Sobre la Responsabilidad en Internet (II) | Friday 19 July 2013

Sigo a vueltas con la responsabilidad en Internet, aprovechando que el miércoles por la tarde El Mundo publicó una noticia donde se incluían las modificaciones más sustanciales en el borrador de anteproyecto de la Ley de Propiedad Intelectual tras el trámite de alegaciones que abrió el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte hace un par de meses. De entre todas, destaco en este post la relacionada a la responsabilidad, y la introducción de nuevos regímenes para los que, no infringiendo directamente, induzcan a la infracción, coopera con la misma, o quienes tengan intereses económicos con el infractor. Los lectores de este blog saben que llevo años apostando por este tipo de sistemas de responsabilidad, más propias de la era tecnológica en la que nos encontramos y de regímenes anglosajones como el americano, donde lleva décadas aplicándose sin conflicto alguno.

En la noticia de El Mundo se decía lo siguiente:

[...] se modifica el artículo 138 del actual anteproyecto, referente a las ‘Acciones y medidas cautelares urgentes’, por el que el Gobierno considerará responsable también “a quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quienes cooperen en esta difusión, conociendo la conducta o contando con indicios razonables para conocerla; y quien posea un interés económico directo en los resultados y tenga además control sobre la conducta del infractor”.

También, a petición de CEOE, Adigital, ASTEL, Redtel y ONO, se introduce expresamente que las condiciones para esta lucha contra las webs que posean enlaces de contenido ilegal sean cumulativas, por lo que deberán darse los tres supuestos antes mencionados, relativos al artículo 138, para ser perseguidas.

Esta mañana he recibido de un compañero cómo quedaría el nuevo artículo 138 LPI, y en realidad no creo que en dicho borrador se establezca que sean cumulativos los requisitos que debe cumplir una persona para caer dentro de este sistema de responsabilidad (entiendo que el periodista se refería a la propuesta de texto del art. 158 ter LPI). En concreto, el segundo párrafo de este artículo quedaría así:

Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados con la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor.

El resto del artículo 138 queda inalterado, por lo que a no ser que este texto no sea el definitivo, no es necesaria esa acumulación de elementos (lo cual, por otro lado, haría casi de imposible aplicación este nuevo párrafo).

Por tanto, varios puntos significativos en este párrafo, que no voy a negar que me entusiasma sobremanera:

– Creo que permite resolver la cuestión de qué ocurre cuando se “levanta el velo” del conocimiento efectivo de la LSSI. Es decir, la LSSI establece un régimen de exención de responsabilidad para los ISP cuando estos no tengan conocimiento efectivo sobre la información a la que remiten. Por tanto ¿qué ocurren cuando sí tienen ese conocimiento efectivo? A priori, la respuesta fácil es que “son responsables”, pero ¿a efectos de qué ley y con qué consecuencias?.

La doctrina (como siempre, destaco a Rafael Sánchez Aristi y a Miquel Peguera) ha discutido si la existencia de responsabilidad de un ISP implicaba la comisión de los mismos derechos realizados por el tercero hacia cuya información remitía (es decir, si enlaza a películas facilitadas ilícitamente, el ISP infringe la Ley de Propiedad Intelectual; si enlaza a comentarios que atentan contra el honor, la Ley 1/1982, etc.) o, sin embargo, debíamos irnos a un régimen general de responsabilidad, como parece lo más adecuado bajo el régimen actual.

Por tanto, creo que este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI permite aclarar dicha polémica, al afirmar que “Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien…” e introducir expresamente por vez primera en este artículo el concepto de responsabilidad de la infracción, algo hasta ahora ajeno en nuestra ley (ello se deduce del actual párrafo III, aunque no habla de responsabilidad en ningún momento, sino de las medidas que se pueden tomar contra los intermediarios, que no incluye ninguna de carácter pecuniario). Es decir, ya no sólo hay infractores de derechos de propiedad intelectual, sino también pueden haber responsables de la infracción.

La duda que surge ahora es ¿qué consecuencias tiene ser responsable de la infracción? El nuevo segundo párrafo del art. 138 no lo establece expresamente y se podría discutir si éste se coloca en la misma posición del infractor (contra quien se pueden solicitar medidas cautelares, acciones de cesación e indemnización) o del intermediario del último párrafo (contra el que sólo cabe acciones de cesación y medidas cautelares).

Aunque hubiese sido conveniente aclarar este punto para evitar controversias innecesarias, me inclino a pensar que al posicionar a los que inducen, cooperen… en el papel del infractor, el primero sufrirá las mismas penas que el segundo, pudiendo por tanto exigir a estos nuevos responsables, tanto medidas de cesación, como indemnización por sus actos.

– Por tanto, el nuevo párrafo propuesto declara responsables de la infracción a las siguientes personas:

1. Quien induzca a sabiendas la conducta infractoraasí, no sólo responderá quien infrinja, sino quien instigue, persuada o mueva a alguien a infrigir derechos de propiedad intelectual, como pudiera ser una persona que encargue a otras subir películas a Internet o a quien desarrolle una herramienta neutra animando a terceros a hacer un uso de ella que implique la infracción de derechos (como determinado software o servicios web que incitan a esa infracción);

2. Quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerlaasí, responderá quien colabore o coopere con el infractor, ya sea facilitándole medios para realizarla (alojamiento o servicios análogos) o realizando otro tipo de actos de intermediación. Al igual que el punto anterior, es fundamental demostrar que el cooperador sabía o tenía motivos razonables para saber que el tercero con el que cooperaba estaba infringiendo derechos gracias a sus actos;

3. Quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor: éste es, quizá, el más polémico, ya que permitiría iniciar acciones contra aquellos que no influyen en el infractor de manera directa, sino que tiene un interés económico en la conducta del infractor, pudiendo evitar que éste cometiese tales actos ilícitos. ¿Tienen las empresas de publicidad, centrales de medios, anunciantes, etc. capacidad de control sobre los infractores? ¿Puede un anunciante hacer que un infractor deje de infringir, al amenazarle con terminar su relación comercial?

Creo que aunque es relativamente sencillo demostrar el “interés económico directo”, no lo será tanto la “capacidad de control sobre la conducta del infractor“. Para ello, tendremos que acudir a la casuística y, sobre todo, a elementos de prueba que demuestren que dicho responsable de la infracción tenía capacidad de control sobre el infractor, lo cual no será fácil en muchos casos.

Sería una magnífica noticia que se aprobarse este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI ya que ofrece a los titulares de derechos más herramientas para luchar contra los infractores de sus derechos y contra los que se benefician o intervienen de alguna forma en tales actos ilícitos. Algunos argumentarán que el nuevo párrafo supone un atentado contra Internet y contra la innovación; no hay más que ver a ordenamientos jurídicos como el americano, que cuentan con este régimen de responsabilidad desde hace décadas, y donde se han desarrollado empresas como Google, Amazon, Facebook, YouTube, eBay, etc.

Sobre la Responsabilidad en Internet (I) | Monday 27 May 2013

Hace unos días, durante la entrega de los III Premios “Derecho en Red” a los mejores blog, post y Twitter jurídicos de 2012, el catedrático de Derecho Mercantil, Jesús Alfaro (ganador de la primera categoría, por su promiscuo -y excepcional- trabajo en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es) dijo una frase que, desde mi punto de vista, establece una verdad mayor que un templo: la mayoría de problemas de Internet se pueden resolver con el Código Civil.

Muchas veces, cuando aparece un nuevo medio, realidad o entorno, tendemos a pensar que existe un vacío legal en el mismo o con relación a él, concepción que no puede ser más errónea. En relación a Internet, si bien es cierto que tiene un régimen de responsabilidad específico (¡ojo!, sólo para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, y no para el resto), no hay que obviar que el resto del ordenamiento jurídico (Código Penal, Código Civil, Constitución Española, etc.) es plenamente aplicable al mismo. Así lo establece, para estos prestadores de servicios de intermediación, el artículo 13 de la LSSI: Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

Por tanto, en Internet, debemos analizar el régimen de responsabilidad aplicable a los que son meros intermediarios (de redes y acceso, de alojamiento, de provisión de enlaces y herramientas de búsqueda, etc.), de aquellos que no lo son (al no cumplir los requisitos de la LSSI, por ser usuarios finales, otro tipo de prestadores de servicios, etc.).

Sobre el primer grupo, los meros intermediarios, en las últimas semanas se han conocido dos sentencias del Tribunal Supremo que delimitan aún más su régimen de responsabilidad, con notables aportaciones. Mis compañeros David Maeztu y Jorge Campanillas han hecho magníficos resúmenes (Caso Ramoncín y Caso Google), por lo que me remito a ellos, aunque sí me gustaría destacar las principales puntos que reiteran y desarrollan estas sentencias (especialmente la del primer caso):

– Los prestadores de servicios de intermediación tienen que establecer canales válidos de comunicación, no pudiendo rehusar el recibo de un burofax o notificación análoga.

No es necesario identificar de forma pormenorizada qué contenidos (comentarios en este caso, pero extendible mutatis mutandis a enlaces, archivos, fotografías, vídeos, etc.) infringen tus derechos si la información es manifiesta e inequívocamente infractora.

Hasta ahora, como bien comenta David, se exigía la identificación exacta del contenido o información infractora a la hora de requerir la retirada del mismo, lo cual, desde mi punto de vista, era absurdo en determinadas circunstancias, cuando todo el contenido o una parte muy identificada del mismo era de ese cariz. Así, como bien ha concluido el Tribunal Supremo en esta sentencia, cuando es evidente que determinados datos o información infringe derechos, el ISP no puede exigir la identificación exacta de los mismos, debiendo poner los medios razonables para evitar la infracción de los mismos.

Aunque, desde mi punto de vista, y en determinados casos, yo iría un poco más allá ya que hay páginas web que, de la forma que están configuradas y con las herramientas que tienen habilitadas, no pueden ignorar que dentro de ellas hay información que lesiona derechos de terceros. Me refiero a webs que intentan escudarse en la aportación de sus usuarios para aplicarse este régimen de exención, si bien habilitando herramientas para incitar o animar a que sus “usuarios” realicen determinados actos lesivos para terceros. Es el caso de sitios repositorios de obras (como los típicos sitios de carátulas de discos, si estos fueron subidos por usuarios -si lo han subido los administradores sin autorización, sería una infracción directa-), o páginas de enlaces, en donde se ofrecen decenas de links hacia servidores en donde, manifiestamente, se han puesto las obras a disposición sin la autorización de sus respectivos titulares de derechos.

Evidentemente, no me refiero a páginas con información y la posibilidad de dejar comentarios (como este blog), lo cual no incita per se la infracción de derecho alguno.

Porque, al final, de lo que se trata es de demostrar (probar) que el ISP tenía conocimiento efectivo de unos hechos, que no deberían exigir trámite excepcional cuando estos fueran notorios. Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.” ¿Es razonable, por tanto, exigir ese “conocimiento efectivo” cuando el ISP debe conocer unos hechos que son notoriamente sabidos por todos?

En relación a los enlaces, el artículo 17 LSSI no establece consecuencias según si éstos han sido facilitados por los propios administradores de la web o por terceros (usuarios o colaboradores de la misma), sino que el hecho diferenciador es el carácter lícito o ilícito de la información a la que dirigen (mejor dicho, el conocimiento de dicho carácter). Por tanto, los administradores de, por ejemplo, páginas de enlaces pueden ofrecer ellos mismos los links, sin que el régimen de responsabilidad varíe con respecto a aquellas otras cuyos enlaces sean ofrecidos por terceros.

Siguiendo en el caso concreto de las llamadas páginas de enlaces, y aunque la casuística es grande, la mayoría está basada en perfiles de películas (creadas por los administradores de la web en cuestión) donde se ofrecen herramientas para que los usuarios puedan facilitar enlaces hacia archivos alojados en servidores de terceros sin la preceptiva autorización de sus legítimos propietarios. Los administradores de las páginas facilitan herramientas que, desde mi punto de vista, les deben impedir someterse a este régimen de exención de responsabilidad, ya que les coloca directamente en una posición en la que deben ser conocedores de que la misma remite a contenidos ilícitos, ya que sólo sirven para eso. Estas herramientas incluyen la posibilidad/necesidad de especificar qué tipo de calidad tiene la obra a la que se enlaza (BD-Rip, DVD-Rip, Screening, etc. -“Rip” implica una reproducción, que no es autorizada si se ha divulgado por Internet-), lo cual ya indica directamente que el enlace dirige hacia una copia subida a Internet sin autorización. Es como si creásemos una web de enlaces a comentarios alojados en otros sitios, en donde pidiésemos a los usuarios que especifiquen si el comentario al que enlazan es injurioso, calumnioso, etc. En este escenario, el ISP no creo que pueda afirmar que desconocía a qué tipo de información dirigían los enlaces facilitados por sus usuarios, cuando su herramienta sólo se puede usar, por decisión del administrador, para enlazar a información ilícita.

Por tanto, desde mi punto de vista, en estos escenarios (que son comunes en las principales páginas de enlaces) el prestador de servicios es perfecto conocedor de que esa herramienta hace que todos los enlaces que facilitan sus usuarios dirigen a archivos que, bajo ninguna circunstancia, están autorizados por sus respectivos titulares de derechos. Legalmente se enmarcaría en los “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse“, ya que un hecho notorio es conocido de manera efectiva por todos. Esto se uniría al hecho de que, desde mi punto de vista, un prestador de servicios de intermediación no puede alegar desconocimiento sobre la información a la que enlaza cuando en su web, como reclamo, utiliza frases como “Cine Gratis”, “Películas Gratis” u ofrece una sección de “Estrenos”, con las películas que están en ese momento en los cines; es manifiesto inequívoco que la información a la que dirigirán es ilícita, incluso antes de que el perjudicado se lo ponga en conocimiento. Al fin y al cabo, la intención del legislador era  impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando, según se establece en la Exposición de Motivos de la LSSI.

En el próximo post hablaré de otros escenarios de responsabilidad de los ISP que, desde mi punto de vista, deberían desarrollarse jurisprudencialmente con la LPI y el Código Civil en la mano.

La reventa de MP3 o el Derecho de Agotamiento en el entorno digital | Tuesday 2 April 2013

Hoy han publicado varios medios de comunicación la noticia de que un juez de Nueva York ha considerado que el sitio web ReDigi, dedicado a la reventa de canciones compradas previamente en iTunes, infringe los derechos de propiedad intelectual del demandante, Capitol Records. Los titulares son dispares y engañosos; desde el “La música usada también paga ‘derechos de autor‘” de El País, hasta el “Un Tribunal de EE.UU. prohíbe la reventa de música digital“. Lo cierto es que si leemos la sentencia, el caso es más interesante de lo que pudiera parecer en un primer momento y se une a otras resoluciones recientes en relación al “Derecho de Agotamiento”.

La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magnífica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podríamos llegar a concluir que es un “caso de libro”, aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debía instalarse un programa (el “Media Manager” de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podían venderse en ReDigi, no así los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legítimo o ilegítimo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se había quedado con una copia del archivo que había vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponía una copia de archivos, sino una “migración” del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistía en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podría aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

  • Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta físico) de Internet, llegando a afirmar que “it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet”, para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
  • Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte físico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutía que en sus redes se producía este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
  • Comunicación Pública (performance and display rights): específicamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podía invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

  • Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplía ninguno de los cuatro requisitos que debía satisfacer).

  • First Sale: Llegamos aquí al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tenía que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tenían la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato físico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

    El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de “fair use defense”, en vez de “first sale defense“) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

    En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilícitas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lícita (“lawfully made under this title”). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producían en su plataforma), así como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes físicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artículo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.

Foro DENAE: “Redes Sociales y Libertad de Expresión” el miércoles 20 de marzo, a las 19:00 horas | Sunday 17 March 2013

Como sabéis, una de las asociaciones de las que formo parte es DENAE, la Asociación Española de Derecho del Entretenimiento. Durante estos casi cuatro años de vida, hemos organizado eventos relacionados con esta industria, dándole puntos de vista innovadores, de negocio y, por supuesto, jurídicos. Hasta ahora hemos colaborado con instituciones como la OMPI, FIDE, la EOI, Fundación Pons, etc.

Pero, quizá, el foro más importante que vamos a realizar hasta la fecha es el del próximo miércoles, que bajo el título de “Redes Sociales y Libertad de Expresión”, se discutirá cómo afectan los medios sociales a este derecho fundamental y viceversa. Aunque la sesión se organiza en el seno de una asociación jurídica, como siempre buscamos darle un cariz de negocio (o, en este caso, incluso filosófico), la charla creo que tendrá pocas referencias a las leyes (y a la Constitución), por lo que es recomendable a todos los interesados en las redes sociales.

Los ponentes son los siguientes:

  • Dña. Esperanza Ibáñez, Senior Policy Analyst, de Google España y Portugal
  • Dña. Montserrat Domínguez, directora de The Huffington Post.
  • Dña. Natalia Basterrechea, directora de relaciones institucionales de Facebook.
  • D. Sebastián Muriel, vicepresidente de desarrollo corporativo de Tuenti.
  • D. Tomás de la Quadra Salcedo, catedrático de Derecho Administrativo y Director del Máster en Derecho de las Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de la Universidad Carlos III de Madrid.

La moderación correrá a cargo de D. Joseba Elola, periodista de El País.

Creo que no es fácil encontrar en una misma mesa redonda a representantes de Facebook, Tuenti y Google, y a catedráticos y periodistas de indudable prestigio, por lo que os recomiendo que no os perdáis este evento en donde, a buen seguro, aprenderemos muchísimo.

Para aquellos interesados, como digo, el foro se celebrará el miércoles (20 de marzo), a las siete de la tarde (19:00 h.) en el ESPACIO FUNDACIÓN TELEFONICA, que se encuentra contiguo a la Gran Vía madrileña (con acceso por el núm. 3 de la calle Fuencarral).

Aunque la entrada es gratuita, por motivos de seguridad hay que inscribirse en la siguiente dirección: http://es.amiando.com/DENAEredessocialeslibetadexpresion Aunque el aforo es grande, todavía queda alguna entrada disponible, así que daos prisa.

Espero veros a todos allí.

Sistemas Graduales de Notificación como Solución a la Piratería | Tuesday 26 February 2013

Ayer comenzó a funcionar en EE.UU. su nuevo Sistema de Alertas de Copyright (Copyright Alert System), dirigido y gestionado por el Center for Copyright Information, una asociación privada formada por la mayoría de la industria audiovisual y musical (RIAA, MPAA, IFTA, A2IM) y por los principales prestadores de servicios de conexión a Internet (AT&T, Cablevision, Comcast, Time Warner Cable, and Verizon). Después de varios años de negociaciones, los miembros de la asociación han ideado un sistema orientado a educar a los usuarios de Internet que, de manera frecuente, descargan obras y prestaciones protegidas que han sido facilitadas sin las preceptivas autorizaciones. No es un sistema ideado para restringir, sino para educar; de ahí la novedad y su razonabilidad. Además, si se alcanza gracias a un convenio sectorial entre las partes implicadas, aún mejor, ya que su sometimiento es voluntario y la predisposición de todos será mejor.

Mientras que otros países, como Corea del Sur y Francia, han optado por sistemas netamente coercitivos, que incluso contemplan la posibilidad de interrumpir el servicio al usuario que, de manera reiterada, infrinja derechos de propiedad intelectual, EE.UU. (creo) ha elegido el camino correcto, estableciendo un sistema menos agresivo para el usuario, más orientado a la educación que a la restricción. El objetivo de cualquier sistema que luche contra las descargas ilegales tiene que pasar por hacer entender al usuario que ya hay una oferta legal de contenidos, para convertir a un usuario de contenidos ilícitos, en un nuevo cliente de servicios legítimos. Cualquier solución a la piratería pasa por la educación y por la oferta abundante de contenidos autorizados.

El sistema utiliza tecnología de reconocimiento de archivos (fingerprinting) para identificar obras y prestaciones protegidas que estén circulando por las redes de manera desautorizada (principalmente en redes P2P); una vez identificado el archivo y la/s IPs involucradas, se facilitan esos datos a los ISP, que son los que pueden identificar al abonado al que se le asignó dicha IP, y les envían una notificación, informándoles de que están infringiendo derechos de propiedad intelectual. Los titulares de derechos (ni otro tercero) no reciben en ningún momento dato de carácter personal alguno, ya que la notificación la realiza directamente el ISP que, voluntariamente, se ha unido a este sistema. El mecanismo contempla el envío de hasta 6 notificaciones, incrementando paulatinamente el tono de los mismos, hasta la adopción de “Medidas Mitigadoras” (nunca la desconexión a Internet, como en Francia), que pueden ser: reducción de la velocidad de Internet; redirección a una página informativa cada vez que se accede a Internet, hasta que se contacta con el ISP; redirección a una página informativa, donde se tiene que contestar a un cuestionario.

Es evidente que hay que buscar soluciones a la descarga masiva de archivos a través de Internet. Hace unas semanas fui a dar clase a un máster de esta materia y me llamó poderosamente la atención que ni uno solo de los 20 alumnos que allí estaban (supuestamente interesados en este área del Derecho), había pagado nunca por disfrutar de una canción, una película o una serie en Internet. Todos reconocían que mientras no hubiese algún tipo de restricción al acceso de archivos ilícitos, no acudirían a servicios legales como Filmin, Google Play, Yomvi o iTunes. Ese es un problema de mentalidad (lo hago porque puedo y mientras pueda, y me da igual si está bien o no), que podría solucionarse con este tipo de sistemas razonables, equilibrados y proporcionales, así como con la creciente disponibilidad de contenidos en Internet (a través de estos y otros servicios).

Estaré atento a los resultados que obtenga este sistema, visto que la Hadopi no está dando los frutos previstos en Francia y que todavía (y llevamos ya más de una década) no se ha encontrado el mecanismo idóneo para invertir el porcentaje de archivos legítimos/ilegales que circulan por Internet.

¿Qué margen de mejora tiene la Ley de Propiedad Intelectual? (II) | Tuesday 6 November 2012

En el anterior post comentaba qué cambios se rumoreaba que traería una nueva modificación a la Ley de Propiedad Intelectual. Sin embargo, y aunque esas especulaciones parece que se confirman (ya hablaré de ello en un futuro post), creo que la Ley tiene cierto margen de mejora pero en puntos que parece que el legislador no se plantea. Desde mi punto de vista, los fundamentales son los siguientes:

Introducción de Nuevos Límites a los Derechos Exclusivos de los Autores: nunca viene mal recordar que la copia privada, la cita, la parodia… no son derechos de los ciudadanos (o de sus beneficiarios), sino límites a los derechos exclusivos de los autores. La Directiva 2001/29/CE es la que establece qué límites pueden incorporar los estados miembros en sus respectivas legislaciones, habiendo elegido el legislador aquellos que aparecen en nuestro Capítulo II del Título II del Libro I de la LPI. España no ha positivizado algunos límites que permite la Directiva que creo que son razonables, que son los siguientes:

  • cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material (art. 5.3.i de la Directiva, incorporando la teoría de “de minimis” al Derecho Español);
  • cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial(art. 5.3.j de la Directiva, a la que se negaría frontalmente VEGAP, pero que sería recibido como agua de mayo por galerías y casas de subasta).
  • cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos (art. 5.3.l de la Directiva; por muy ridículo que parezca, en las grandes superficies se comunican públicamente obras -a los efectos de la LPI- cuando se exponen televisores para su venta y se usa una emisión de TV o una película para mostrar lo bien que se ve la pantalla. Si bien creo que hoy no se recauda por estos usos, no estaría de más incorporar una excepción para estos usos absolutamente inocuos).
  • cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio (art. 5.3.m de la Directiva).

 

Modificación del Límite de Cita del artículo 32.1: como ya he criticado en numerosas ocasiones, en nuestro país, el límite de cita (mal llamado “derecho de cita”) está limitado a “fines docentes o de investigación”, provocando que sean ilícitas todas aquellas citas que se realicen fuera de estos ámbitos (por ejemplo, este blog o un periódico). Además, esta limitación es patria, ya que el artículo 5.3.d) de la Directiva no limita el ejercicio de este límite a tales fines:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Si bien ya hay sentencias que han flexibilizado esta absurda limitación, no estaría de más adecuar nuestro límite de cita al propuesto por el legislador europeo, mucho más razonable y garantista. Desgraciadamente, parece que los tiros no van por ahí.

– Incorporación de la nueva Directiva sobre Obras Huérfanas: aunque ha pasado un poco desapercibido, la semana pasada, el Parlamento Europeo aprobó la Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que permitirá a bibliotecas, centros de enseñanza y museos, reproducir y poner a disposición del público, obras y prestaciones cuyos titulares no están identificados o son difícilmente localizables.

– Acabar con las contradicciones en la protección de las medidas tecnológicas, con regímenes diferentes para diferentes tipos de obra (software y el resto) y para diferentes vías procesales (civil y penal), que hace que el sistema sea tan incoherente como enuncié aquí. Por supuesto que esta modificación pasaría por no limitar las acciones civiles de supresión de medidas tecnológicas implementadas en software para aquellas que tuviesen exclusivamente tales fines, y así adecuarse a la vía penal y al resto de obras del ingenio.

– Creación de una Agencia de la Propiedad Intelectual, con personalidad jurídica propia y que cumpliese las finalidades que ya propuse en 2009 en este post.

– Incluir una mención al tipo de obra y a la industria más rentable a día de hoy, los videojuegos, desarrollando su naturaleza jurídica y ámbito de protección. Sobre esto espero dar más información dentro de poco.

– Establecer nuevos sistemas de responsabilidad, no por infracción directa de derechos de propiedad intelectual, sino para aquellos que fomente, animen, colaboren o pongan todos los medios necesarios para que terceros cometan esa infracción. Un poco en la línea del actual artículo 138, párrafo tercero, LPI, pero ampliarlo a otros agentes que de manera evidente realicen estos actos, no limitándose únicamente a actos de cesación (como está en la actualidad), sino con la posibilidad de reclamar una indemnización, para así persuadir a potenciales infractores.

– Establecer nuevos criterios para establecer indemnizaciones en caso de infracción (art. 140 LPI), para que no sea rentable (como lo es en la actualidad) no pedir autorización y esperar a que el titular reclame, porque en el peor de los escenarios se le deberá abonar lo que hubiera percibido el perjudicado de haber mediado autorización.

Éstas son mejoras factibles a día de hoy, ya que descarto otras que no son posibles por necesitar obligatoriamente una modificación de Tratados o Convenios Internacionales.

Ésta es mi propuesta ¿cuáles tenéis vosotros?

 

 

¿Qué margen de mejora tiene la Ley de Propiedad Intelectual? | Friday 5 October 2012

Últimamente se habla mucho en los mentideros de la Propiedad Intelectual que en el Ministerio andan muy liados trabajando en la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, asignatura pendiente y “run-run” con el que llevamos ya varios años. Es curioso comprobar lo poco que avanzan las cosas; para escribir este post, me puse a buscar uno antiguo y he encontrado otras reflexiones mías sobre este asunto. Nada ha cambiado desde entonces, así que quizá me encuentre estas líneas dentro de 3 años y compruebe que éste también será un intento fallido. Espero que no.

La cuestión es que parece que las reformas a la LPI irán por dos puntos principales: 1. reforma profunda del artículo 25, sobre la compensación equitativa por copia privada; 2. modificación del Título IV del Libro III, sobre las entidades de gestión.

Sobre el primer punto, todo parece indicar que “el canon” volverá, aunque de forma más razonable y moderada. Es indiscutible que la medida adoptada por el Gobierno de suprimir este gravamen a soportes y dispositivos, tenía una finalidad populista y electoralista, y que la solución propuesta (habilitar una inexistente partida en los Presupuestos Generales del Estado) es incluso más indiscriminada (no lo pagan sólo los compradores de soportes, sino todos los ciudadanos) y perjudicial que la anterior. Por eso, parece que el canon volverá a donde estaba, si bien supongo que para gravar únicamente a aquellos dispositivos y soportes que puedan usarse para hacer copias privadas “puras” (y no cualquier tipo de reproducción, incluso las ilegales), ello en consonancia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como he dicho en muchas ocasiones, soy defensor del canon/compensación equitativa por copia privada, porque es un elemento necesario para que pueda existir este límite a los derechos exclusivos; es decir, sin compensación no puede haber copia privada, y como defiendo la existencia de ésta, entiendo que la remuneración es obligatoria. Por eso, espero que se aproveche esta oportunidad para establecer un sistema que:

– Realmente indemnice por las copias privadas realizadas y no por cualquier copia: Teniendo en cuenta que no es posible hacer copias, por ejemplo, de DVDs o Blu-Rays (porque tienen medidas tecnológicas que lo impiden), y que apenas se venden ya CDs (y por lo tanto no se hacen copias de ellos), el porcentaje de reproducciones dentro del 31.2 son mínimas. Las pocas copias privadas legales que se realizan pueden ser las de emisiones de TV en DVRs (como el iPlus o TiVO) o de canciones compradas en iTunes, cuando se transfieren a un smartphone. El resto, son copias no autorizadas, no sujetas a compensación y por tanto, perseguibles.

– Simplifique la disparatada Orden Ministerial de 2008, para establecer tarifas más sencillas, racionales, justificada a criterios puramente económicos, y que deje fuera a aquellos dispositivos que son idóneos para entornos empresariales y comerciales, y no domésticos (como los equipos con gran capacidad de copia).

Grave únicamente los soportes, y no así los dispositivos. Conozco la justificación de incluir el canon en ambos (repartir la compensación y que no se concentre sólo en el soporte -un CD-, sino también en el dispositivo -la grabadora de CDs-), pero donde realmente se realizan copias privadas es en el soporte, y poco sentido tiene gravar un dispositivo que, quizá, nunca se utilice o no se haga para hacer copias privadas. Por eso creo que aunque la cantidad sea un poco mayor, pero por motivos conceptuales únicamente debería gravarse el soporte, como ocurre en otros países.

– Establezca un procedimiento sencillo para que empresas y autónomos recuperen el gravamen soportado al adquirir cualquiera de estos soportes y dispositivos, por ejemplo, presentando las facturas de compra ante una entidad de gestión u oficina del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD).

– Suponga una gestión más racional de esta compensación, de forma centralizada y con mayor transparencia.

– Finalmente, que se explique sin demagogias qué es el canon, qué finalidad tiene, quiénes son los deudores, quiénes los acreedores y otras finalidades que cumple (como de fines asistenciales y promocionales de autores y artistas).

Sobre el segundo punto, de entidades de gestión, parece que el MECD quiere aumentar su facultad fiscalizadora (más bien creo que debería ejercitarla, sin más), aumentando la eficiencia de dichos entes. En este punto me gustaría recuperar las serie de post que hice en 2010 sobre las Entidades de Gestión (1, 2, 3 y 4), y en especial las conclusiones que incluía en el último, con unos puntos que creo que siguen estando de actualidad:

Evitar que se conviertan en inversores inmobiliarios con un dinero que debería ir íntegramente a sus socios,  y no a inversiones estratégicas.

Prohibición de competir con el sector privado en la producción y promoción de bienes culturales.

– Establecer acuerdos con el resto de entidades para favorecer la “ventanilla única”.

Mejorar su imagen pública, algo que SGAE está consiguiendo poco a poco.

– Y, sobre todo, dedicarse a recaudar, gestionar lo recaudado y a repartirlo entre sus socios según criterios objetivos.

Dejo para un próximo post otras mejoras que, desde mi punto de vista, se deberían incluir en la Ley de Propiedad Intelectual, aprovechando esta aparente renovación.

“Carmina o Revienta”, haciendo historia | Friday 6 July 2012

Hoy se estrena simultáneamente en Internet, TV, Cine y DVD “Carmina o Revienta”, la primera película del actor Paco León, siendo la primera película española que decide olvidarse de las tradicionales ventanas de explotación (Cine – VoD – Venta – TV de pago – TV en abierto…) para apostar por la multiplataforma, por la ubicuidad y por otra forma de explotar una obra cinematográfica.

Hace la friolera de 6 años, comentaba en el blog cómo Steven Soderbergh había decidido explotar su película “Bubble” de forma casi simultánea en los cines, por cable y DVD (por entonces, no había plataformas online de explotación de cine). Este experimento no le salió bien del todo a los multimillonarios Mark Cuban y a Togg Wagner (que fueron quienes financiaron la operación) porque no pudieron cubrir costes, pero en cualquier caso sirvió como buen experimento.

Dos años más tarde, en octubre de 2008, daba cuenta de que Filmin había creado una sala de cine virtual para explotar la película española “Tiro en la Cabeza”, de Jaime Rosales (la revelación ese año en los Goya), para lo cual tuvo que pedir un permiso especial al Ministerio de Cultura para saltarse esa anacrónica limitación que establecía una Orden Ministerial, que decía que una película no podía estar en el mercado doméstico antes de 4 meses después de su estreno, y ello para poder conseguir las ayudas del ICAA.

Ahora es Paco León quien da un paso más hacia el cambio de la industria, estrenando su ópera prima en todas las plataformas posibles, y a precios más que asequibles: VoD a partir de 1.95 €; DVD a 5,99 €; y el cine a 8 € (a esta hora, hay unas 25 personas para los cines Ideal). Esta iniciativa, que tanta publicidad le está dando a la película (con el consiguiente ahorro en marketing), se ha podido hacer por el reducido coste de la película, por la determinación del productor (a pesar de las amenazas de los exhibidores) y por la buena crítica que ha recibido. Es indudable que esta fórmula no es aplicable a otra de las películas que se estrena hoy, como “The Amazing Spider-Man”, o a películas que no tienen el gancho de un actor tan de moda, pero lo importante es que demuestra que hay otra forma de hacer las cosas y que no hay que seguir en todos los casos la estática explotación basada en ventanas.

Espero que no pase tanto tiempo hasta ver otra película que sigue este mismo camino. La evolución se está consiguiendo poco a poco; primero suprimiendo absurdas imposiciones legales para películas que obtienen ayudas públicas, y después con iniciativas que demuestran que se puede ser creativo.

Probablemente, en unos años, podamos ver en nuestra casa una película que se está estrenando en los cines (quizá no a 1,95 €, pero sí a 10 ó 15 €), y será gracias a aventureros como Paco León, que ha demostrando determinación y coraje.

Os dejo que voy a ver la película en Filmin.

 

 

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