Medidas contra Intermediarios por los Actos de sus Usuarios | Thursday 23 January 2014

El lunes se dio a conocer una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona contra el operador de telecomunicaciones R, de Galicia, que le obliga a suspender el servicio de Internet a uno de sus usuarios, por infringir los derechos de propiedad intelectual de los demandantes. Podéis ver la noticia, con todos los hechos, en Expansión, así como las opiniones en otros blogs (1, 2 3 y 4).

Desde mi punto de vista, esta polémica sentencia supone un precedente importante en cuanto a la implicación de los terceros intermediarios de Internet, por los actos ilícitos cometidos (regular o esporádicamente) por sus usuarios a través de sus redes y sistemas, o que se valen de ellos para lesionar los derechos e intereses de terceros (sea del tipo que sea). Además, resuelve rápida y tajantemente la cuestión de los intercambios de archivos a través de redes P2P, desde el punto de vista de los usuarios de las mismas, estableciendo que tanto la subida como la bajada son actos no autorizados, algo que vengo manteniendo en este blog desde sus comienzos.

La estrategia de los abogados demandantes en este caso me ha parecido interesante, necesaria y apropiada: no demandar al usuario (ya que no sería práctico por las limitaciones de la Ley de Conservación de Datos), sino al intermediario que presta servicios a éste, en base a mi reivindicado artículo 138 LPI, al que he hecho referencia tantas veces y que parece que poco a poco se va utilizando más. Este artículo permite solicitar medidas de suspensión contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción.

Por tanto, parece que la aplicación de este artículo puede ser, a priori, clara: si alguien infringe derechos de propiedad intelectual, el afectado puede solicitar judicialmente el establecimiento de medidas tendentes a la suspensión de los servicios de Internet del infractor, dirigiendo tal procedimiento (y la medida) hacia el intermediario prestador del servicio.

Así, dicho artículo 138 LPI permite solicitar esta medida dirigida al intermediario, sin necesidad de la existencia de litisconsorio pasivo, es decir, de demandar también a quien realmente está infringiendo derechos de propiedad intelectual (el usuario); precisamente, la finalidad de este precepto es otorgar recursos a los titulares de derechos para los casos en los que no pueden ir contra el infractor por desconocer su identidad. Este intermediario, al que no se le puede imponer sanción pecuniaria alguna, puede ser un operador de redes o de acceso a éstas, un prestador de servicios de alojamiento o, en general, cualquier intermediario que pudiese evitar la comisión de una infracción.

El siguiente punto es la cuestión de si la conducta de un tercero supone una infracción de derechos de propiedad intelectual. Como he comentado antes, la sentencia sostiene con claridad que los usuarios de redes P2P cometen actos ilícitos, al infringir los derechos exclusivos de los autores, sin que se pueda alegar el límite de copia privada:

SEXTO.- Pues bien, el intercambio masivo de archivos de contenido audiovisual, a través de las llamadas plataformas P2P, que permiten la descarga de grabaciones musicales, infringe derechos que la Ley de Propiedad Intelectual reserva en exclusiva a los autores. En concreto, los derechos de reproducción (artículos 18 y 115 de la LPI) y comunicación pública (artículos 20, apartado i) y 116.1º de la LPI).

Para demostrar la infracción, el demandante aportó sendos informes periciales, en donde se constató:

1. que el tercero del que habla la ley (usuario de la red P2P) estaba poniendo a disposición más de 5.000 archivos musicales;

2. que al menos 3 de esos archivos correspondían a grabaciones de las que los demandantes ostentaban todos los derechos de propiedad intelectual.

Un dato importante del procedimiento es que se desarrolló con el demandado en rebeldía, es decir, la operadora R no se personó en ningún momento en la causa, supongo que por estrategia procesal, con el objetivo de ignorar el procedimiento al entender que no debería ser parte del mismo (para lo cual también podría haber contestado, alegando falta de legitimación pasiva). Desde mi punto de vista, al optar por la rebeldía, R no podrá ahora alegar indefensión, porque ya se le dio cauce para defenderse, y optó por no hacerlo. En cualquier caso, y de forma razonable, creo que sería muy difícil rebatir las pruebas aportadas en la demanda, tanto porque quien ostenta los derechos afirma que no ha autorizado tales actos de explotación, como porque parece sensato pensar que el usuario “nito75” no contaba con tal permiso.

Una vez constatada la infracción de derechos y que se ha acudido a un tercero (o a varios, porque la medida se podría haber solicitado contra más de un intermediario), el tribunal debe adoptar las medidas de suspensión de los servicios (art. 139.1.h LPI), debiendo ser esta medida “objetiva, proporcionada y no discriminatoria” (art. 138 in fine LPI). Y esto es lo que ha provocado más polémica en la Red, ya que la AP de Barcelona condena a R a que suspenda de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario que utiliza el nickname “nito75”. ¿Es proporcionado ordenar la suspensión definitiva? Por un lado, parece desproporcionado que dicho usuario no pueda contratar los servicios de R, por ejemplo, dentro de 10 años, y que la condena se establezca ad infinitum, pero por otro, nada impide al usuario acudir a otro operador (como Telefónica, Jazztel, Vodafone, etc.) para tener acceso a la Red (y, por lo tanto, tener acceso a información en los términos establecidos en la Constitución Española). En conclusión, no tengo tan claro la desproporción de la medida cuando el usuario tiene alternativas para conectarse a Internet, aunque también considero que la duración de la medida debería haberse moderado, estableciendo un límite temporal a dicha obligación de suspensión.

Decretada la medida, ahora el condenado debe suspender la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario “nito75, a lo cual parece que no está dispuesto, a la vista del comunicado publicado el martes en su blog oficial, y de los comentarios en dicha entrada, en donde se escudan en la imposibilidad de la suspensión porque no pueden identificar a un cliente por el nickname que éste utiliza en la Red, que es estrictamente lo que se establece en la parte del fallo. Es decir, aunque en el texto de la sentencia se ofrece la dirección IP del usuario infractor, en el Fallo se ordena la desconexión de una persona en base a su nickname, y no a su IP, que es el dato que podría utilizar el operador de acceso para identificar al usuario. Creo que esta cuestión técnica se podría solucionar fácilmente solicitando una aclaración a la sentencia por parte de los demandados, para que en el fallo se especifique que a quien hay que suspender el servicio es a quien tenía la IP asignada en el momento en que se realizó la pericial donde se dejó constancia de la misma. En cualquier caso, en los comentarios de dicho post del blog de R, la empresa afirma que no guarda todos los logs de las IPs de sus usuarios, por lo que, técnicamente, no tiene capacidad para conocer qué usuario tenía asignada dicha IP en tal momento.

Tecnicismos aparte, y aunque la ejecución de la sentencia, en este caso, pueda ser complicada y que la medida adoptada podría haber sido limitada, creo que es un paso importante para involucrar a los intermediarios en la protección y respeto de los derechos (de cualquier tipo) en Internet, principalmente porque en muchos casos son los únicos que van a poder evitar la infracción de los mismos, o serán los que puedan impedirlo más fácilmente. Creo que esa es y debe ser la tendencia, y ahora toca establecer las condiciones en que estos operadores e intermediarios ejecutarán las sentencias y cómo pueden ser estas proporcionadas.

Aunque echo en falta un mayor desarrollo del artículo 138 LPI por parte del tribunal, al menos por fin se empieza a utilizar este precepto, y a demostrarse que, en la actualidad, tenemos suficientes recursos legales (LSSI, LPI, CC, etc.) para proteger los derechos en Internet, al margen de “Leyes Sindes” y otros artefactos.

6 comentarios

  1. Miquel | permalink | 23.1.2014 a las 14:39:

    Hola Andy,

    La cuestión de la proporcionalidad es importante y creo que la sentencia tendría que haberla valorado expresamente.
    Si se entiende que no hay desproporción porque el usuario puede contratar el acceso con otros proveedores, entonces lo que se aprecia es la inutilidad de la medida.
    En la medida en que puede acceder a través de otros proveedores deja de ser cierto que el ISP contra el que se dirige la demanda esté en condiciones de impedir que continúe la infracción.
    Y por otra parte, si la medida se impusiera a todos los ISP, entonces parece difícil considerar que existe proporción adecuada.
    Desde luego la sentencia puede tener un efecto disuasorio: para muchos será preferible dejar de compartir archivos que verse envuelto en un proceso de este tipo. No sé quién será nito75 pero no me extrañaría que hubiera cambiado de proveedor hace tiempo y que no tenga a día de hoy archivos accesibles.
    Por último, y sin ánimo de polemizar: la sentencia califica de infractora la reproducción en la carpeta compartida, por el destino de uso colectivo que implica. Pero no necesariamente el mero hecho de la descarga, que podría ser copia privada si luego el archivo no es usado de forma colectiva.
    Gracias por el post!

    Miquel

  2. Carlos | permalink | 23.1.2014 a las 18:22:

    Muy interesante como siempre Andy.
    Se puede suponer que la no aparición de R por el juzgado es porque “ni le va ni le viene”. A una empresa de ese calibre mover a una persona al juzgado, realizar el seguimiento del proceso, prepararse, etc. es más costoso que lo que puede ganar si hubiese salido absuelta.
    Planteo como pregunta si esto a la larga puede ser un problema para los procesos. Tanto para los clientes que no tendrán posibilidad de que se especifique algo que les pueda ayudar como a los demandantes que no van a poder, por ejemplo indagar en el propio proceso. Mis desconocimiento sobre los mecanismos de los procedimientos me hacen preguntarme esto.
    Estoy muy de acuerdo con los comentarios de Miguel. La posible desproporcionalidad es muy, muy importante, porque o bien la sentencia es inútil (como apunta Miguel) o condenar a alguien a no comunicarse en este siglo, no tener derecho a pagar los impuestos por Internet (hay algunos trámites obligatorios con la administración que solo se puede hacer por medios telemáticos), no poder buscar trabajo por infojobs, no poder trabajar porque la conexión de su casa es una herramiena, no recibir información, etc. puede ser claramente desproporcional, incluso aunque fuesen un tiempo limitado.
    Por último hay otro problema y es la condena a la familia del infractor, creo que podría atentar contra sus derechos si, por ejemplo hay menores (que no pueden contratar otra línea) y es inútil nuevamente si los familiares sí que pueden contratar el servicio.
    No sé, no veo que este sea el camino, como siga así voy a coincidir con David Bravo 😉

  3. Andy Ramos | permalink | 24.1.2014 a las 11:24:

    Gracias, Miquel y Carlos por comentar y enriquecer el post.

    Miquel, estoy de acuerdo contigo en que el tribunal debería haber justificado la proporcionalidad y razonabilidad de la medida adoptada, que a priori parece desmedida. Por eso comentaba en el post que no tengo claro que sea desproporcionada, porque por un lado obliga a suspender para siempre el servicio de Internet a un abonado, pero quizá la moderación de la medida estriba en que ese mismo usuario podrá acudir a la competencia para conectarse a Internet, u otra persona del mismo núcleo familiar podrá ser el titular de la línea con la misma compañía. Por tanto, aunque en abstracto creo que la medida es desproporcionada, de facto existen medios para que el infractor pueda seguir disfrutando de Internet, lo cual podría llevarnos a concluir que la medida es proporcional. Como dices, si se decreta la medida contra todos los ISPs de la zona del infractor, sería una barbaridad, desproporcionada a todas luces.
    Al final, esta medida puede tener tanto ese efecto disuasorio que comentas, como un posible apercibimiento o advertencia al infractor, que si sigue infringiendo derechos de forma masiva se le irán cerrando las puertas de los otros operadores, ante nuevos e hipotéticos procedimientos.

    Además, no creo que la medida sea inútil porque el infractor pueda contratar los servicios de otro ISP (justamente esto podría utilizarse para justificar la razonabilidad -parcial- de la misma); creo que es inútil porque R dice ahora que no puede identificar al abonado, lo cual desconozco si es técnicamente cierto (supongo que tendrán un registro de logs, aunque la IP sea dinámica).

    Finalmente, sobre el tema de la copia privada, no estoy de acuerdo en que la sentencia únicamente considere que la reproducción no se puede enmarcar dentro del límite de copia privada por el uso colectivo de la misma (uno de los muchos requisitos que debe tener esta reproducción). Hace mención a este hecho para declarar ilícita la reproducción, lo cual no quita que si la copia se almacenase en una carpeta privada, pueda analizar el resto de elementos del 31.2 LPI, incluyendo que el copista haya accedido lícitamente a la obra, lo cual no se da cuando el origen de la copia es ilícito. Es decir, entiendo que el tribunal despacha rápidamente este tema al incumplir uno de los requisitos que debe cumplir toda copia privada (que no tenga una finalidad colectiva), siendo innecesario para el caso concreto analizar el resto de requisitos (realizado por persona física, sin finalidad lucrativa, de una obra a la que se ha accedido lícitamente, etc.). Por tanto, desde mi punto de vista, si el destino de la copia fuese una carpeta no compartida, no convertiría en lícita la reproducción, entre otras cosas porque sería absurdo legalizar una reproducción cuyo origen era ilícito.

    Carlos, también creo que a R “ni le iba ni le venía”, pero además entiendo que se trató más de una estrategia procesal (que a buen seguro que fue valorado por los servicios jurídicos del ISP) intentando desligarse del asunto, cuando era el único demandado. Sobre la desproporcionalidad de la medida, me remito a lo que he dicho antes, no lo tengo claro, y las posibles consecuencias de “desconexión” se podrían dar si el infractor no tuviese alternativas por haber un único ISP en su zona, lo cual entiendo que no ocurre al existir competencia. En cualquier caso, el tribunal debería haber decretado la medida con un límite temporal, y razonándolo, por lo menos para saber los criterios que le hicieron llegar a tal conclusión.

    Gracias de nuevo a ambos por el debate, que se echa tanto de menos en estos días de 140 caracteres.

  4. Sergio Carrasco Mayans | permalink | 24.1.2014 a las 11:35:

    Hola Andy,

    en primer lugar, creo que la justificación de proporcionalidad y razonabilidad debería aparecer de forma expresa en la Sentencia. Tenemos exclusivamente una dirección IP de la que no conocemos nada al respecto más allá de la capacidad de identificar a un titular (del que no conocemos ni su naturaleza). Si es una medida que resulta inútil por la facilidad de elusión que existe, entonces ¿para qué adoptarla? ¿Y si al final el titular no tiene nada que ver con la infracción? Se me ocurren muchos escenarios en los que la infracción puede ser llevada a cabo por terceros, y no tenerlos en cuenta (por lejanos que puedan parecer o no) me parece injusto.

    Por otro lado, no me gusta aunque la norma lo contemple la posibilidad de imponer una sentencia de este tipo sin que la persona pueda alegar nada al respecto. Vale que es una vía contemplada desde hace tiempo, pero tal vez la dificultad de identificación en determinados casos al final crea una indefensión que no debería producirse.

    Totalmente de acuerdo con el límite temporal, dado que poco se nos dice más allá del carácter definitivo de la suspensión del contrato… lo cierto es que creo que el texto de la Sentencia es muy mejorable, al igual que el mandato incluido en las conclusiones (y que R ha mencionado que es de imposible cumplimiento). Por supuesto que existe una obligación de contar con listas de asignación de las IP dinámicas que tengan en su pool, otro tema es si ha transcurrido el plazo máximo en el que están obligados a almacenarlas. No hubiera sido más sencillo si ya no pueden identificar oponerse a la demanda indicando dicho hecho?

    Un saludo

  5. Miquel | permalink | 24.1.2014 a las 13:33:

    Hola Andy,

    Gracias por la respuesta. En relación con la cuestión de la copia privada la cuestión no es clara, ya que el art. 31.2 se refiere al acceso legal. El tenor literal da a entender por tanto lo que se exige es la legalidad del acceso y no necesariamente la legalidad de la fuente. Así lo ha entendido parte de la doctrina (Garrote, González Gozalo, López Richart), aunque la mayoría entienda que es un error del legislador y que en realidad quería exigir la legalidad de la fuente. En cualquier caso la Audiencia no resuelve esta cuestión ni en un sentido ni en otro, por lo que no puede decirse que la sentencia declara fuera del límite de copia privada cualquier descarga en P2P.

    Saludos,

    Miquel

  6. juan carlos | permalink | 5.2.2014 a las 15:18:

    Hola Andy,

    Muy buen resumen de los puntos conflictivos de la sentencia, pero aún así me quedo con dudas importantes de cara al futuro y las avalanchas de demandas que se avecinan. A propósito de la importancia o no de la IP para identificar al usuario, entiendo por tu post que R es un operador de telecomunicaciones al que se aplica la ley 25/2007 de conservación de datos. Pero si fuera un Proveedor de servicios u otro tipo de intermediario, ¿no tendría esas obligaciones de conservación, verdad? Es decir, que los ISP a los que se aplica la ley 34/2002 quedan todos fuera del ámbito de aplicación de la ley del 2007. Y me pregunto, ¿no sería efectivo ampliar ciertas obligaciones de conservación de ciertos datos también a los ISP y no sólo a las operadoras?. Porque las acciones de los arts. 138 y 139 LPi pueden dirigirse contra cualquier “INTERMEDIARIO”. Un centro comercial, un museo, un aeropuerto, etc., que facilite wiFi y permita a sus visitantes intercambiar obras protegidas… ¿también son intermediarios?

    Con los protocolos IP v6, si a través de una misma dirección IP se conectan varios usuarios, ¿cómo identificar el que se dedica a difundir archivos protegidos por derechos de autor?

    un saludo,
    JUAN CARLOS

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