tercero. Por eso, de los cinco requisitos impuestos por el actual 31.2 LPI, vemos que se incumplen cuanto menos tres: la realización por una persona física, para su uso privado y sin finalidad lucrativa, ya que aquí, quien hace la copia es una persona jurídica, para prestar un servicio con ánimo de lucro.

Además, no hay que olvidar a ese escondido 10 del Real Decreto 1434/1992, que establece que no tiene consideración de copias privadas las realizadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones, como podría ser este caso. Este servicio, desde mi punto y de forma indubitada, sería ilegal en Europa.

Pero también me recordó este nuevo servicio a un sistema de almacenamiento remoto que lanzó hace unos años Cablevision, y que también analicé aquí. En ese caso, el operador de cable igualmente realizaba las copias en sus instalaciones, según las peticiones de sus suscriptores. Aunque perdieron en primera instancia por considerar que el sistema vulneraba los derechos de propiedad intelectual de las productoras, en apelación obtuvieron una sentencia favorable, la que cual devino firme cuando el Tribunal Supremo rechazó estudiar el caso.

Por tanto, un servicio con impacto jurídico diferente en Europa y en EE.UU, dado el número tasado de excepciones de nuestro continente, y el más amplio y flexible “Fair Use” americano.

En realidad, este tipo de servicios no hacen sino trasladar la grabación del disco duro del usuario a otro alojado en servidores (o como ahora se llama, “en la nube”), realizándose la copia únicamente a instancias del usuario, lo cual se realiza por conveniencia tanto de la empresa (si se estropea un disco duro, no tiene que trasladarse al domicilio del usuario; los DVRs son más baratos, etc.), como del usuario (podría acceder al contenido desde cualquier sitio).

¿Debemos ampliar el límite de copia privada para amparar a este tipo de servicios? ¿Hasta dónde debería llegar la copia privada?

Justicia para Alberto Contador | Tuesday 1 February 2011

Hoy el diario El Mundo ha publicado, en su versión digital y de papel, un artículo mío en el que explico los aspectos jurídicos del caso del ciclista Alberto Contador. Conozco a Alberto desde hace más de tres años, y desde entonces no sólo he negociado todos sus contratos con sus equipos y patrocinadores, sino que, por su honestidad y cercanía, se ha convertido en uno de los clientes más especiales del despacho. Por eso, desde hace cinco meses estoy luchando junto con el resto de compañeros del despacho para que se haga justicia y se aplique la eximente de responsabilidad que podría permitirle no ser sancionado por una circunstancia que escapaba a su control.

Reproduzco el artículo publicado, por si fuera de vuestro interés para conocer los pormenores jurídicos del caso:

El Derecho Deportivo sancionador es una rara avis dentro del Ordenamiento Jurídico nacional, al seguir unos principios (y rechazar otros) que podrían ser cuestionados ante cualquier tribunal de un Estado de Derecho. Con el loable intento de luchar contra el dopaje, las autoridades internacionales han creado un sistema jurídico que ha sido cuestionado por juristas y tribunales nacionales, por atentar contra derechos básicos. Uno de los principios en los que se basa el Derecho Deportivo sancionador es el de responsabilidad objetiva, aquel por el que un atleta puede ser sancionado en el momento en el que se le encuentra en su organismo una sustancia prohibida por la Agencia Mundial Antidopaje (AMA). El órgano instructor o sancionador no tiene que probar cómo llegó allí la sustancia, si aumentó su rendimiento deportivo, o si había voluntad de doparse, sino que la carga de la prueba recae en el deportista, quien, según el Código Mundial Antidopaje, es absolutamente responsable de todo aquello que entre en su organismo.

Este Código, consciente de esta rigidez, prevé la exclusión de responsabilidad (y por lo tanto de sanción) para aquellos casos en los que el atleta demuestre que carecía de “falta o negligencia” (artículo 10.5.1), debiendo establecer cómo entró la sustancia prohibida en su organismo, algo completamente imposible en muchas ocasiones. Una vez más, conocedores de su dureza, tanto el Código como la jurisprudencia del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) consideran que en los casos en los que los atletas quieran alegar este principio de exclusión de responsabilidad, deberán demostrar a través de un equilibrio de probabilidades (artículo 3.1) que el motivo que alegan tuvo más posibilidades de haber ocurrido que cualquier otro.

Es decir, y para el caso de Contador, que entre las diferentes explicaciones sobre la aparición del clembuterol en su organismo (ingesta directa, microdosis, contaminación alimenticia, etc.), una prevalece sobre el resto. La Unión Ciclista Internacional comunicó a la Federación Española de Ciclismo (RFEC) que el clembuterol podría haber llegado al cuerpo de Contador, por cuatro formas diferentes. Durante el procedimiento solicitamos a expertos de todo el mundo que analizasen una por una todas las posibilidades argumentadas por la UCI, para así poder demostrar la inocencia de Contador. Tanto la Agencia Estatal Antidopaje, preguntada por la RFEC, como diversos expertos en toxicología, farmacocinética, química, hematología, fisiología, medicina, etc. descartaron científicamente cualquiera de las otras tres posibilidades planteadas por la UCI, concluyendo todos ellos que la única explicación posible era la contaminación alimenticia. Además, hay que recordar que tanto la UCI como la propia RFEC recalcan que la cantidad hallada no pudo en ningún momento aumentar el rendimiento deportivo de Contador, por lo que su victoria en el último Tour está fuera de toda duda.

Hace alrededor de dos años, el tenista francés Richard Gasquet dio positivo en un control, al hallarse en su orina cantidades ínfimas de un metabolito de la cocaína, alegando que había llegado a su organismo tras besar a una joven que conoció en una discoteca de Miami. Considerando que la cantidad hallada era extremadamente baja, durante el procedimiento se analizaron las diferentes formas posibles de ingestión, concluyendo tanto la Federación Francesa de Tenis, como el TAS, que la teoría del beso, por muy inverosímil que parezca, era la más probable.

De la misma forma, Contador nunca podía imaginar que, tras ingerir un solomillo de ternera, una sustancia ilegal que se había utilizado para engordar al animal aparecería en su orina, provocara el enredo jurídico y mediático que está padeciendo. Como ha repetido Contador en varias ocasiones, el sistema antidopaje debe estar para sancionar a los culpables, y no para condenar a inocentes. O como se preguntaba el TAS en el caso Gasquet: “¿Es la intención del Programa o del Código de la AMA reprochar a un jugador si besa a una atractiva extraña que ha conocido la misma noche?”. Como afirmó Contador en su rueda de prensa del día 28 de enero, este tipo de casos, con cantidades ínfimas de clembuterol, están apareciendo con más frecuencia en los últimos meses debido al avance y a la precisión de los sistemas de detección de sustancias en los laboratorios. Aunque el caso del ciclista Alessandro Coló ha sido el que ha tenido más repercusión, han salido a la luz otros como el del jugador de tenis de mesa alemán Dimitrij Ovtcharov (75 pg/mL), el del ciclista chino Li Fuyu (50 pg/mL), el danés Phillip Nielsen, o el del biker holandés Rudy Van Houts.

Es incuestionable que la AMA tendrá que imponer un margen de tolerancia para sustancias que pueden encontrarse en alimentos comunes, como es el caso del clembuterol. Hasta que esto ocurra, el Código Mundial Antidopaje ya prevé la exculpación de deportistas que hayan ingerido inadvertidamente una sustancia prohibida. Confiamos en la independencia y profesionalidad del Comité de Competición y Disciplina Deportiva de la RFEC, y estamos seguros de que aplicará correctamente el reglamento antidopaje para que Contador siga dándonos alegrías y, sobre todo, para que la incorrecta aplicación de la norma no se convierta en una injusta guillotina de campeones.

La legalidad del PS-Jailbreak y la imprecisión judicial | Wednesday 15 December 2010

Con el grandísimo Enrique Morente de fondo, retomo el blog, que como el resto de mi “vida digital”, lo tengo un poco abandonado con tanto viaje, alegaciones y contratos.

Hace un par de días pudimos leer un Auto del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona, por el que se alzaban las medidas cautelares impuestas a varios vendedores del PS-Jailbreak, que es un dispositivo USB que permite a poseedores de la consola PlayStation 3 ejecutar copias de videojuegos, entre otras funcionalidades (para mí accesorias, por mucho que se diga lo contrario).

Sony solicitó la imposición de medidas cautelares inaudita parte contra varios distribuidores del famoso PS-Jailbreak, las cuales fueron decretadas en septiembre de 2010. Tras la vista de medidas cautelares, y una vez analizados los elementos del artículo 728 LEC, la magistrada ha considerado conveniente alzar tal medida de aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial, y aunque el resultado es jurídicamente correcto, creo que se ha llegado al mismo de forma errónea. Voy a tratar de fundamentarlo.

Como he analizado en otras ocasiones, la legislación española regula el levantamiento o elusión de medidas tecnológicas, así como la venta de dispositivos para tal finalidad, en tres puntos:

1. Código Penal: art. 270.3, aplicable a todo tipo de obras:

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

2. Ley de Propiedad Intelectual, art. 102.c, aplicable únicamente a programas informáticos:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

3. Ley de Propiedad Intelectual, art. 160.2, aplicable a todo tipo de obras, excepto programas informático por lo dispuesto en el punto 4 del mismo artículo (Lo dispuesto en los apartados anteriores no es de aplicación a las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de programas de ordenador, que quedarán sujetas a su propia normativa).

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

  1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
  2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
  3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

Al ser éste un procedimiento civil, descartamos directamente la aplicación del Código Penal, concentrándonos únicamente en la Ley de Propiedad Intelectual. Como he dicho, el artículo 102.c sería de aplicación para programas de ordenador, mientras que el 160 lo es para el resto de obras, y ello por decisión (desde mi punto de vista injustificada) de la Directiva 2001/29/CE (Considerando 50).

Por ello volvemos aquí a tener que discutir sobre la naturaleza jurídica de los videojuegos para comprobar qué régimen le es aplicable, si el del Libro I o el del II. Es decir, volver a la eterna discusión sobre si los videojuegos son software, son obra multimedia, obra gráfica o audiovisual, o un conjunto de todas ellas. Desde mi punto de vista, creo que un videojuego, sin perjuicio de elementos sonoros, gráficos, audiovisuales, etc., encaja perfectamente en la definición de “Programa de Ordenador” del artículo 96.1 LPI:

1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Los sistemas de protección utilizados en la industria de los videojuegos están destinados a proteger código informático (ya sea al sistema operativo de la consola o al código que ejecuta al videojuego en sí), y mientras que la protección al OS del dispositivo creo que no tiene margen de discusión alguno, sobre el videojuego sí existen autores (como Gómez Segade) que afirman que un videojuego es primordialmente una obra audiovisual. Sin embargo, creo que la mayoría de la doctrina (con la que estoy de acuerdo) se decanta por considerar el videojuego, principalmente, como un programa de ordenador (en este sentido, Germán Bercovitz en “Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor“), especialmente cuando las medidas tecnológicas no se aplican sobre la sinopsis del juego, su música o gráficos, sino sobre el código informático que sirve de base a todo el conjunto.

Por este motivo, y al dirigirse el PS-Jailbreak hacia las medidas tecnológicas que protegen código informático (creo que tanto del OS como del videojuego), inexcusablemente es de aplicación únicamente el artículo 102.c LPI, y no el 160 LPI (como ha hecho la magistrada del caso), por excluir éste expresamente a los programas informáticos de su ámbito de aplicación.

Como ya describí en el estudio sobre Medidas Tecnológicas que me publicaron en la Revista Pe.I. , los titulares de derechos sobre programas informáticos, cuando quieren emprender acciones legales contra fabricantes o distribuidores de medidas elusivas que realizan múltiples funciones (como el modchip o el PS-Jailbreak), no tienen más remedio que acudir a la jurisdicción penal, mucho más laxa (aplicable a medidas “específicamente” destinadas…) que la civil (“cuyo único uso…”). Así de incoherente es nuestro sistema jurídico.

Por ello, sobre el caso en sí, desde mi punto de vista es evidente que el PS-Jailbreak es un dispositivo que permite eludir diferentes medidas tecnológicas de protección (lo reconocen incluso los demandados) tanto de la consola PS3, como de los discos Blu-ray en los que se almacenan los videojuegos, pero la magistrada (no sé si siguiendo a la demandante) yerra cuando aplica el artículo 160 LPI, por los motivos expuestos anteriormente.

Además, se equivoca igualmente cuando habla de que, entre otras funcionalidades del dispositivo, se encuentra la “ejecución de copias privadas de videojuegos, cuando, por mor del artículo 31.2, los programas de ordenador no pueden ser objeto de copias privadas (“Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador“).

La argumentación de la magistrada, en cuanto a la aplicación del artículo 160 LPI, a la posibilidad de hacer copias privadas de videojuegos, etc., sólo es posible si estimamos que un videojuego no es o no contiene código informático, algo que entiendo absolutamente imposible si comprobamos los motores de software o game engines utilizados, a día de hoy, por este tipo de obras tan compleja.

Y, estando en el art. 102.c LPI, de nuevo debemos discutir la finalidad de tales dispositivos elusores. Dado que tienen más de una funcionalidad (aunque sean accesorias, e incluso utilizadas como coartadas), es evidente que no incumplen dicho artículo 102.c (que obliga a que el instrumento tenga ese único uso), por lo que la sentencia creo que deberá ser inexcusablemente favorable para los demandados.

Como ya he dicho con anterioridad, creo que es indiscutible que tales dispositivos están específicamente o principalmente destinados a eludir medidas tecnológicas, ya que sus otras funciones (ejecución de código homebrew, juegos de otras zonas -que también implica la elusión de una medida tecnológica…-, sistemas operativos como Linux, etc.), tienen un limitado atractivo comercial para la inmensa mayoría de los consumidores, al margen de la posibilidad de ejecutar videojuegos ilegalmente copiados. Creo que sus desarrolladores y distribuidores son conscientes de que si no ofreciesen dicha funcionalidad (algo técnicamente posible), la popularidad del PS-Jailbreak sería muchísimo menor. El problema es que, al tratarse de una medida que protege un código informático, para ser ilegal, tal dispositivo debe tener el único uso de eludir la medida (y no es el caso), lo que deja un margen de maniobra limitadísimo a los abogados de Sony.

En definitiva, dada nuestra incoherente e insuficiente regulación, creo que la defensa lo tendría realmente fácil por esta vía del 102.c LPI para obtener una sentencia absolutoria, aunque parece que al menos para las medidas cautelares ha preferido apostar por la finalidad de estos dispositivos, sin cuestionar la aplicabilidad del 160 LPI. Les basta con invocar el artículo 160.4 LPI para que no les sea de aplicación este régimen más completo del que realmente les debe vincular, que es el estrictísimo 102.c LPI.

Lo que es evidente es que el ordenamiento jurídico debe dar recursos adecuados a los titulares de derechos para evitar este tipo de actividades y para que no se comercialicen dispositivos que lesionan de forma tan flagrante los derechos e intereses de un sector tan importante para nuestra economía. Por mucho que litigue la industria de los videojuegos, antes habrá que cambiar la regulación para poder asegurar una tutela judicial efectiva.

¿Qué es YouTube? Reflexión a la sentencia de Telecinco contra YouTube | Sunday 26 September 2010

Esta semana se ha conocido la sentencia en primera instancia del famoso caso de Telecinco contra YouTube, por el que la cadena de Mediaset pretendía que YouTube se asegurase de oficio de que ningún vídeo de la tal empresa se pusiese a disposición en el servicio web de la demanda, y así no tuviese la cadena que notificar la existencia (e identificación) de cada vídeo puesto a disposición de forma ilegal. Lo cierto es que el trasfondo del asunto, más allá de determinar quién debe identificar los contenidos ilícitos (lo cual no es baladí), afectaba a la propia web 2.0 y especialmente a los servicios basados en contenidos (propios o de terceros) facilitados por los usuarios.

El resultado es conocido por todos: desestimación íntegra de la demanda con condena en costas para Telecinco. Podéis ver resúmenes informativos aquí y aquí (en inglés). Por su parte, la cadena, en su web hizo gala de su control de la información utilizando como sesgado titular de la noticia “El juez reconoce a Telecinco la defensa de su propiedad intelectual frente a YouTube”. Eso es arte.

Entrando en materia y siguiendo el sentido común, el resultado de la sentencia me parece correctísimo. Sería un atraso para el desarrollo de la Sociedad de la Información que un servicio como YouTube (que afirma que recibe más de 24 horas de vídeo cada minuto), tuviese que realizar una labor de filtrado previo para asegurarse la legitimidad de cada vídeo subido. Simplemente sería imposible su puesta en práctica. Si bien, desde un punto de vista más jurídico (e incluso conceptual), creo que el caso es más complejo, prueba de ello es que los diferentes tribunales que están juzgando este caso en todo el mundo, no tienen un criterio unánime (en EE.UU. se ha fallado a favor de Youtube, mientras que en Alemania en contra).

La pregunta clave que se hace el tribunal es ¿qué es Youtube, un prestador de servicios de intermediación, un proveedor de contenidos o ambas cosas?

Como sabemos, la LSSI establece un sistema de exclusión de responsabilidad para los prestadores de servicios que no tengan conocimiento efectivo de los hechos o contenidos ilícitos almacenados en sus servidores o, si lo tienen, que actúen con la diligencia debida para evitar la vulneración de derechos de terceros. Según la demandante (con lo que estoy de acuerdo), YouTube no es un mero proveedor de alojamiento, sino que va más allá, ya que es, además, explotadora del contenido subido por sus usuarios; prueba de ello es que los usuarios autorizan/licencian a YouTube a explotar su contenido, y que ésta ha llegado a acuerdos con muchas entidades de gestión (incluyendo a SGAE), productoras, discográficas y cadenas de televisión, sabedora de que es una plataforma de explotación de contenido.

Es decir, YouTube no es un mero “prestador de servicio de intermediación” que alberga datos proporcionados por el destinatario de su servicio, sino que va más allá, siendo también un servicio final al que acudimos los internautas para disfrutar de vídeos de terceros. A diferencia de un proveedor de hosting tradicional (como, por ejemplo, el que he contratado para albergar este blog), que se limita a ceder un espacio para que el usuario aloje lo que desee, YouTube ofrece también la plataforma para acceder al contenido subido por sus usuarios, facilitando multitud de herramientas para disfrutar del contenido en ordenadores, teléfonos móviles, consolas de videojuegos, set-top boxes, etc.

Esta doble naturaleza de YouTube creo que es asumida por la propia compañía, no por facilitar una herramienta para eliminar contenido infractor (Video Content ID que, por cierto, funciona maravillosamente bien), sino precisamente por llegar a acuerdos con multitud de titulares de derechos. Dudo mucho que un hoster tradicional (como Arsys o Dreamhost) fuese a pagar a, por ejemplo, SGAE por los mp3 que pudiesen almacenar sus usuarios en sus cuentas vía FTP. Simplemente retiraría los contenidos infractores, pero nunca pagaría por tal contenido, algo que YouTube sí hace.

La casuística, en los servicios de la web 2.0, es importante. ¿Qué diferencia, por ejemplo, a Arsys de YouTube, y a éstas de Spotify? Arsys provee alojamiento; YouTube alojamiento y contenido proporcionado por sus usuarios; y Spotify únicamente contenido, si bien subido por la propia empresa. Es decir, YouTube y Spotify son plataformas de contenido, si bien una facilitada por el usuario, mientras que la otra la ha puesto a disposición directamente ella. Legalmente, Arsys no reconocería en ningún momento que debe abonar derechos de propiedad intelectual por los archivos subidos por sus usuarios (que serían los encargados de pagar esos derechos); YouTube reconoce que debe abonar estos derechos, pero que es el titular de los mismos el que tiene la costosa carga de identificar los vídeos subidos sin autorización; y finalmente, Spotify igualmente debe pagar los mismos, y además se tiene que asegurar de no facilitar nada sin autorización porque no es un mero “intermediario”, sino un explotador final.

A lo que quiero llegar con todo esto es a que debemos distinguir el servicio de intermediación (alojamiento) que ofrece YouTube, que es el que verdaderamente se somete al régimen de exclusión de responsabilidad de la LSSI, del servicio final de provisión de contenido a través de sus múltiples plataformas (aunque no se circunscriba a la Ley General de Comunicación Audiovisual), que no es un servicio de intermediación y que, por lo tanto, entiendo que se debe someter al régimen de responsabilidad general.

Aunque parece distinguirse en la sentencia que Telecinco había realizado esta distinción en su demanda, el Magistrado concluye que en realidad, YouTube es un “hosting web2.0” (¿?), concluyendo que aunque es una plataforma de contenido, sigue siendo un “servicio de intermediación” y en ningún caso un “servicio final”.

Como digo, creo que la argumentación del Magistrado en este punto es más bien parca y, quizá guiado por el sentido común, ha obviado algunos aspectos que hubiesen perjudicado a la empresa de Google. La normativa europea y española no distingue entre servicios en los que los contenidos sean dispuestos por el titular del mismo o por sus usuarios, por lo que mientras esto no se haga, servicios como YouTube y Spotify deben ser tratados jurídicamente con el mismo rasero, por mucho que nuestro sentido común nos diga lo contrario.

Aspectos destacados en la sentencia, como la inexistencia de un “control editorial”, la imposibilidad de descarga o el criterio para resaltar los vídeos, creo que son jurídicamente irrelevantes, siendo fundamental, desde un punto de vista jurídico, que YouTube es un prestador final de contenidos y que opera bajo su propia plataforma y marca, y no meramente prestando servicios de alojamiento. Lo deseable es que el legislador otorgue un régimen jurídico de no deber de supervisión (Considerando 47 de la Directiva 2000/31/CE) a los prestadores finales cuyo contenido haya sido facilitado por los propios usuarios, pero la realidad es que dicho matiz no existe en la actualidad, como ha dicho el Tribunal de Hamburgo.

Sobre su faceta de “Prestador de Servicios de Intermediación”, el Magistrado ha moderado bien el estricto (y aberrante) régimen impuesto por la LSSI, que consideraba que únicamente había conocimiento efectivo (y por tanto responsabilidad) cuando hubiese sido notificada una resolución judicial o administrativa declarando ilícito un contenido. Por ello, declara que el “conocimiento efectivo” deberá venir de la demandante, que deberá notificar, de forma individualizada, qué contenidos infractores se hallan en su plataforma. De nuevo, creo que YouTube, como servicio de alojamiento, sí se puede acoger al régimen de no control previo y que Telecinco tiene la obligación de notificar la retirada de sus contenidos, aunque YouTube como plataforma de contenidos sí debe realizar, legalmente, ese control hasta que el legislador diga lo contrario.

El Magistrado, a pesar de reconocer que no es un procedimiento cómodo y sencillo para Telecinco, rastrear y localizar su contenido en YouTube, especifica que la obligada a realizar esta ardua tarea es la cadena, por voluntad del legislador comunitario y nacional, lo que no comparto completamente por lo dicho hasta ahora.

El último punto de la sentencia es el análisis de la Acción de Cesación solicitada por Telecinco en base al inutilizado artículo 138, segundo párrafo, de la Ley de Propiedad Intelectual. Aquí, el Magistrado comete, desde mi punto de vista, un error garrafal, al establecer que este artículo (y el siguiente de la LPI) no son de aplicación al caso porque la LPI, al decir al final del mismo, “sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002”, elimina la posibilidad de aplicar dicha acción de cesación a servicios de la sociedad de la información (llega incluso a decir que ello es de una “evidencia cegadora”).

En realidad, esta locución adverbial significa justo lo contrario, es decir, que el régimen de la LSSI es a mayores, por lo que lo establecido en el artículo 138 LPI es de aplicación además de lo dispuesto en la LSSI, en cuanto a responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación. Entiendo que es un error grave del juzgador que espero que sea enmendado por la Audiencia Provincial de Madrid, para conocer realmente el alcance de este artículo.

En resumidas cuentas, reitero que a pesar de que guiado por el sentido común creo que es una sentencia muy favorable para el desarrollo de la sociedad de la información, desde un punto de vista jurídico creo que no se ha analizado bien la doble naturaleza o la estructura híbrida de YouTube; por un lado prestador de alojamiento (y susceptible del régimen de exclusión de responsabilidad de la LSSI), y por otro, proveedor final de contenido, debiéndose aplicar únicamente en ese prisma, el régimen general de responsabilidad que se ha aplicado en el pasado a otras empresas que ofrecían contenidos de terceros sin autorización.

Los excelentes abogados que están llevando el procedimiento (Uría por parte de Telecinco, y Garrigues por YouTube) tendrán otra batalla en la Audiencia Provincial de Madrid, en esta guerra por determinar la responsabilidad en la web 2.0.

El texto de la sentencia, aquí.

El juez reconoce a Telecinco la defensa de su propiedad intelectual frente a YouTube

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