La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magnífica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podríamos llegar a concluir que es un “caso de libro”, aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debía instalarse un programa (el “Media Manager” de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podían venderse en ReDigi, no así los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legítimo o ilegítimo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se había quedado con una copia del archivo que había vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponía una copia de archivos, sino una “migración” del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistía en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podría aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

• Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta físico) de Internet, llegando a afirmar que “it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet”, para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
• Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte físico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutía que en sus redes se producía este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
• Comunicación Pública (performance and display rights): específicamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podía invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

• Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplía ninguno de los cuatro requisitos que debía satisfacer).

• First Sale: Llegamos aquí al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tenía que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tenían la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato físico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

  El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de “fair use defense”, en vez de “first sale defense“) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

  En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilícitas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lícita (“lawfully made under this title”). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producían en su plataforma), así como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes físicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artículo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.

Pero, quizá, el foro más importante que vamos a realizar hasta la fecha es el del próximo miércoles, que bajo el título de “Redes Sociales y Libertad de Expresión”, se discutirá cómo afectan los medios sociales a este derecho fundamental y viceversa. Aunque la sesión se organiza en el seno de una asociación jurídica, como siempre buscamos darle un cariz de negocio (o, en este caso, incluso filosófico), la charla creo que tendrá pocas referencias a las leyes (y a la Constitución), por lo que es recomendable a todos los interesados en las redes sociales.

Los ponentes son los siguientes:

• Dña. Esperanza Ibáñez, Senior Policy Analyst, de Google España y Portugal
• Dña. Montserrat Domínguez, directora de The Huffington Post.
• Dña. Natalia Basterrechea, directora de relaciones institucionales de Facebook.
• D. Sebastián Muriel, vicepresidente de desarrollo corporativo de Tuenti.
• D. Tomás de la Quadra Salcedo, catedrático de Derecho Administrativo y Director del Máster en Derecho de las Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de la Universidad Carlos III de Madrid.

La moderación correrá a cargo de D. Joseba Elola, periodista de El País.

Creo que no es fácil encontrar en una misma mesa redonda a representantes de Facebook, Tuenti y Google, y a catedráticos y periodistas de indudable prestigio, por lo que os recomiendo que no os perdáis este evento en donde, a buen seguro, aprenderemos muchísimo.

Para aquellos interesados, como digo, el foro se celebrará el miércoles (20 de marzo), a las siete de la tarde (19:00 h.) en el ESPACIO FUNDACIÓN TELEFONICA, que se encuentra contiguo a la Gran Vía madrileña (con acceso por el núm. 3 de la calle Fuencarral).

Aunque la entrada es gratuita, por motivos de seguridad hay que inscribirse en la siguiente dirección: http://es.amiando.com/DENAEredessocialeslibetadexpresion Aunque el aforo es grande, todavía queda alguna entrada disponible, así que daos prisa.

Espero veros a todos allí.

Mientras que otros países, como Corea del Sur y Francia, han optado por sistemas netamente coercitivos, que incluso contemplan la posibilidad de interrumpir el servicio al usuario que, de manera reiterada, infrinja derechos de propiedad intelectual, EE.UU. (creo) ha elegido el camino correcto, estableciendo un sistema menos agresivo para el usuario, más orientado a la educación que a la restricción. El objetivo de cualquier sistema que luche contra las descargas ilegales tiene que pasar por hacer entender al usuario que ya hay una oferta legal de contenidos, para convertir a un usuario de contenidos ilícitos, en un nuevo cliente de servicios legítimos. Cualquier solución a la piratería pasa por la educación y por la oferta abundante de contenidos autorizados.

El sistema utiliza tecnología de reconocimiento de archivos (fingerprinting) para identificar obras y prestaciones protegidas que estén circulando por las redes de manera desautorizada (principalmente en redes P2P); una vez identificado el archivo y la/s IPs involucradas, se facilitan esos datos a los ISP, que son los que pueden identificar al abonado al que se le asignó dicha IP, y les envían una notificación, informándoles de que están infringiendo derechos de propiedad intelectual. Los titulares de derechos (ni otro tercero) no reciben en ningún momento dato de carácter personal alguno, ya que la notificación la realiza directamente el ISP que, voluntariamente, se ha unido a este sistema. El mecanismo contempla el envío de hasta 6 notificaciones, incrementando paulatinamente el tono de los mismos, hasta la adopción de “Medidas Mitigadoras” (nunca la desconexión a Internet, como en Francia), que pueden ser: reducción de la velocidad de Internet; redirección a una página informativa cada vez que se accede a Internet, hasta que se contacta con el ISP; redirección a una página informativa, donde se tiene que contestar a un cuestionario.

Es evidente que hay que buscar soluciones a la descarga masiva de archivos a través de Internet. Hace unas semanas fui a dar clase a un máster de esta materia y me llamó poderosamente la atención que ni uno solo de los 20 alumnos que allí estaban (supuestamente interesados en este área del Derecho), había pagado nunca por disfrutar de una canción, una película o una serie en Internet. Todos reconocían que mientras no hubiese algún tipo de restricción al acceso de archivos ilícitos, no acudirían a servicios legales como Filmin, Google Play, Yomvi o iTunes. Ese es un problema de mentalidad (lo hago porque puedo y mientras pueda, y me da igual si está bien o no), que podría solucionarse con este tipo de sistemas razonables, equilibrados y proporcionales, así como con la creciente disponibilidad de contenidos en Internet (a través de estos y otros servicios).

Estaré atento a los resultados que obtenga este sistema, visto que la Hadopi no está dando los frutos previstos en Francia y que todavía (y llevamos ya más de una década) no se ha encontrado el mecanismo idóneo para invertir el porcentaje de archivos legítimos/ilegales que circulan por Internet.

- Introducción de Nuevos Límites a los Derechos Exclusivos de los Autores: nunca viene mal recordar que la copia privada, la cita, la parodia… no son derechos de los ciudadanos (o de sus beneficiarios), sino límites a los derechos exclusivos de los autores. La Directiva 2001/29/CE es la que establece qué límites pueden incorporar los estados miembros en sus respectivas legislaciones, habiendo elegido el legislador aquellos que aparecen en nuestro Capítulo II del Título II del Libro I de la LPI. España no ha positivizado algunos límites que permite la Directiva que creo que son razonables, que son los siguientes:

• cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material (art. 5.3.i de la Directiva, incorporando la teoría de “de minimis” al Derecho Español);
• cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial(art. 5.3.j de la Directiva, a la que se negaría frontalmente VEGAP, pero que sería recibido como agua de mayo por galerías y casas de subasta).
• cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos (art. 5.3.l de la Directiva; por muy ridículo que parezca, en las grandes superficies se comunican públicamente obras -a los efectos de la LPI- cuando se exponen televisores para su venta y se usa una emisión de TV o una película para mostrar lo bien que se ve la pantalla. Si bien creo que hoy no se recauda por estos usos, no estaría de más incorporar una excepción para estos usos absolutamente inocuos).
• cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio (art. 5.3.m de la Directiva).

- Modificación del Límite de Cita del artículo 32.1: como ya he criticado en numerosas ocasiones, en nuestro país, el límite de cita (mal llamado “derecho de cita”) está limitado a “fines docentes o de investigación”, provocando que sean ilícitas todas aquellas citas que se realicen fuera de estos ámbitos (por ejemplo, este blog o un periódico). Además, esta limitación es patria, ya que el artículo 5.3.d) de la Directiva no limita el ejercicio de este límite a tales fines:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Si bien ya hay sentencias que han flexibilizado esta absurda limitación, no estaría de más adecuar nuestro límite de cita al propuesto por el legislador europeo, mucho más razonable y garantista. Desgraciadamente, parece que los tiros no van por ahí.

- Incorporación de la nueva Directiva sobre Obras Huérfanas: aunque ha pasado un poco desapercibido, la semana pasada, el Parlamento Europeo aprobó la Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que permitirá a bibliotecas, centros de enseñanza y museos, reproducir y poner a disposición del público, obras y prestaciones cuyos titulares no están identificados o son difícilmente localizables.

- Acabar con las contradicciones en la protección de las medidas tecnológicas, con regímenes diferentes para diferentes tipos de obra (software y el resto) y para diferentes vías procesales (civil y penal), que hace que el sistema sea tan incoherente como enuncié aquí. Por supuesto que esta modificación pasaría por no limitar las acciones civiles de supresión de medidas tecnológicas implementadas en software para aquellas que tuviesen exclusivamente tales fines, y así adecuarse a la vía penal y al resto de obras del ingenio.

- Creación de una Agencia de la Propiedad Intelectual, con personalidad jurídica propia y que cumpliese las finalidades que ya propuse en 2009 en este post.

- Incluir una mención al tipo de obra y a la industria más rentable a día de hoy, los videojuegos, desarrollando su naturaleza jurídica y ámbito de protección. Sobre esto espero dar más información dentro de poco.

- Establecer nuevos sistemas de responsabilidad, no por infracción directa de derechos de propiedad intelectual, sino para aquellos que fomente, animen, colaboren o pongan todos los medios necesarios para que terceros cometan esa infracción. Un poco en la línea del actual artículo 138, párrafo tercero, LPI, pero ampliarlo a otros agentes que de manera evidente realicen estos actos, no limitándose únicamente a actos de cesación (como está en la actualidad), sino con la posibilidad de reclamar una indemnización, para así persuadir a potenciales infractores.

- Establecer nuevos criterios para establecer indemnizaciones en caso de infracción (art. 140 LPI), para que no sea rentable (como lo es en la actualidad) no pedir autorización y esperar a que el titular reclame, porque en el peor de los escenarios se le deberá abonar lo que hubiera percibido el perjudicado de haber mediado autorización.

Éstas son mejoras factibles a día de hoy, ya que descarto otras que no son posibles por necesitar obligatoriamente una modificación de Tratados o Convenios Internacionales.

Ésta es mi propuesta ¿cuáles tenéis vosotros?

La cuestión es que parece que las reformas a la LPI irán por dos puntos principales: 1. reforma profunda del artículo 25, sobre la compensación equitativa por copia privada; 2. modificación del Título IV del Libro III, sobre las entidades de gestión.

Sobre el primer punto, todo parece indicar que “el canon” volverá, aunque de forma más razonable y moderada. Es indiscutible que la medida adoptada por el Gobierno de suprimir este gravamen a soportes y dispositivos, tenía una finalidad populista y electoralista, y que la solución propuesta (habilitar una inexistente partida en los Presupuestos Generales del Estado) es incluso más indiscriminada (no lo pagan sólo los compradores de soportes, sino todos los ciudadanos) y perjudicial que la anterior. Por eso, parece que el canon volverá a donde estaba, si bien supongo que para gravar únicamente a aquellos dispositivos y soportes que puedan usarse para hacer copias privadas “puras” (y no cualquier tipo de reproducción, incluso las ilegales), ello en consonancia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como he dicho en muchas ocasiones, soy defensor del canon/compensación equitativa por copia privada, porque es un elemento necesario para que pueda existir este límite a los derechos exclusivos; es decir, sin compensación no puede haber copia privada, y como defiendo la existencia de ésta, entiendo que la remuneración es obligatoria. Por eso, espero que se aproveche esta oportunidad para establecer un sistema que:

- Realmente indemnice por las copias privadas realizadas y no por cualquier copia: Teniendo en cuenta que no es posible hacer copias, por ejemplo, de DVDs o Blu-Rays (porque tienen medidas tecnológicas que lo impiden), y que apenas se venden ya CDs (y por lo tanto no se hacen copias de ellos), el porcentaje de reproducciones dentro del 31.2 son mínimas. Las pocas copias privadas legales que se realizan pueden ser las de emisiones de TV en DVRs (como el iPlus o TiVO) o de canciones compradas en iTunes, cuando se transfieren a un smartphone. El resto, son copias no autorizadas, no sujetas a compensación y por tanto, perseguibles.

- Simplifique la disparatada Orden Ministerial de 2008, para establecer tarifas más sencillas, racionales, justificada a criterios puramente económicos, y que deje fuera a aquellos dispositivos que son idóneos para entornos empresariales y comerciales, y no domésticos (como los equipos con gran capacidad de copia).

- Grave únicamente los soportes, y no así los dispositivos. Conozco la justificación de incluir el canon en ambos (repartir la compensación y que no se concentre sólo en el soporte -un CD-, sino también en el dispositivo -la grabadora de CDs-), pero donde realmente se realizan copias privadas es en el soporte, y poco sentido tiene gravar un dispositivo que, quizá, nunca se utilice o no se haga para hacer copias privadas. Por eso creo que aunque la cantidad sea un poco mayor, pero por motivos conceptuales únicamente debería gravarse el soporte, como ocurre en otros países.

- Establezca un procedimiento sencillo para que empresas y autónomos recuperen el gravamen soportado al adquirir cualquiera de estos soportes y dispositivos, por ejemplo, presentando las facturas de compra ante una entidad de gestión u oficina del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD).

- Suponga una gestión más racional de esta compensación, de forma centralizada y con mayor transparencia.

- Finalmente, que se explique sin demagogias qué es el canon, qué finalidad tiene, quiénes son los deudores, quiénes los acreedores y otras finalidades que cumple (como de fines asistenciales y promocionales de autores y artistas).

Sobre el segundo punto, de entidades de gestión, parece que el MECD quiere aumentar su facultad fiscalizadora (más bien creo que debería ejercitarla, sin más), aumentando la eficiencia de dichos entes. En este punto me gustaría recuperar las serie de post que hice en 2010 sobre las Entidades de Gestión (1, 2, 3 y 4), y en especial las conclusiones que incluía en el último, con unos puntos que creo que siguen estando de actualidad:

- Evitar que se conviertan en inversores inmobiliarios con un dinero que debería ir íntegramente a sus socios,  y no a inversiones estratégicas.

- Prohibición de competir con el sector privado en la producción y promoción de bienes culturales.

- Establecer acuerdos con el resto de entidades para favorecer la “ventanilla única”.

- Mejorar su imagen pública, algo que SGAE está consiguiendo poco a poco.

- Y, sobre todo, dedicarse a recaudar, gestionar lo recaudado y a repartirlo entre sus socios según criterios objetivos.

Dejo para un próximo post otras mejoras que, desde mi punto de vista, se deberían incluir en la Ley de Propiedad Intelectual, aprovechando esta aparente renovación.

Hace la friolera de 6 años, comentaba en el blog cómo Steven Soderbergh había decidido explotar su película “Bubble” de forma casi simultánea en los cines, por cable y DVD (por entonces, no había plataformas online de explotación de cine). Este experimento no le salió bien del todo a los multimillonarios Mark Cuban y a Togg Wagner (que fueron quienes financiaron la operación) porque no pudieron cubrir costes, pero en cualquier caso sirvió como buen experimento.

Dos años más tarde, en octubre de 2008, daba cuenta de que Filmin había creado una sala de cine virtual para explotar la película española “Tiro en la Cabeza”, de Jaime Rosales (la revelación ese año en los Goya), para lo cual tuvo que pedir un permiso especial al Ministerio de Cultura para saltarse esa anacrónica limitación que establecía una Orden Ministerial, que decía que una película no podía estar en el mercado doméstico antes de 4 meses después de su estreno, y ello para poder conseguir las ayudas del ICAA.

Ahora es Paco León quien da un paso más hacia el cambio de la industria, estrenando su ópera prima en todas las plataformas posibles, y a precios más que asequibles: VoD a partir de 1.95 €; DVD a 5,99 €; y el cine a 8 € (a esta hora, hay unas 25 personas para los cines Ideal). Esta iniciativa, que tanta publicidad le está dando a la película (con el consiguiente ahorro en marketing), se ha podido hacer por el reducido coste de la película, por la determinación del productor (a pesar de las amenazas de los exhibidores) y por la buena crítica que ha recibido. Es indudable que esta fórmula no es aplicable a otra de las películas que se estrena hoy, como “The Amazing Spider-Man”, o a películas que no tienen el gancho de un actor tan de moda, pero lo importante es que demuestra que hay otra forma de hacer las cosas y que no hay que seguir en todos los casos la estática explotación basada en ventanas.

Espero que no pase tanto tiempo hasta ver otra película que sigue este mismo camino. La evolución se está consiguiendo poco a poco; primero suprimiendo absurdas imposiciones legales para películas que obtienen ayudas públicas, y después con iniciativas que demuestran que se puede ser creativo.

Probablemente, en unos años, podamos ver en nuestra casa una película que se está estrenando en los cines (quizá no a 1,95 €, pero sí a 10 ó 15 €), y será gracias a aventureros como Paco León, que ha demostrando determinación y coraje.

Os dejo que voy a ver la película en Filmin.

Cuatro años más tarde tenemos sentencia del Tribunal Supremo sobre este asunto, y lo cierto es que la misma no puede producir mayor desasosiego. Si hace unos meses fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que nos sorprendió, desmontando el concepto de comunicación pública que teníamos hasta ahora, en esta ocasión es el Tribunal Supremo español el que altera principios asentados en materia de límites a los derechos exclusivos de los autores, en especial con la “regla de los tres pasos”.

Lo cierto es que todo el caso suena un poco a pantomima, a experimento que todo abogado ha querido hacer alguna vez, para ver qué diría un tribunal sobre un uso no previsto por la ley y que pone en entredicho a ésta o a un tercero. Porque no es lógico que una persona individual decida demandar a Google por la reproducción de una página (la suya) que lleva 6 años sin actualizar. Pero benditos sean estos experimientos…

El recurso de casación versó en dos conductas del buscador de Google: 1. la reproducción parcial de fragmentos de textos de los sitios web indexados, dentro de los resultados de una búsqueda; 2. “la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html de los mismos sitios web”. La petición de la recurrente era francamente desproporcionada, ya que solicitaba el cierre del buscador de Google, y una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €. Quizá el desenlace hubiese sido diferente si el demandante hubiese solicitado algo más razonable, como menciona la sentencia del TS, que podría haber sido la eliminación de su página de la caché de Google, o de los resultados de búsqueda.

Pero lo sorprendente de esta sentencia es el tratamiento que hace el Tribunal Supremo de los artículos 31.1 LPI y, sobre todo, del 40 bis LPI. Aunque afirma que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica la doctrina americana del fair use, confirma que “no puede sostenerse seriamente resulte ajeno al ordenamiento jurídico español” otro principio, como es el del derecho al uso inocuo del derecho ajeno (ius usus inocui), así como la delimitación del derecho de propiedad por su función social. No es ajeno al derecho de propiedad, pero sí al derecho especial de propiedad intelectual.

Para llegar a esta afirmación, confirma que el 40 bis LPI no sólo tiene un valor interpretativo negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…“), sino también tienen un cariz positivo, argumentando que enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites, concluyendo que precisamente esta “regla de los tres pasos” es la prueba de la existencia de la doctrina del ius usus inocui, de la prohibición del abuso del derecho, etc. (art. 7.1 y .2 CC) en el Derecho de Autor.

Cuando la realidad es justamente la contraria. El Derecho de Propiedad Intelectual, como derecho especial, tiene unas reglas y unas normas diferentes al resto de propiedades: existe unos derechos morales, unos derechos exclusivos, unos límites a los mismos, una vigencia temporal, etc. Y precisamente, dentro de esa especialidad, se regula específicamente qué límites habrá a la exclusividad del derecho, conteniéndose los mismos en el Capítulo II, del Título III, del Libro I, y especificando (por mor del Convenio de Berna) cómo se deberán interpretar esos límites.

Por tanto, no creo que sea cierto lo que afirma el Tribunal Supremo que “las dudas que suscite la letra de la ley especial se resuelvan mediante normas de carácter más general”, cuando la realidad es bien diferente, ya que las normas nacionales e internacional establecen que los límites a los derechos de autor son tasados y que los mismos se deberán interpretar de forma restrictiva.

Así, desde mi punto de vista, el Tribunal Supremo yerra al decir que se tiene que analizar si la reproducción realizada por Google puede causar algún perjuicio a sus intereses “legítimos” [del autor] o atentar contra la explotación “normal” de su obra. Y digo que se equivoca el TS porque estos dos elementos no se deben aplicar, como ha hecho, respecto a la explotación que se realice de una obra (lo que implicaría la  independencia de la “regla de los tres pasos”), sino a la hora de interpretar un límite existente, en el cual podría enmarcarse una explotación. Por tanto, si una explotación de un tercero no entra dentro de ninguno de los límites a los derechos de autor, no podrá venir el 40bis “al rescate”, sino considerarse prohibido tal uso. En cambio, si dicho acto pudiera enmarcarse en algún límite, es en ese caso cuando entra en concurso el 40bis LPI, para comprobar el margen interpretativo del precepto.

Finalmente, el TS aunque niega la creación de un nuevo límite o la aplicación de la doctrina del fair use, finaliza diciendo que:

…la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de “legítimos” y de una explotación de su obra que pueda considerarse “normal”

Conclusión: aceptación de un nuevo pseudo-límite para usos inocuos de obras y prestaciones protegidas; por funciones sociales; y de usos que puedan ser “legítimos” y que supongan una explotación “normal” de la obra.

Como he dicho antes, creo que este procedimiento fue iniciado por el demandante con un interés diferente al meramente reparador de un daño, y que he manifestado en multitud de ocasiones que, si en algo hay que modificar la LPI, es para introducir nuevos límites y doctrinas, como la del fair use. Pero ello debe ocurrir por vía legislativa, y no jurisprudencial, porque, nos guste o no, la Ley que tenemos es la que tenemos y no podemos ignorarla a base de principios no aplicables o separación de las normas rectoras del Derecho de Autor.

Este caso lo podría haber resuelto el Tribunal Supremo siguiendo uno de los argumentos ofrecidos por la defensa, como es la existencia de una autorización o consentimiento implícito a la incorporación de la página del demandante a los resultados de los buscadores, ya que éste consentía que su página fuese indexada por ellos. Así, iría en contra de los actos propios del demandante permitir (tecnológicamente) el indexado de su web en Google, y al mismo tiempo demandar por tal acto consentido. Pero la vía optada por el Supremo es la peor posible, desvirtuando los principios rectores del Derecho de Autor.

Por tanto, el resultado me parece el deseable, si bien el camino escogido ha hecho que los cimientos de la Propiedad Intelectual se retuerzan de forma indeseable.

Como siempre, el debate está servido.

A finales de 2010, la productora Brownmark Films, titular de los derechos del vídeo-musical de la canción “What What (in the Butt)”, del artista Samwell (lo de artista, nunca mejor dicho), demandó a Viacom, productora de la popular serie “South Park”, por realizar y explotar un vídeo que, entendía, infringía sus derechos de propiedad intelectual.

La obra originaria es ya una parodia en sí misma, por lo que no hay que tener mucha imaginación para que se nos ocurran mil formas de satirizarla:

Lo cierto es que los guionistas de South Park no se devanaron mucho los sesos, y se limitaron a dibujar el vídeo musical y a poner la voz de uno de los personajes de la serie, que era quien lo interpretaba:

La demandante se sintió agraviada por esta versión de South Park, y tras dos años desde la emisión de la misma, demandó a Viacom, por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual.

En diciembre del año pasado, un juez de Wisconsin aceptó la solicitud de los demandantes de rechazar el caso, diciendo que el caso era tan sólido para Viacom, que no era necesario siquiera entrar a enjuiciarlo. Según el juez, Viacom tenía una defensa contundente, en base a la doctrina del Fair Use (sección 107 del Copyright Act), que exige valorar los siguientes puntos:

- La finalidad de la utilización de la obra

- La naturaleza de la obra utilizada

- La cantidad y sustantividad utilizada

- El efecto de dicha utilización en el mercado potencial de la obra utilizada

El juez consideró que todos iba a favor del demandado, incluso el último creía que favorecía a Samwell, que había realizado un vídeo viral para Internet y que la parodia de South Park no hacía más que propiciar esa viralidad. Además, por si no fuese suficiente, le impuso las costas legales del procedimiento, que ascendía a más de 30,000 dólares, para desincentivar “juicios ridículos”.

El “artista” no se quedó contento con el varapalo de primera instancia y recurrió, argumentando que el juez no puede no admitir el caso basándose en un argumento de fondo, como era el fair use. Ayer se publicó que la Corte de Apelaciones del 7º Distrito le ha dado parcialmente la razón, pero sólo para decirle que es cierto que no se puede utilizar un argumento del fondo del asunto para rechazarlo de forma previa, si bien cuando el caso es tan claro (como el presente), y si el juez tiene todos los hechos relevantes, sí tiene discrecionalidad para hacerlo. Además, el tribunal considera que sería injusto permitir que el juicio entrase en fase de prueba porque su coste podría hacer que las partes decidiesen llegar a un acuerdo.

Caso ameno y divertido, que espero que me haga retomar el blog con mayor asiduidad.