¿Qué cambiarías de la Ley de Propiedad Intelectual? | Monday 27 July 2009

El 23 de abril de 2009, el gabinete de prensa del Cogreso de los Diputados anunciaba la constitución de Subcomisión sobre la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, por la cual se pretende modificar parcialmente esta ley tan polémica como desconocida (y tergiversada). Me consta que esta Subcomisión del Congreso de los Diputados ha iniciado un trámite de consulta a entidades y personalidades (así lo denominan) que puedan aportar su punto de vista y la información necesaria para los asuntos que motivarán las deliberaciones de esta subcomisión. Es uno de los primeros trámites para una posible modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, y por el que se pretende involucrar a los que a diario utilizan esta Ley para conocer cómo podría modificarse para adecuarse a la realidad.

Los comentarios remitidos por las entidades se entiende que tratarán de propiciar modificaciones que velen por sus intereses, aunque considero también interesantes las opiniones de las personas individuales consultadas porque podrían ofrecer perspectivas más imparciales y que pudiesen mejorar nuestra criticada LPI.

En este sentido, sería igualmente interesante que esta discusión que acaba de comenzar en ámbitos parlamentarios (aunque por ahora de oficinas para adentro), se pudiera desarrollar también en la Red y, quién sabe, quizá llegue a nuestros representantes políticos.

De esta forma, os animo a incluir en este post cuáles serían vuestros puntos a modificar en la LPI, sentando como regla primordial que los mismos no fuesen en contra de los Tratados y Convenios Internacionales y las Directivas europeas, para tratar de hacer aportaciones realistas y coherentes con los compromisos asumidos por el Gobierno español.

Así, a bote pronto, a mi se me ocurren los siguientes puntos críticos, que podría ir desarrollando a medida que avance la discusión:

– Modificación de la compensación equitativa por copia privada (“el canon”), no para eliminarlo (como defensor de la copia privada que soy, asumo que uno debe coexitir con el otro -Directiva 2001/29/CE-), sino para propiciar una gestión más transparente y justa.

– Modificación de ciertos límites a los derechos exclusivos, como el de copia privada (para aclarar conceptos como “acceso lícito”) o el de cita (para ampliarlo más allá de “fines docentes o de investigación”).

– Modificación del régimen jurídico de protección de los programas de ordenador, para actualizarlo y hacerlo más idóneo para la realidad actual, así como la inclusión de un tipo de obra cada día más importante, los videojuegos, y cuya naturaleza jurídica sigue siendo objeto de discusión por parte de la doctrina especializada.

– Creación de una Agencia de la Propiedad Intelectual, punto que traté en este post y que, entre otros objetivos, tendrá en sus manos la gestión de la compensación equitativa por copia privada, la gestión de obras huérfanas,  el mayor control de las entidades de gestión o la supervisión de la utilización de medidas tecnológicas (al estilo de la francesa “Autorité de Régulation des Mesures Techniques“).

– La modificación de las disposiciones sobre medidas tecnológicas, tan irracional como traté en un post anterior.

– La positivización de las obras huérfanas, que son aquellas cuyos titulares de derechos no son fácilmente localizables.

– La mención de las nuevas “licencias libres”, cuyo cumplimiento de determinadas leyes (como de “Condiciones Generales de la Contratación”) es discutida por muchos.

Y tú, ¿qué cambiarías de nuestra Ley de Propiedad Intelectual?

Referencia en Expansión (y aclaración) | Wednesday 10 June 2009

La última semana he mantenido varias conversaciones telefónicas con Mercedes Serraller, de Expansión, hablando sobre la propiedad intelectual y los conflictos que actualmente existen, tanto desde un punto de vista jurídico como empresarial (y social).

El artículo resultante, con dos alusiones a lo que le dije, está disponible aquí, y recoge testimonios de admirados compañeros de profesión: Agustín González, Miguel Ángel Rodríguez, José María Méndez, Pablo Hernández, Santiago Mediano, Víctor Vázquez…

Evidentemente, incluir tanta referencia obliga a formar un puzzle difícil de componer, y aunque me parece un artículo muy interesante porque te permite conocer qué opinan todos estos compañeros, en ocasiones puede implicar que una declaración no sea plasmada correctamente.

Y eso es precisamente lo que quería aclarar, ya que en mi primera manifestación creo que debo matizarla, que dice:

Y Andy Ramos, director de PI de Bardají & Honrado Abogados, espera que «alguna sentencia del Tribunal Supremo insista en la penalización de redes de top manta»

Creo que todos los que siguen este blog saben mi opinión sobre la Propiedad Intelectual y determinados actos vulneradores de la misma. Lo que intenté transmitir para este artículo (y que comprendo que, por su complejidad, era difícil de recoger) era que tras las polémicas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, que contradice lo dispuesto en el Código Penal y lo apreciado por otras Audiencias Provinciales, sería positivo que el Tribunal Supremo unificase doctrina y dijese a la sociedad (y a los juristas) si distribuir discos pirateados es un delito o no. No manifestaba que el Supremo debía insistir en la penalización de “redes de top manta”, sino que debía poner orden por el desconcierto generado al tener diferentes soluciones ante un mismo asunto, dependiendo de dónde se lleve a cabo el procedimiento.

Sobre la tipicidad de la actividad, es indudable que el top-manta provoca graves perjuicios a autores, productores y personas involucradas en la creación de contenido, que su práctica constituye una evidente alteración del orden público (no hay más que ver la calle Preciados de Madrid, un fin de semana en hora punta) y que deja una imagen lamentable de nuestro país para los millones de turistas que nos visitan todos los años. Pero que esta actividad perjudique o afee no implica que deba considerarse penalmente perseguible, sobre todo al aplicarse determinados principios no positivizados (aunque precisados por el Tribunal Supremo), como es el principio de intervención mínima, que en relación a este caso analizó el compañero David Maeztu hace algún tiempo.

No creo que nadie con dos dedos de frente considere que el top-manta es un fenómeno defendible, y creo que todos compartimos la visión de que a los que se tienen que dedicar a delinquir para conseguir un sustento económico se les deberían dar otras oportunidades que no supongan lesionar los derechos de otras personas. Pero si tenemos que penalizar alguna conducta, yo considero que hay que atacar el problema desde la raíz, es decir, desde la mafias que fabrican y “tuestan” esos CDs y DVDs que posteriormente se venden en las calles, porque son las que, en origen, realizan un mayor daño a los titulares de derechos. Los manteros podrían ser sancionados por vías alternativas, ya sea la civil o la administrativa, estableciendo medidas que eviten la reincidencia.

La situación actual es completamente indeseable, sentencias dispares según la Audiencia Provincial que  enjuicie un asunto, y ello a pesar de que dentro del tipo penal del artículo 270 C.P. se incluye de forma incuestionable la actividad de un mantero.

Para terminar el post me quedo con la declaración del grandísimo Agustín González, que cita la palabra que tanto he repetido en este blog, equilibrio:

«no se puede renunciar a proteger al autor, pero tampoco olvidar que hay otros intereses merecedores de protección (consumidores y usuarios, centros de enseñanza, bibliotecas, medios de difusión, etc.). Esta tensión es una constante en el tiempo que se manifiesta en la permanente recomposición del equilibrio».

De vuelta de Japón | Sunday 24 May 2009

Después de un mes sin escribir, por fin encuentro un hueco para poder contar el viaje a Japón que realicé hace unas semanas, tal y como conté en el último párrafo del anterior post.

Lo cierto es que Japón es un país que sorprende, tanto por la diferencia cultural como por la propia personalidad de los nipones, extremadamente educados y respetuosos con sus conciudadanos. Lo primero que te encuentras nada más aterrizar en Narita son varios letreros recordándote que está prohibido introducir en el país objetos que vulneren las leyes de Propiedad Intelectual (y para nosotros, también las de Propiedad Industrial), y como ejemplo hay vitrinas en las que se pueden ver bolsos confiscados a viajeros que pretendían entrar en el país con tales objetos ilegales (los japoneses se deberán sorprender al comprobar lo fácil que es comprar un bolso falsificado en nuestro país y la “popularización” de los mismos).

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En Ginza había tiendas de firmas de lujo de 4 y 5 plantas y por las calles y el metro, hombres y mujeres llevaban sus bolsos. El respeto y admiración por “la marca” era manifiesto.

He encontrado que la mezcla de tradición e innovación que hay en la cultura japonesa (con templos y modernos rascacielos a pocos metros de distancia) también se pueden encontrar en el área del ocio y del entretenimiento, con un evidente desarrollo tecnológico, pero con la conservación de lo fue la norma hace unos años. Llama la atención ver la presencia que Sega tiene en Akihabara, ir a tiendas de 4 plantas con videojuegos de plataforma clásicas (desde 8 bits, pasando por GameBoy, MasterSystem I y II, NeoGeo, etc.), y la importancia que sigue teniendo el soporte en su cultura del coleccionismo.

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Tienda de videojuegos de segunda mano en Akihabara, algunos tan caros como uno nuevo para la PS3

Pero como digo, si algo me ha sorprendido es la aparente resistencia del soporte físico (tanto en audio como en vídeo), con enormes centros comerciales con miles de los más variopintos soportes, y en ellos con secciones dedicadas exclusivamente a soportes de alta definición (Super Audio CD, Blu-spec CD, Blu-Ray, etc.) que son más grandes que cualquier tienda de discos de nuestro país. La devoción de la cultura japonesa por la calidad es manifiesta y se podían encontrar en Akihabara decenas de pequeños establecimientos con equipos de alta fidelidad de varios miles de euros que hacían las delicias de cualquier audiófilo. La mayoría de los reproductores que vendían eran de Super Audio CD, y de vídeo, grabadores de Blu-Ray (el CD y el DVD ganaba en el software, no en el hardware).

Es sorprendente la potencia de tiendas de discos como Tower Records (increíble la tienda de Shibuya con ¡¡9 plantas!!) y HMV, desaparecidas o en decadencia en el resto del mundo; llama la atención que en la última planta de una tienda de ropa íntegramente femenina hubiese una tienda de Tower Records (y con gente dentro). Como curiosidad, en esta última tienda encontré un disco del grupo español Cola Jet Set, del sello independiente Elefant.

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Tienda de His Master Voice al fondo, muy cerca de la tienda de Tower Records de Shibuya

De tecnología compré únicamente (que no es poco) el nuevo Sony Vaio P (al que, por cierto, ya le he metido la RC de Windows 7 porque de los 600 gr. que pesaba, creo que 599 serían del Vista), aunque sí me dejé llevar por mi pasión de coleccionista y compré unos cuantos discos, algunos de música japonesa (sobre todo J-Rock), y otros extranjeros en formatos difíciles de conseguir en España, como The Freewheelin’ de Bob Dylan en Super Audio CD, y por curiosidad, Live in Tokyo de Miles Davis en Blu-spec CD (más que un formato, una nueva forma de grabar CDs que no creo que Sony se atreva a lanzar fuera de Japón y que, sinceramente, apenas encuentra diferencias de sonido con un CD normal). Los precios no eran mucho mejores que en España, entre 5 y 18 euros por disco, pero la oferta daba auténtica envidia.

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Disco Blu-Spec Cd. Como digo, no merece la pena.

Sobre el mercado online, no dispongo de cifras, pero viendo la cantidad de anuncios que se podían ver en las tiendas y en las calles con ofertas de música para el móviles (impresionante protagonista del día a día de los japoneses), intuyo que estará muy desarrollado. Un día pude preguntar a uno de los pocos japoneses que encontré que podía mantener una conversación en inglés, sobre la forma en la que accedían a la música y al cine, y me comentó (es la opinión de un único japonés, por lo que supongo que habrá que contrastarla con la de muchos otros) que iban al cine, compraban CDs, música por Internet o se la descargaban en el móvil. Sobre P2P, decía que conocía a gente que se descargaba contenidos a través de este tipo de redes, pero que no era ni de lejos una práctica habitual. La sensación que me dio todo ello es que Japón está realizando una buena transición, donde el entorno off-line y el on-line compiten en paridad y sin influencias de canales alternativos.

Como digo, no pude comprar más tecnología porque la gran parte de los productos que allí vendía estaban hechos únicamente para el mercado japonés, tanto los teléfonos móviles (constantemente en manos de sus dueños) como los reproductores de MP3 (que, excepto el iPod y poco más, estaban sólo en japonés). Además, algo que realmente me llamó la atención es que prácticamente todos los móviles y los MP3s tenían sintonizador de televisión (el equivalente a nuestro DVB-H), al igual que muchos coches. “El VOD está bien, pero mejor si además puedes verlo en directo ¿no?”, parecen estar pensando los japoneses. Sin duda un camino a seguir.

Me he ido con la sensación de haber estado en un pueblo educado y respetuoso con el prójimo, tremendamente amante del coleccionismo, apasionado por la calidad y las nuevas tecnologías, y donde los soportes compiten en iguales condiciones con los archivos digitales. Como en todos los viajes, hemos dejado varios sitios por visitar para tener una excusa perfecta para regresar… y espero que sea pronto.

Unión y desunión | Thursday 23 April 2009

Estas últimas semanas están siendo especialmente agitadas en la conflictiva relación que desde hace años mantiene Internet con la protección de determinados derechos. El nombramiento de Ángeles González Sinde ha causado toda una marea (tsunami, diría yo) de reacciones en Internet, cuestionando su capacidad para el cargo, posibles conflictos de intereses y una serie de movimientos tendentes a desacreditar a su persona y a instar al Presidente del Gobierno a que sea cesada de su cargo de forma inmediata.

La desaunión entre la industria del entretenimiento y cierto sector contrarevolucionario se ha hecho patente también en el caso The Pirate Bay, que tras la sentencia condenatoria, ahora algunos cuestionan la imparcialidad del juez en base a su membresía en la “Asociación Sueca de Propiedad Intelectual” (y que conste que no estoy completamente de acuerdo con las tesis marcadas en este caso, estando en sintonía con las reflexiones de David).

La imparcialidad de la justicia española también se ha planteado en el reciente caso InfoPSP, que tras una sentencia de conformidad, no fueron pocos los que encumbraron a una persona que ofrecía enlaces a contenidos protegidos a cambio de alguna que otra ganancia económica, cuestionando la diligencia de un juez de lo penal y las “tácticas” de determinadas asociaciones. Como decía Javier en su post: “cuando las sentencias judiciales son favorables a mis tesis (intercambiar obras protegidas no es delito), se ha hecho justicia. Cuando no lo son, es que el juez y/o el abogado defensor son incompetentes o algo peor.”

Javier no ha sido el único compañero que se ha mojado, aún con el peligro de ser posicionado en los más altos podios de impopularidad (de eso sé algo, Javier). Paloma Llaneza, con clarísima sensatez, decía: “Y mi último estupor es el de escuchar que ésto es un golpe a la cultura libre ¿De verdad que la gente que defiende la cultura libre considera que esto socava de alguna manera sus postulados?“. Y ese es el verdadero problema en España, estamos utilizando una traducción de la palabra free con el significado de su otra acepción; cultura libre ya hay (¿eres autor? tu obra YA puede llegar a millones de hogares sin necesidad de un editor/productor ¿no es eso libertad?), lo que aquí se quiere es gratuidad. Y si lo que realmente quieres es poder mezclar y remezclar, promueve una modificación de la ley (y convenios internacionales).

Me llaman la atención los posts en los que, desde fuera, se niega la mayor y se critica a la industria del entretenimiento por su torpeza, por “no darse cuenta”, por no cambiar su modelo de negocio, cuando la cosa está clarísima: dámelo ya, en HD, con subtítulos y a ser posible gratis (los anuncios no son aceptados). Gonzalo respondía de forma brillante al incitador Hernán Casciari (ejemplo manifiesto de las contradicciones de medios como El País y del “no es mi problema”), quien, desde mi punto de vista, sólo conoce la perspectiva del telespectador y no del creador de contenidos (no me vale como contenido un blog, cuya amortización no es comparable con la de una serie como “Tru Blood”). Lo siento, pero todavía no veo por qué el disfrute de una película de 60 millones de dólares debe ser gratuito (ni qué base moral lo puede sustentar, si no es el “no es mi problema…”).

El gran problema está en los posicionamientos radicales de uno y otro lado: Control vs. P2P, y así no llegaremos a ningún sitio.

En estos tiempos de desunión, comunicaros que las próximos días estaré completamente desconectado debido a que haré uso de un canon, pero no del de copia privada, sino del 1055, y consiguiente aplicación del artículo 60 del Código Civil. El periodo del artículo 37.3.a del Estatuto de los Trabajadores lo pasaré en un país en el que el desarrollo de la tecnología no ha supuesto una merma de los derechos de los autores: Japón.

La Protección de los Diseños de Moda | Tuesday 31 March 2009

(Este artículo ha sido creado por encargo para elblogdemoda.com, aunque lo reproduzco aquí por su relación con la temática de mi blog)

Todos tenemos claro qué es una falsificación, aunque a veces creemos estar comprando algo legítimo cuando adquirimos una réplica, un clon o una prenda que es un “homenaje” a otra de un determinado diseñador. La moda forma un sector industrial que genera miles de millones de dólares al año y lo hace sobre la base de unos diseños que en ocasiones son imitados por los competidores. Pero ¿protege la Ley estos diseños y hasta qué punto son legales otras prendas que imitan a las de los diseñadores famosos?

Por supuesto que el diseño de un bolso, traje, zapato o complemento de moda determinado puede estar protegido por nuestras normas; la Ley de Competencia Desleal o la Ley de Propiedad Intelectual podrían ser utilizadas para evitar que un competidor imitase unos diseños específicos, pero es la Ley de Diseño Industrial la que tiene un régimen especial para este tipo de obras tan características.

El último mes ha sido muy movido en varios blogs especializados en moda, que se hacían eco de las enormes coincidencias que existían entre varios modelos de prendas y zapatos de la firma Zara con otros de diseñadores más caros y exclusivos:

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Diseños de Zara y Balmain. Fuente: Moda y Tendencia

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Zapatos de Zara y Louis Vuitton. Fuente: Fashionisima 1.0

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Diseños de Zara y Balmail. Fuente: El Rincón de Moda

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Zapatos de Balmain y de Zara. Fuente: Fashionisima 1.0

Todos estos modelos tienen una cosa en común: han sido diseñados por un modisto o por una firma de prestigio (que invierte tiempo, dinero y talento en crear), para luego ser modificados levemente por un competidor, que lo comercializará por un precio (en ocasiones) muy inferior al original (por diversos motivos: coste de fabricación y calidades inferiores, no tienen que amortizar la inversión en diseño e investigación, etc.). Esta práctica es tan común que nos hemos acostumbrado a ver en las pasarelas unos exclusivos diseños que luego son copiados por las principales cadenas internacionales de ropa.

Y aunque esta práctica habitual nos pudiera hacer pensar que los diseños de moda no se pueden proteger, lo cierto es que las leyes españolas y europeas ofrecen diversas soluciones para que los diseñadores puedan impedir estas copias que, aunque hace la delicia de los consumidores que no pueden permitirse vestir como sus estrellas favoritas, hacen mucho daño a un importante sector comercial y sobre todo penaliza a los diseñadores que invierten su dinero y talento en crear moda y tendencias.

¿Todo diseño de moda se puede proteger? ¿hasta los leggings de vinilo que tan de moda están esta temporada?

La respuesta es, obviamente, no. La Ley de Diseño Industrial establece determinados requisitos que debe cumplir una prenda para poder estar protegida, pudiendo evitar así su diseñador que terceras marcas le copien, y son los siguientes:

1. El diseño de la prenda tiene que ser novedoso, lo que quiere decir que el mismo no puede ser idéntico a otro diseño dado a conocer con anterioridad. Fijaos que la ley dice (artículo 6) que el diseño no puede ser idéntico, aunque más adelante matiza que se consideran igualmente iguales aquellos cuyas características difieran sólo en detalles irrelevante. Por lo tanto, tomar un diseño de Amaya Arzuaga y cambiarle un par de matices insignificantes podría implicar una infracción del diseño de la modista burgalesa.

2. El diseño tiene que tener carácter singular, y esto ¿qué quiere decir?. Pues la Ley precisa (artículo 7) que tendrá carácter singular cuando una prenda produzca una impresión general a un usuario informado diferente de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño. Me diréis ¿qué definición más vaga e imprecisa? y lo cierto es que tenéis razón, pero el Derecho está repleto de este tipo de definiciones que permite adaptar una norma a diferentes realidades sociales y situaciones, y así los abogados podemos defender tanto una postura como otra (o incluso a veces, ninguna).

La clave aquí es que el “look-and-feel” o la sensación que le da una prenda a un usuario informado (es decir, alguien con cierto conocimiento en la materia) es similar al que le da otra prenda similar. Esta norma no nos puede llevar a pensar que se puede proteger un estilo o la “personalidad” de un determinado modisto, sino únicamente las prendas que éste crea (hace unos meses, Custo Barcelona amenazó a Desigual con demandarles por las “similitudes de los productos comercializados”, alegando que el estilo de sus diseños se parecían mucho, algo que, como hemos visto, tendría pocas posibilidades de éxito si acude por esta vía, aunque habría otras alternativas más difíciles de probar).

3. El diseño tiene que estar registrado en la Oficina Española de Patentes y Marcas, en su Registro de Diseños. Ésta es una gran diferencia entre la protección de la música, el cine o la literatura y la de los diseños industriales, ya que mientras la primera no requiere inscripción en registro alguno, la Ley de Diseño Industrial sí obliga a los diseñadores a registrar sus colecciones si quieren impedir a otras empresas que comercialicen diseños idénticos a los suyos.

Este requisito tan importante que obliga nuestra ley suele ser conocido por los diseñadores cuando se dan cuenta que un competidor les ha copiado, van a un despacho de abogados para defender sus intereses y estos le comentan que debería haber registrado su diseño antes de presentar la colección. Incluso en este punto se podría demandar a un imitador (por competencia desleal, por diseño comunitario no registrado o por marcas), aunque las probabilidades de éxito son mucho menores que si se hubiese registrado el diseño.

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Llegados a este punto, ya tengo mi colección creada y registrada en la Oficina de Patentes y Marcas (o en la OAMI, si quiero una protección en toda la Unión Europea), ¿cuántos años estará protegido mi diseño y qué puedo evitar y qué no?

La Ley de Diseño Industrial concede (art. 43) un plazo de protección de 5 años desde la presentación de la solicitud, con la posibilidad de renovación hasta un máximo de 25 años. Esto implica que si el diseñador lo desea, su prenda estará protegida durante todo este tiempo, pudiendo evitar que cualquier competidor realice en estos años una prenda idéntica a la suya (recordad la definición de “idéntico” que dije antes).

¿Esto quiere decir que puedo imitar los modelos de Coco Chanel, o el clásico bolso Speedy de Louis Vuitton?

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Sí y no (en Derecho, las cosas no son blancas ni negras, sino que hay una infinidad de elegantes tonos grises). Puede que el derecho sobre el diseño haya pasado ya al dominio público, pero lo más probable es que determinados elementos del mismo seguirán estando protegidos por otras leyes, como la Ley de Marcas (en el caso del Speedy, el logo y marca de Louis Vuitton o incluso la forma, como marca tridimensional).

Las leyes son textos complejos (de eso vivimos los abogados) y hay que estudiar cada caso concreto para no vernos envueltos en problemas legales (por ejemplo, nada de lo aquí dicho sirve para EE.UU.), así que antes de falsificar (o hacer réplicas o clones, que resulta mas glamouroso) prendas clásicas de los grandes modistos, acudid a un buen abogado especializado en estos temas para que os asesore correctamente (a la larga os ahorraréis problemas).

En resumidas cuentas, la ley permite que un diseño se “inspire” en otro, o que siga una tendencia, o incluso que rinda un profundo homenaje a un diseño clásico; el problema se genera cuando dicha prenda o accesorio toma prestadas demasiadas características de un original protegido de tal forma que un consumidor pudiera pensar que se trata de la misma prenda.

Por eso, la recomendación que siempre les hago a los creadores que pasan por mi despacho es que intenten ser originales (labor harta complicada), dejándose influir lo menos posible por otros creadores, aunque puestos a copiar, hazlo bien: toma cuantos menos elementos coincidentes mejor, inspírate o toma diseños que estén en el dominio público y, el cualquier caos, acude a un abogado de confianza para evitar problemas legales. Si eres consumidora, no compres imitaciones; es la forma de respetar a aquellos que innovan en el diseño y el estilo.

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Mamen: Andy, muchísimas gracias por tu explicación, me ha encantado tu análisis y, sobre todo, el hecho de ver que, además de Propiedad Intelectual (en este caso industrial), también sabes algo de moda. Tus ejemplos han sido muy ilustrativos. Sólo me queda una pregunta en el tintero: ¿Qué pasa con empresas como Zara, en su caso Inditex, que se sabe que se dedican a “traer al gran público” lo visto en colecciones de grandes (y en algunos casos no tan grandes) diseñadores? ¿Cómo pueden dedicarse a hacerlo abiertamente y con total impunidad?

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Esa es una pregunta que seguramente se hace todo el mundo a estas alturas del post (o por lo menos los que hayan llegado hasta aquí). Como he explicado, el ordenamiento jurídico es complejo: prohíbe determinadas copias de diseños registrados cuyo plazo de protección no haya expirado, aunque si no están registrados se podría reclamar protección a través de la Ley de Competencia Desleal, de Propiedad Intelectual o incluso por Diseño Comunitario No Registrado, aunque todo esto sólo sería posible en Europa, ya que en EE.UU. no existe esta protección, debiendo acudir los diseñadores al tradicional “copyright” o a las patentes de diseño.

Si no habéis entendido nada del párrafo anterior, no os preocupéis, simplemente intentaba resaltar la complejidad del sistema, que implica que las empresas deban tener una estricta política de protección de sus activos inmateriales controlada por especialistas en la materia. Además, la inexistencia de una protección global a los diseños (que contrasta con un mercado internacional) hace que muchas de las prendas que vemos en los desfiles y en las revistas no estén protegidos por la Ley de Diseño Industrial.

Más motivos para justificar tanta imitación y tan pocas sentencias son que, si os fijáis en las fotografías del inicio del post, ninguno de los modelos son exactamente iguales, sino que guardan determinadas semejanzas (algunos más que otros), y en esa frontera entre lo novedoso y lo reproducido circulan empresas como Zara o Mango. Es evidente que si alguna prenda se pone de moda una temporada, todas las marcas de masas intentarán imitarla; si es algo básico (y clásico) como unos leggings de vinilo, todos podrán hacerlo sin problema, mientras que si es algo más novedoso, los competidores (asesorados por abogados) intentarán hacer suficientes modificaciones a la prenda para evitar caer en la copia, aunque con las similitudes que reclaman los consumidores.

La cuestión, como digo, es la delgada línea que separa la copia de la inspiración.

Entrevista en Consumer.es | Monday 30 March 2009

El pasado jueves, la web Consumer.es publicó una entrevista que me envió Jordi Sabaté y en la que hablo sobre propiedad intelectual, canon por copia privada, redes sociales, privacidad, licencias Creative Commons y todos estos temas que suelo tratar en el blog y en el podcast.

Es una entrevista un poco larga e intento explicar mi punto de vista sobre el canon, las redes peer-to-peer, la actual redacción de la Ley de Propiedad Intelectual, etc., y no es más que un resumen de todo lo que llevo expresando desde hace casi cuatro años en este blog. Espero que la encontréis interesante.

¿Es necesaria una Agencia de la Propiedad Intelectual? | Monday 9 February 2009

Llevo desde hace meses con esta entrada a medio escribir en mi sección de “borradores”, que no he publicado por diferentes motivos, uno de ellos la falta de tiempo. En España, a diferencia de otros países, carecemos de una Agencia de la Propiedad Intelectual, no sé si por falta de voluntad política, por falta de necesidad o por cualquier otro motivo, aunque lo cierto es que creo que esta entidad podría poner soluciones a la cada día más conflictiva propiedad intelectual.

En las últimas elecciones generales, el candidato Mariano Rajoy incluyó en su programa electoral (entre otras medidas más o menos populistas) la creación de una Agencia de Propiedad Intelectual que se utilizaría como “el instrumento básico para impulsar la innovación, el respeto a la propiedad y la máxima difusión de la cultura a través de las nuevas tecnologías.” (propuesta 156). Como bien analizó David Fdez. Mena en su momento, parecía una propuesta vacía de contenido y electoralista, aunque creo que en la actualidad una Agencia de este tipo sería más útil que nunca.

Hace poco comentaba con un amigo la necesidad de esta oficina pública y él, como buen europeísta, abogaba por crearla en Europa para que tuviese una mayor competencia geográfica; no dudo que esto sería lo idóneo, pero viendo lo que cuesta que salgan adelante determinadas cosas en Europa, creo que podríamos empezar por plantear la propuesta a nivel nacional para luego ser ambiciosos y trasladarlo al resto del continente.

La propuesta no es original, ya existen oficinas públicas de propiedad intelectual en otros países y en muchos casos, como el americano (que es el que mejor conozco), con notable actividad y éxito. Una Agencia de Propiedad Intelectual tendría la no sencilla tarea de equilibrar y mediar entre los siempre conflictivos intereses de titulares de derechos, consumidores de contenidos y usuarios, hoy más en boga que nunca.

¿Cuáles serían las competencias de esta Agencia de Propiedad Intelectual?

– Control más efectivo de las Entidades de Gestión de Derechos de Propiedad Intelectual: la competencia material de las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual está constantemente en entredicho, así como su función, recaudación y en general, la gestión de derechos que éstas realizan. En la actualidad, las entidades de gestión son auditadas anualmente por empresas privadas, con unos resultados que deben ser entregados al Ministerio de Cultura y que salvo manifiestas irregularidades, no son discutidos.

Los que trabajamos a diario en este mundo de la propiedad intelectual conocemos las bondades y defectos de estas entidades que aunque útiles, pueden ser mejoradas con una verdadera supervisión externa que les obligue a aplicar mejores baremos de reparto, que les controle sobre determinados expendios y que, en general, tenga el objetivo de mejorar tanto la gestión como la imagen de estas entidades con extraordinarias capacidades otorgadas por vía legislativa.

– Impulsar cambios legislativos para modernizar la Ley de Propiedad Intelectual: yo soy de los que pienso que, salvando evidentes deficiencias, tenemos una LPI decente. Ello no implica que esta Ley deba ser objeto de una gran revisión para salvar determinadas incoherencias (como el escaso “derecho de cita”), sobretodo las que sobrevienen por el constante avance de las nuevas tecnologías. Esta Agencia de Propiedad Intelectual trabajaría como Observatorio de la Sociedad de la Información y de la Propiedad Intelectual, consultando a las diferentes partes implicadas, y proponiendo cambios legislativos o reglamentarios que permitiese elaborar normas más ágiles y acordes a la realidad.

La Ley de Propiedad Intelectual debe responder a los avances tecnológicos y, sin perder los principios vertebradores del Convenio de Berna, ofrecer soluciones a los problemas que constantemente se generan.

– Gestión de la compensación equitativa por copia privada: yo soy un acérrimo defensor de la copia privada, especialmente en estos tiempos en los que copiar obras es más fácil que nunca. Considerando que los autores tienen un derecho exclusivo sobre sus obras, si les impedimos ejercitar su derecho exclusivo de autorizar toda reproducción, debemos establecer un sistema indemnizatorio (o compensatorio) que mitigue el impacto de esa reproducción no autorizada expresamente. El binomio “copia privada + compensación equitativa” creo que no es sólo justo sino necesario. Ahora bien, ello no implica que debamos configurar este “canon” como lo realizó el pasado año la Orden Ministerial 1743/2008, con criterios arbitrarios, basados en la imprecisa “cuenta de la vieja” y por el que se paga por dispositivos no idóneos para realizar copias privadas.

La Agencia de Propiedad Intelectual no sólo debería configurar de forma más justa esta compensación, sino que sería la encargada de gestionarlo, reteniendo un porcentaje para sufragar los gastos de la propia Agencia y repartiendo lo recaudado entre las diferentes entidades de gestión, para su posterior distribución a sus socios en base a los criterios y baremos ofrecidos por la propia Agencia. Esta labor de gestión de la Agencia estaría basada en la transparencia y en el consenso, con el objetivo de que esta compensación deje de ser cuestionada en cada momento, tanto socialmente como en los tribunales de justicia. Habría, por lo tanto, una primera vía de recurso ante la propia Agencia, que serviría de filtro para no saturar los muy mermados tribunales de justicia.

– Establecimiento de tarifas equitativas de los derechos de simple remuneración: otro de los temas más polémicos de la Ley de Propiedad Intelectual (y que ha generado interesantes juicios y reclamaciones ante el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia) son las tarifas generales que la Ley establece que se aplicarán a aquellos que deseen explotar determinado contenido administrado por entidades de gestión, tarifas impuestas unilateralmente por estas sociedades y que no son más que depositadas anualmente en el Ministerio de Cultura.

Esta Agencia de la Propiedad Intelectual tendría igualmente la capacidad de establecer estas tarifas para evitar la recurrente conflictividad de las mismas, evitando criterios arbitrarios constantemente puestos en entredicho por los consumidores de obras y prestaciones protegidas.

– Realizar actividades informativas sobre la necesidad de protección de las obras y prestaciones establecidas en la LPI: una de las batallas que actualmente están perdiendo los titulares de derechos de propiedad intelectual es que la sociedad sea consciente de que si la Ley no protege de alguna forma a quien invierte 50 millones de euros en una película, difícilmente habrá personas que decidan invertir su dinero en crearlas. Uno de los grandes errores de las entidades de gestión ha sido su incapacidad de transmitir este mensaje a una sociedad que relaciona la imagen de un artista con una persona caprichosa, irreflexiva y con una casa en Miami.

Los que tratamos a diario con autores, artistas y productores sabemos que ni unos son adinerados empresarios, ni los otros están en una situación de bonanza económica, y lo único que protege el fruto de su trabajo es una ley que está constantemente cuestionada. Esta Agencia llevaría a cabo campañas informativas (que no de adoctrinamiento) tendentes a informar a los ciudadanos la necesidad de proteger estas creaciones, lo que repercutiría en un mayor respeto de los derechos de los autores.

– Autorizar la explotación de las denominadas “Obras Huérfanas”: Las obras huérfanas son aquellas cuyos titulares de derechos están desaparecidos o que no son fácilmente localizables, provocando la situación de que alguien que desee hacer uso de estas obras no podrá hacerlo por no poder contar con su autorización (lo cual redunda en perjuicio de la sociedad, que no podrá disfrutar dicha explotación). Gobiernos como el de Canadá han establecido un sistema por el que una agencia estatal estará capacitada a otorgar autorizaciones para explotar obras si la persona que quiere hacer uso de ella demuestra que ha realizado gestiones razonables para localizar a sus titulares de derechos, con un resultado negativo.

De esta forma, la Agencia Estatal autorizaría la explotación, reteniendo la remuneración establecida a la espera de que el titular de derecho la reclame. Es un sistema que plantea interrogantes y que pone ciertos límites a la exclusividad de los derechos de los titulares de obras y prestaciones, aunque ello se hace a favor del interés público y basado en un sistema regulado y razonable.

– Depósito de Medidas Tecnológicas de Protección para los beneficiarios de cualquiera de los límites establecidos en la Ley: el artículo 161.2 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que determinados beneficiarios del límite de copia privada que no puedan hacer uso del mismo por la imposición de una medida tecnológica (DRM), podrán acudir a la jurisdicción civil para exigir el levantamiento de la misma, lo cual -desde mi punto de vista- supone “matar moscas a cañonazos” e implicaría (utilizado de forma masiva) un mayor colapso de los tribunales de justicia.

Esta obligación del artículo 161.2 LPI podría solventarse fácilmente a través de la Agencia, que sería la depositaria de estas medidas y de sus “contramedidas” para facilitar a los beneficiarios de los límites, el difrute de los mismos, ello a través de un procedimiento asequible, ágil y proporcionado al fin que se pretende alcanzar.

– Modernización y mantenimiento del Registro de Propiedad Intelectual: no sólo estoy a favor de la copia privada, sino de la existencia del Registro de la Propiedad Intelectual como herramienta para demostrar la existencia de una obra con anterioridad a la de un posible infractor, especialmente en esta era digital en la que es posible publicar obras sin ISBNs, ISRCs y otros sistemas que pudiesen demostrar la existencia de una obra en un momento determinado.

El Registro (oficial) de la Propiedad Intelectual se ha quedado desfasado en comparación con otros registros privados (como RegisteredCommons o Safe Creative), al no ofrecer una buena herramienta ágil y online que permita inscribir las obras de forma telemática. Si tradicionalmente la existencia de una obra podía ser demostrada fácilmente por la controlada divulgación de obras, Internet ha permitido que cualquiera pueda ser divulgador de sus obras, no pudiendo demostrar la existencia de las mismas más que a través de este registro, tan infrautilizado en nuestro país.

– Arbitraje en conflictos sobre propiedad intelectual: no es un secreto que la Comisión de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio de Cultura (art. 158 LPI) es un fracaso, no tanto por su configuración como por el hecho de que en casi 20 años de historia no haya dictado ni una sola resolución (a diferencia de la más activa Americana). Lo que en principio se articulaba como un medio para resolver conflictos en materia de propiedad intelectual, se ha convertido a la postre en un organismo inútil y rechazado por todos. Sin perder el carácter voluntario de esta vía, la Agencia debería potenciar esta Comisión que, de nuevo, tiene más sentido que nunca en nuestros días, con multitud de partes involucradas en la explotación de contenidos, con no pocos conflictos entre ellos.

– Fomentar el acceso a obras del dominio público: el dominio público, compuesto por obras cuyos derechos de explotación pueden ser libremente dispuestos por todos por haber expirado su plazo de protección, está preocupantemente infrautilizado en la actualidad. Existen cientos de miles de obras que ya han caído en el dominio público y que en la actualidad están olvidadas en las estanterías de muchas bibliotecas, formando un fondo de catálogo de difícil acceso y que no puede ser disfrutado por los ciudadanos. Los poderes públicos deberían fomentar el acceso a estas obras caídas en el dominio público, especialmente gracias a las nuevas técnicas de escaneo y distribución que permiten al acceso y disfrute de estas obras en cualquier momento y desde cualquier lugar.

La Agencia de Propiedad Intelectual, como ente dependiente del Gobierno, podría intermediar y llegar a acuerdos con entidades privadas (como Google) deseosas de explotar las miles de obras que descansan en la Biblioteca Nacional de España, en la Filmoteca Española, y en los muchos archivos nacionales y autonómicos depositarios del patrimonio cultural español.

En definitiva, la Agencia de la Propiedad Intelectual se configuraría como un ente público con personalidad jurídica propia, al igual que la Agencia Española de Protección de Datos, con suficiente autonomía y líneas de actuación para mejorar la gestión y explotación de los derechos de propiedad intelectual. No creo que se deba erigir como el muchas veces planteado “órgano administrativo competente” de la LSSI y así, no centrarse tanto en evitar infracciones (para eso creo que ya están los tribunales de justicia) o en desarrollar acciones contra la piratería (nadie mejor que los titulares de derechos para defender sus intereses), como en poner orden y mesura entre tanto caos.

Es ésta una reflexión “a vuela pluma” que me gustaría que fuese discutida y desarrollada por vosotros, con vuestras matizaciones y correcciones, aunque el mensaje final que quiero dejar es que creo que es posible y necesario crear una Agencia Estatal que gestione y desarrolle determinados aspectos controvertidos de la Propiedad Intelectual, todo ello en beneficio de autores y titulares de derechos conexos, y de los explotadores de los mismos, que aunque deberán realizar concesiones, podrían encontrar la necesitada paz de la que actualmente adolecemos.

…la gente no respeta ni que estamos en carnaval. | Saturday 31 January 2009

No sé si lo he dicho por aquí alguna que otra vez (creo que sí), que aunque vivo en Madrid, soy gaditano (“de Cádi, Cádi”, como diríamos allí). Si hace un par de años ya comenté “la que se lió” a costa del pregón de Pasión Vega, este año el guirigay viene de diferentes frentes, y de nuevo por los conflictivos derechos de propiedad intelectual.

Para los que no estéis familiarizados con los Carnavales de Cádiz, comentaros brevemente que existe un concurso de agrupaciones que se celebra en el Gran Teatro Falla, con cuatro categorías: cuartetos, chirigotas, comparsas y coros; en Cádiz no hay murgas, sino cuplés, pasodobles, popurrí y coplas. Tanto la introducción como los popurrí suelen estar compuestos por letras creadas por autores del carnaval, con base de canciones famosas, mientras que el resto de canciones (según el tipo de agrupación) suelen tener letra y música original (aunque no estaría de más que un musicólogo estudiase la originalidad de estas composiciones, puesto que todas están basadas en ritmos recurrentes, como el famoso 3×4).

Los autores de carnaval, como cualquier otro, generan unos derechos que son gestionados por la Sociedad General de Autores y Editores, que tiene la difícil tarea de administrar unos derechos que, como profundizaré después, no son del todo pacíficos.

La primera polémica la leí en ABC, que afirmaban que “Autores del Carnaval acusan a la SGAE de no pagarles”, conflicto que se resolvía fácilmente cuando en el texto de la noticia leías que la SGAE “no les pagaba” simplemente porque quien debía pagar a esta entidad de gestión para que luego liquidase a sus socios, no lo había hecho todavía (la SGAE no paga a nadie, sino liquida lo recaudado a quien corresponda). Desde mi punto de vista, la verdadera noticia estaba, sin embargo, en que numerosas personas habían estado cobrando los derechos generados por canciones de terceros. En Cádiz la picaresca está a la orden del día (bueno, no sólo en Cádiz…), y varias personas, al ver que los letristas del carnaval no registraban sus obras en SGAE, procedieron a hacerlo ellos, recibiendo lo que en realidad correspondía a los legítimos autores (produciéndose un cobro de lo indebido).

Canciones tan famosas como “Qué bonito está mi Cai” (“qué bonita es mi ciudad…”) fueron registradas en la SGAE por terceros, que durante años cobraron lo que no debían, produciéndose finalmente arreglos extrajudiciales que permitieron a Pepe Requeté (verdadero autor de la obra) recibir lo que le era debido. Critican en varias webs que la SGAE había cobrado derechos de estos autores falsos, algo desde mi punto de vista completamente inevitable; cuando alguien inscribe su obra en SGAE o en cualquier otra entidad de gestión, debe declarar fielmente que él es el autor de tal obra (en ocasiones, incluso, ante notario), así como el porcentaje de autoría que le corresponde, teniendo estas entidades que fiarse de lo que le dice la persona ya que es materialmente imposible constatar que quien dice ser el autor, lo es realmente (a no ser que pongas a un notario al lado de cada autor, justo en el momento de la creación…). De ahí la naturaleza declarativa (“iuris tantum“) del Registro de la Propiedad Intelectual.

Por otro lado, el conflicto de derechos en una agrupación de carnaval llama la atención a cualquiera que esté especializado en la materia. Como dije antes, en una misma canción se mezclan letras originales con melodías famosas creadas por otros, algunas de las cuales incluso llevan arreglos para ajustarlas a la representación. Son, por tanto, obras que integran la aportación (deseada o no) de multitud de autores, debiendo precisar cuando se registran en SGAE, qué porcentaje del total le corresponde a cada autor (¿desglosarán correctamente esta proporción, dando a Alejandro Sanz su parte de autoría si se utiliza parte de su “Corazón Partío”…?).

Quien quiera ver un ejemplo de esta complejidad y su intríngulis, le invito ver el popurrí de los míticos “Bordes del Área” (de 1996):

En esta canción del Yuyu se mezclan letras propias con melodías famosas de multitud de autores (“Los del Río”, Joaquín Sabina,…); ¿deben pedir autorización a todos estos autores para poder utilizar un fragmento de su obra en este popurrí?. La teoría nos dice que sí, a no ser que exista alguna excepción a los derechos de los autores que se pudiera utilizar. El artículo 39 de la Ley de Propiedad Intelectual regula la parodia, estableciendo lo siguiente:

No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.

Por ello, la parodia de la obra divulgada no requerirá consentimiento del autor, pero hay que diferenciar entonces entre utilizar total o parcialmente una obra para parodiarla (lo que se denomina “target parody”) de utilizarla para reirte de algo ajeno a la propia obra (para burlarte de un político, famoso o de un hecho, como en el caso del vídeo, denominado “weapon parody“). Sólo la target parody es parodia en sentido estricto, porque es la que realmente se burla de la obra divulgada, aunque algunos tribunales españoles han considerado válida la weapon parody (como en el caso de “La Parodia Nacional”, que consideró que las parodias que aparecían en este programa de televisión no vulneraban los derechos morales de las obras utilizadas, algo con lo que no estoy de acuerdo).

En definitiva, y volviendo al hilo, gestionar los derechos que generan estas canciones no es misión sencilla por la cantidad de obras utilizadas en una misma canción, por la poca información facilitada y por la posible aplicación de algún límite a los derechos de autor. Al final, la opción más sencilla es preguntar quién es el autor de la letra y música de estas canciones y gestionar únicamente sus derechos, olvidando los fragmentos de obras de terceros.

Además, el amigo David Maeztu me hizo llegar la otra polémica surgida este año, que ha sido el requerimiento de Onda Cádiz (emisora de televisión del Ayuntamiento de Cádiz y licenciataria exclusiva de la explotación de la primera fase del concurso) a diversas páginas web (incluida la propia YouTube) de retirar todos los vídeos del concurso de este año, al ser ella la única autorizada para explotarlos (con o sin ánimo de lucro). Onda Cádiz dice que ha invertido más de 160.000 € para poder emitir el concurso en exclusiva y que exploten paralelamente su emisión en Internet perjudica sus legítimos derechos como entidad de radiodifusión. Legalmente, razón no les falta, aunque la terminología utilizada en su nota de prensa deja mucho que desear.

Por todos es sabido que en Cádiz hay mucho “artista” (aunque termina siendo un “guachisnai“) y otros que buscan el “pelotazo”, olvidando que con el parné no se juega. En Cádiz nada es lo que parece, los “ilegales” no son los que incumplen la Ley, el “tipo” no es una conducta penal, y un “romancero” no habla de enamorados; de todo esto saco que hasta en Carnavales hay que estar al liquindoi, porque parece que la gente se olvida de la única norma que impera en mi terra: “Esto es Cádiz, y aquí hay que mamá”.

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