El presente y futuro legal de la publicidad audiovisual | Saturday 21 March 2009

El miércoles estuve comiendo con Gonzalo, desmenuzando (como siempre) la industria del cine y de la televisión, conjugando sus ideas de consultor con las mías de abogado. Los tiempos que estamos viviendo son realmente apasionantes, pero más lo serán los próximos años, una vez se hayan popularizado los PVRs y los discos duros multimedias (en mi caso y desde hace algo más de seis meses, rara vez veo televisión en directo gracias al iPlus); pero claro, este cambio en la forma de consumo contrasta con una legislación anclada en el pasado, en la prohibición de la publicidad subliminal y encubierta y en una directiva que no sabemos cómo se transpondrá en nuestro país.

Vayamos por partes.

El Título II de la Ley General de Publicidad (de 1988) habla de la Publicidad Ilícita, considerando como prohibida, entre otras, a la publicidad subliminal, definiéndola el artículo 7 de esta ley como aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Además, el artículo 9.2 de la Ley 25/1994 (con el largo título de “por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de Disposiciones Legales, Reglamentarias y Administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva”) declara igualmente prohibida la publicidad y la televenta encubiertas.

Estas dos disposiciones legales no intentan más que prohibir de alguna forma, entre otros, el product placement (emplazamiento de producto, con mención, manipulación o posicionamiento), dejando espacio únicamente a la publicidad más tradicional. Las sanciones por hacer algo que es práctica habitual del sector pueden llegar hasta los 600.000 € y la suspensión o revocación de la autorización para prestar servicios de televisión, algo que a día de hoy no ha ocurrido. A la hora de la verdad, las productoras meten publicidad en sus programas de forma más o menos disimulada y rezan para que no les sancionen.

Así que, si está prohibido este tipo de publicidad ¿dónde está el truco? Las entidades de radiodifusión, ante un procedimiento sancionador, acuden inevitablemente a la definición que el artículo 3.d) de la Ley 25/1994 hace de la “publicidad encubierta“, que dice que es aquella que suponga la presentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y que tenga, por intención del operador de televisión, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza. Además, ese mismo artículo dice a continuación que existirá intencionalidad cuando se haga a cambio de una remuneración, cualquiera sea su naturaleza.

El argumento de las cadenas de televisión, que son quienes pueden ser sancionadas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, es que ellas se limitan a emitir la lata entregada por una productora, que es quien tiene control sobre el contenido de una serie o de un programa de televisión, por lo que no se cumple la intencionalidad del operador de televisión que exige la Ley, máxime cuando no son ellas las que reciben esa remuneración que mencioné antes. Aunque este argumento no se lo cree nadie porque es por todos sabido el control editorial que ejercen las televisiones sobre sus programas, a veces cuela y consiguen minorar o incluso eludir la sanción.

Desde un punto de vista más comercial, la crisis también está afectando a la industria televisiva; en el último año, las cadenas han recortado drásticamente los presupuesto de sus producciones, especialmente en series de ficción, teniendo las productoras que acudir (ahora más que nunca) al product placement para hacer rentable una producción. Si esto lo unimos al cambio de hábitos de consumo, la importancia del emplazamiento de producto será clave para el sostenimiento de una industria que depende de una publicidad que no sabremos cómo se colará en los hogares dentro de unos años.

Gonzalo contaba en su último post el caso de Estonia, que había recibido una advertencia de la Comisión por no cumplir las normas de la Unión Europea, en especial la Directiva de Televisión sin Fronteras (que desde la modificación de 2007 se llama Audiovisual Media Services Directive, para no limitarse a la radiodifusión televisiva y abarcar también al móvil o a Internet). La Comisión entiende que las entidades de radiodifusión estonios han incumplido esta directiva, al no incluir dentro del máximo de 12 minutos de publicidad por hora, las menciones “programa patrocinado por…”, discrepando el gobierno estonio, que entiende que tales espacios no entran dentro de tal cómputo. Desde mi punto de vista, y aunque el artículo 1.i) de la Directiva deja poco margen para que algo no sea considerado “publicidad televisiva”, el nuevo artículo 18.2 excluye de ese 20% máximo de publicidad a los anuncios de patrocinio y al product placement. En cualquier caso, coincido con Gonzalo en que se están peleando por un tipo de publicidad que si bien no se eliminará completamente, sí reducirá su importancia en los próximos años.

Esta directiva tan mala puede traer algo de esperanza a un sector que dependerá irremediablemente del emplazamiento de producto y de nuevas formas de publicidad, al establecer ciertas reglas para la permisividad de este tipo de publicidad. El artículo 3 octies prohibe, como norma general, el emplazamiento de producto, aunque posteriormente permite a los Estados Miembros su admisión en:

- obras cinematográficas, películas y series [excepto los programas infantiles] realizadas para servicios de comunicación audiovisual, programas deportivos y programas de entretenimiento, o

- los casos en que no se produce ningún pago, sino únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.

Los programas que contengan emplazamiento de producto observarán, al menos, todos los requisitos siguientes:

a) bajo ninguna circunstancia se podrá influir en su contenido y, en el caso de las radiodifusiones televisivas, en su horario de programación de manera que se vea afectada la responsabilidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicación;

b) no incitarán directamente a la compra o arrendamiento de bienes o servicios, en particular mediante referencias de promoción concretas a dichos bienes o servicios;

c) no darán una prominencia indebida a los productos de que se trate;

d) los espectadores deberán ser claramente informados de la existencia emplazamiento de producto. Los programas que contengan emplazamiento de producto deberán estar debidamente identificados al principio y al final del programa, así como cuando el programa se reanude tras una pausa publicitaria, con el fin de evitar toda confusión al espectador.

Excepcionalmente, los Estados miembros podrán optar por no exigir las prescripciones establecidas en la letra d) siempre que el programa de que se trate no haya sido ni producido ni encargado por el propio prestador del servicio de comunicación o una empresa filial de este último.

Estas imprecisas y vagas reglas ofrecen cierto margen a las productoras y a las cadenas de televisión, pero habrá que ver cómo nuestro paternalista Estado las transpone a nuestro ordenamiento jurídico, lo cual deberá hacer antes del 19 de diciembre de este año. Aunque la base de esta nueva regulación ha sido muy criticada en este sector, yo sí creo en la pertinencia de la misma. Si queremos crear un espacio audiovisual común, debemos armonizar las reglas que deberán cumplir todos los agentes europeos; no tendría sentido que un tipo de publicidad o determinado product placement estuviese permitido en un país, mas se hubiese prohibido en el país vecino.

La conclusión que saco de todo esto es que mientras las agencias de publicidad, anunciantes y medios de comunicación se están devanando los sesos por explorar nuevas formas de publicidad que consigan captar la atención de los consumidores, existen determinadas normas harto proteccionistas que, mal aplicadas, pueden implicar un constante incumplimiento de las mismas. El medio saldrá adelante; habrá que ver si con la ayuda o las trabas del legislador.

Un comentario

  1. José Antonio Galán Rincón | permalink | 1.4.2009 a las 23:36:

    Buen e interesante artículo,estos análisis se harán más comunes en la medida en la que se encuentren más formas de explotar la programación, algo en lo que sin duda contribuirá la consolidación de la televisión digital terrestre, ya llegaron los widgets a la TV y esta claro que la convergencia para la televisión interactiva se estructura cada día mejor, así que vienen interesantes retos jurídicos y de negocio en la implementación de estos avances.

    Saludos

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