Sobre el art. 17 bis LSSI | Thursday 12 April 2007

Estos días está habiendo un auténtico aluvión de noticias relativa a la Ley de Impulso de la Sociedad de la Información, una ley que pretende (como su propio nombre indica), servir de trampolín para que los españoles seamos cada vez más europeos (en temas de la sociedad de la información, claro), y que modificará algunos preceptos de la tan criticada LSSI-CE.

Las noticias eran apocalípticas, tergiversadoras y en ciertos momentos caían en un alarmante simplismo al que desgraciadamente ya estamos muy acostumbrados en Internet. Titulares como “El gobierno quiere que SGAE & Cia. controlen los contenidos de Internet” o “La SGAE quiere ser el sheriff de la Red” consiguen ser orientativos a la vez que atrayentes, aunque hacen un flaco favor a la precisión jurídica.

Hace un rato se ha publicado que el polémico artículo 17 bis se retira del articulado, aunque las fuentes que lo publican (El Otro Lado y El Navegante) se remiten, respectivamente a Sánchez Almeida (en su página no dice nada al respecto) y a un “según ha sabido el Navegante“, por lo quedo a la espera de “confirmación oficial”; la Asociación de Internautas tampoco ofrece mucho más ya que se remite a noticias que están llegando a dicha asociación.

Mis propias fuentes me dicen que está todo el mundo asombrado, que no saben de dónde ha salido ese texto (no aparece en el borrador de anteproyecto publicado en el BOE) y que tampoco tienen constancia de su retirada. Supongo que este misterio se resolverá en los próximos días.

Lo cierto es que el texto del (presuntamente) propuesto artículo 17 bis me ha sorprendido hasta a mí; tan parco me parece el actual artículo 17, como mejorable el artículo 17 bis.

El fin último de las normas es garantizar una convivencia pacífica de los ciudadanos que hemos decidido vivir en sociedad, ya sea en Internet o en el “mundo real”. Determinados internautas suelen ser muy activos en la lucha por las libertades digitales, libertades que pasa en muchas ocasiones, por la vulneración de derechos de terceros. Mi punto de vista sobre este tema no es nuevo, y sigo sin entender por qué hay que proteger más a una persona que a sabiendas, infringe los derechos de terceros, que a los perjudicados por dicha infracción. Una cosa es que yo incluya en mi web un contenido que podría ser ilegal, y otra que, con conocimiento, introduzca elementos que sé que están violando derechos de terceros.

El actual texto del artículo 17 LSSI es lo suficientemente parco y contradictorio como para quitar a Internet la flexibilidad que ésta necesita, aunque la propuesta del nuevo 17 bis tampoco soluciona este problema.

Del art. 17 bis LISI me llama la atención su desorden y el procedimiento que regula para fomentar la colaboración entre entidades de gestión/asociaciones de titulares de derechos de propiedad intelectual y prestadores de servicios (que por cierto, de aprobarse la norma, tendrán que contratar a bastante personal para cumplir con estas exigencias). Me parece positivo que se exija a las entidades de gestión una “copia de solicitud presentada ante el órgano judicial competente de diligencias preliminares”, aunque tampoco soluciona el resto de deficiencias.

El procedimiento que establece el art. 17 bis (notificación al ISP, éste a su cliente, el cliente de vuelta al ISP y éste al reclamante) tiene como recompensa la exoneración de responsabilidad del prestador de servicios por haber actuado de manera diligente, proveedor que en ningún caso está obligado a retirar el contenido supuestamente ilícito, a no ser que el cliente infractor no dé señales de vida, que en tal supuesto estará obligado a bloquear el acceso al material ilícito (punto 6 del artículo).

Impracticable me parece el punto 7 sobre vulneraciones a través de redes de intercambio de archivos (se quedarían sin clientes los ISP).

Este sistema me recuerda mucho a la también criticada DMCA, que en su section 512 (g) (3) establece los pasos que deben dar los prestadores de servicios para no se encontrados responsables por infracciones de derechos (generalmente de propiedad intelectual).

Es interesante el experimento que está llevando a cabo Wendy Seltzer, que subió un fragmento de la Superbowl a YouTube y a su blog con el fin de hacer una práctica educativa de dicha sección. A los 5 días de subir el vídeo, recibió una famosa Notice and Takedown de YouTube a petición de la NFL; se opuso a la retirada del vídeo (argumentando fines educativos y por cumplir con el fair use doctrine) y a los 20 días el vídeo estaba de nuevo disponible, aunque 10 días después fue notificada nuevamente, estando el vídeo de nuevo disponible en YouTube tras su segunda oposición.

Ejemplos como este demuestran la complejidad del tema y hacen comprobar que no hay solución perfecta: ni el “todo vale” (hasta que lo diga un juez X años más tarde, una vez producido el perjuicio), ni el cualquiera puede obligar a la supresión de un elemento supuestamente ilícito.

Estoy seguro que actualizaré este post en los próximos días, aunque cualquiera que tenga más datos estás más que invitado a aportarlos al debate.

17 comentarios

  1. Escribano | permalink | 12.4.2007 a las 21:04:

    La DMCA ha generado tantos despropósitos en EEUU que se me erizan los pelos del brazo solo de pensar que tengamos algo parecido made in Spain.

    Y en cuanto al “artículo de las bermudas” que aparece y desaparece, espero que no se les ocurra llevar al tramo final semejante despropósito.

  2. Antonio | permalink | 13.4.2007 a las 14:11:

    No estoy de acuerdo Andy

    Como dices la simplificación de que la SGAE pase a ser censora no es cierta, puesto que hay un mecanismo para que el acusado proteste, pero en el momento en que la ley obliga a los ISP a obedecerla se abre la puerta a que pueda decidir qué se publica y qué no.

    El problema es que el mecanismo de protesta es difícil de articular: páginas anónimas (pueden existir sin actividad comercial según la LSSI), no hay un mecanimo de notificación segura tipo burofax que garantize a los ISP que ha recibido la información… y son sólo dos casos, en el funcionamiento normal habrá muchos más. ¿Cuál es el problema? Que la ley dice que obedezcan a la SGAE en todos ellos en los que no hay protesta, lo que deriva en que lo más seguro para ellos será eliminar contenido… una locura en mi opinión, puesto que seguimos hablando de publicaciones. Sigo creyendo que la amenaza de demanda funciona mejor para incitar a eliminar contenidos que el cortar desde el ISP. La sentencia siempre puede valorar el daño realizado en caso de haber delito… y si no lo había, todos nos ahorramos el mal que supone cerrar una publiacació porque una parte implicada entienda que se lesionan sus intereses

  3. d.c. | permalink | 13.4.2007 a las 15:19:

    Lo siento, pero este artículo de la ley es una aberración anticonstitucional se mire por donde se mire.

  4. diego | permalink | 13.4.2007 a las 15:29:

    La portavoz del Gobierno acaba de confirmar que el Proyecto de Ley de Impulso de la Sociedad de la Información no incluirá el artículo 17bis. uffff. saludos a todos

  5. no | permalink | 13.4.2007 a las 16:36:

    Hay gente, como Andy, que es incapaz de ver más allá de sus propias narices. Lo peor del 17 bis no es tanto la censura como la “autocensura”. Es normal que tanto los prestadores de servicios de intermediación como los propios webmasters, temerosos por verse envueltos en ese desagradable procedimiento, decidan, sencillamente, no dar cobertura o no crear cierto tipo de páginas que pudieran molestar por sus contenidos a alguna asociación o entidad de gestión.

    Por otro lado, es sorprendente que se prevea ese procedimiento especial para perseguir ilícitos contra la propiedad intelectual, pero, si el ilícito no tiene relación con los derechos de autor, en ese caso el perjudicado no puede acogerse al mismo. Alucinante ver con qué descaro se atribuyen privilegios a las entidades de gestión de los titulares de los derechos.

    Sorprendente también que una simple carta obligue al que la recibe (por medio del proveedor de hosting ) a defenderse de su inocencia ante SGAE (o entidad de gestión equivalente). Si no se defiende (para lo cual no cabe duda sería recomendable costearse un abogado, a pesar de que el requerimiento de la entidad de gestión fuera insostenible) verá que su web cierra.

  6. no | permalink | 13.4.2007 a las 16:39:

    Por cierto, Andy, el artículo ese ¿qué crees? ¿que se lo ha inventado la Asociación de Internautas? ¿A qué viene tanta suspicacia? Criticas que la supuesta desaparición del supuesto artículo venga sólo avalada por sucinta frases como “como ha podido saber el navegante” o por referirse a Carlos Sánchez Almeida, sin embargo tú nos cuentas cosas basándote en “tus fuentes”. Tus exigencias rigen para todos, incluído tú.

  7. Rosa | permalink | 13.4.2007 a las 17:02:

    El problema es que hay cuestiones que no pueden esperar a la decisión o interpretación de los jueces.

    Es vital, en ocasiones, que haya personas capaces de adelantarse en sus interpretaciones y estudios a la decisión judicial que, por otra parte deviene posiblemente de estudios e interpretaciones de ciertas lagunas legales por parte de los jueces.

    La ambiguedad de tu texto que presentas hoy, hace que incluso sea dificil para los jueces, mas doctos en el tema, aclarar, en su momento, algunas cosas respecto del tema.

    De vez en cuando hay que mojarse, sobre todo si se escriben este tipo de cosas

    Hay que dejar de ser cobardes.

  8. Rosa | permalink | 13.4.2007 a las 17:06:

    Lagunas legales por parte del legislador quería decir. No por parte de los jueces. siento el lapsus

  9. Iban | permalink | 13.4.2007 a las 18:39:

    El Mundo se hace eco de la noticia. Llevo una semana empanao y no me había enterado de nada!.

    Este artículo es un despropósito… yo creo que atenta contra el espíritu de la Directiva de Servicios de la Sociedad de la Información. En cualquier caso, el problema que plantea la aplicación del 17 LSSI es de dificilisima solución… no sé intuyo que no hay solución salvo compromisos de autorregulación (lo dudo) o fijación de un procedimiento en el que medie algún tipo de autoridad administrativa.

  10. David | permalink | 13.4.2007 a las 18:52:

    Lo que es (era?) alucinante del proyecto es que daba esa potestad a las entidades de gestión pero no a los propios titulares de derechos, los autores, etc.

    El cachondeo padre oiga…

    Un saludo.

  11. que | permalink | 14.4.2007 a las 11:12:

    Andy, ¿eso de no dejar pasar los comentarios mínimamente críticos a tu artículo como lo denominas con tu rigor jurídico? ¿Había en mi comentario censurado algún tipo de insulto o descalificación?

  12. d.c. | permalink | 14.4.2007 a las 12:28:

    El artículo al final ha sido quitado al parecer del proyecto. Pero han colado el tema de los órganos competentes. Esto sigue siendo inconstitucional a mi entender, aparte de muy vergonzoso, a no ser que se refieran a los jueces con eso de órgano competente, que lo dudo.

  13. Andy Ramos | permalink | 14.4.2007 a las 13:41:

    A ver, 24 horas desconectado y tanto revuelo, os contesto a todos.

    Lo primero deciros que muchas veces (ya lo he hecho así antes) me gusta ser ambiguo, lanzar manifestaciones en uno y otro sentido para fomentar el diálogo y el debate, aunque finalmente (en los comentarios) doy mi punto de vista sobre la cuestión. Me considero moderado, y es por ello por lo que me gusta escuchar posturas de uno y otro lado sobre las cuestiones polémicas.

    El post tenían una finalidad más informativa que de crítica, pretendí exponer qué decía el precitado artículo más que criticarlo, aunque si lo releéis veréis cómo dí pequeñas pinceladas de mi descontento con el artículo 17 bis.

    Ante todo dejar claro que el artículo 17 bis me parecía peligroso y desde luego cuestionable, constitucionalmente hablando. Me ha parecido positiva su retirada y con esto ya contesto parcialmente a los que creían que tenía una postura pro-artículo 17 bis. ¡Ni mucho menos! Aunque ello no es incompatible con que piense que el actual 17 es igualmente ineficaz y mejorable.

    Antonio: completamente de acuerdo contigo. Cuando dije en mi post que me llamaba la atención el procedimiento no era porque no lo hubiese visto antes (como dije, la DMCA habla en términos similares); me sorprende porque obliga a los ISP a retirar contenidos a instancias de las entidades de gestión y de asociaciones de titulares de propiedad intelectual (este último extremo, entiendo, por la presión de la Federación Anti-Piratería -FAP- que ha realizado una presión bastante potente y cuyo responsable máximo se ha manifestado en contra de la retirada del artículo). Además, como decía David, sorprende que tengan esta potestad las entidades de gestión y no los verdaderos perjudicados, es decir, los titulares de derechos de propiedad intelectual.

    A mí las amenazas de demandas no me han gustado nunca, si decido retirar un contenido es o por mi propia convicción o porque un órgano judicial así me lo solicitan y no porque una tercera persona con más o menos derechos me insinúa que me va a demandar (pues que me demande si cree que tiene motivos para ello). El problema de las infracciones de derechos de propiedad intelectual es que nuestro artículo 140 tiene funciones reparadoras, pero no persuasoras y al final, ante una infracción, el daño suele ser compensado sólo parcialmente.

    Sobre el tema del “mecanismo de notificación segura”, el artículo hablaba de “medios electrónicos adecuados”; el adjetivo adecuado puede entender que la notificación sea por medios que permita su comprobación fehaciente. Aún así, y dada la ambigüedad, no creo que ninguna entidad de gestión, llegado el caso, notifique con un simple email sin firmar ni nada, pero parece que ese es ya un problema que no nos preocupa.

    El caso, Antonio, es que estoy de acuerdo contigo, el Gobierno NO puede conceder a unas entidades privadas la potestad de ordenar la retirada de contenidos publicados en Internet, por muy ilícito y perjudiciales para ellos que estos sean.

    d.c.: como ves, completamente de acuerdo contigo. Como ves que dije “el texto del (presuntamente) propuesto artículo 17 bis me ha sorprendido hasta a mí” me refería a que incluso una persona como yo, que no suelo tener demasiados comentarios a mi favor porque no caso con las opiniones de la mayoría de los internautas, ha encontrado este artículo partidista y tendente a proteger sólo a una parte, lo cual no es incompatible con mi afirmación de que se deben articular mecanismos constitucionales y flexibles que permitan la defensa de los derechos de las personas en los medios digitales (ya sean derechos de propiedad intelectual, u otros, como al honor, a la imagen, a la intimidad personal, etc.). No sé porqué el 17 bis habla solo de propiedad intelectual y no de otros derechos ¿acaso son los derechos de propiedad intelectual “mejores” que otros derechos?

    A “no“, realmente no entiendo por qué afirmas que no soy capaz de ver más allá de mis propias narices. Como digo, es cierto que mi postura no coincide con las corrientes actuales (aunque no en este asunto), pero de ahí a tu afirmación, en fin, supongo que tendrás tus razones.

    Y precisamente difiero contigo en que yo sí considero que la “autocensura” sería una buena medida, pero mejor que llamarlo censura prefiero denominarlo “código de conducta”, tal y como se establece en el actual artículo 18 LSSI. Me parecería adecuado, por su flexibilidad, que las empresas, entidades y asociaciones involucradas, llegasen a acuerdos voluntarios que regulasen unos principios mínimos que permitiesen, entre otras cosas, la retirada de contenido claramente lesivo (de uno u otro derecho) ante la solicitud de cualquier parte firmante. Por supuesto que es algo casi utópico, pero sí conozco determinados prestadores de servicios que suelen ser muy competentes a la hora de retirar contenidos ilegales, lo cual creo que nos favorece a todos.

    A esto llámalo autocensura o llámalo como quieras, pero creo que es un mecanismo más eficaz y desde luego más flexible.

    En el resto de tus comentarios, como ves, estoy de acuerdo contigo.

    Mis fuentes eran compañeros que trabajan en entidades de gestión; no puedo ser más preciso porque no quiero buscarles un problema a estos compañeros. El artículo no creo que se lo haya inventado la AI, ¡todo lo contrario! ha tenido que salir de alguna organización de defensa de derechos de propiedad intelectual, aunque no sé cual, podría hacer apuestas, pero no sé de dónde salió realmente.

    Rosa, creo que ya he justificado sobradamente el motivo de la ambigüedad de mi post; creo que era más informativo que de crítica, aunque ten por seguro que cuando se publique la Ley, hablaré de ella tanto en el blog como en el podcast y todos sabrán mi punto de vista, el cual creo que es sobradamente conocido por los lectores habituales de esta bitácora.

    Aún así, tienes razón, hay que mojarse, y con este comentario al post creo que he dejado mi postura más que clara. Podría ser más preciso y exponer mi posible solución, pero este no es el lugar, creo yo, para hacerlo, quizá un artículo o un post aparte, pero no como “anexo” al post existente.

    Iban y David, completamente de acuerdo con vosotros.

    A “que”: afortunadamente nunca he filtrado/censurado/modificado comentarios y si se ha perdido alguno que hayas dejado es pura y llanamente por la cantidad de Spam que recibo al día (más de 400 mensajes spam diarios) y que Akismet me filtra. He estado revisando todos los comentarios spam de los últimos dos días y no encuentro ninguno con tu nick, así no he podido recuperarlo.

    No comparto la postura de otros bloggers y lo he dicho en otras ocasiones, yo censuraré, notificando que lo he hecho, cuando algún comentario pueda infringir derechos de terceros y los comentarios hacia mi persona serán eliminados si considero que son especialmente graves.

    Podrás comprobar cómo la mayoría de los comentaristas critican mi post, y ninguno de ellos ha sido censurado.

    A d.c. de nuevo, hablaré del anteproyecto en el futuro, todavía no tengo claro de si en el blog o en el podcast, pero hablaré de él.

    Espero que mi postura haya quedado ahora más clara.

  14. A vueltas con el código de los bloggers « El Cuarto Verde | permalink | 16.4.2007 a las 2:08:

    […] Publicado por icsm14 on 16/04/07 Anda esta semana la blogosfera revolucionada con la censura y la libertad de expresión a vueltas. Por un lado el aberrante artículo 17 bis del borrador de la LISI por el que se pretendía facultar a la SGAE con el poder de obligar a los proveedores de servicios a clausurar aquellas páginas que considerasen ilícitas. Un magnífico ejemplo de la nueva censura del siglo XXI, ya que la veracidad de dicho artículo es más que discutible pero pocos la han puesto en duda. […]

  15. M@x | permalink | 16.4.2007 a las 22:50:

    ¿y si esperamos al proyecto de ley?

  16. no | permalink | 19.4.2007 a las 16:36:

    A M@x,

    ¿y si no esperamos para que no nos cojan con el culo al aire?

  17. rubenkane | permalink | 9.5.2007 a las 7:59:

    No entiendo como un video de 5 min. en youtube sobre la superbowl puede hacer daño a la liga americana, no entiendo como con el trabajo que tendrán estos señores se dedican a rebuscar archivos de vídeo por la red.

    Me parece tan absurdo, creo que es hilar demasiado fino, que daños puede hacer? Que beneficios puede representar un video en youtube? es muy difícil de saber, pero el problema no está aquí, el problema está en que youtube se beneficia de ese vídeo con copyright, no? No sería mejor llegar a un acuerdo con youtube? cuota mensual si se pretenden subir videos con copyright o llevar los videos con copyright a otra web que no se beneficie económicamente, … aunque no sería la solución pues tampoco la dejarían vivir tranquila.

    Lo que hace el aburrimiento y la codicia.

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