La reventa de MP3 o el Derecho de Agotamiento en el entorno digital

Hoy han publicado varios medios de comunicación la noticia de que un juez de Nueva York ha considerado que el sitio web ReDigi, dedicado a la reventa de canciones compradas previamente en iTunes, infringe los derechos de propiedad intelectual del demandante, Capitol Records. Los titulares son dispares y engañosos; desde el «La música usada también paga ‘derechos de autor‘» de El Paí­s, hasta el «Un Tribunal de EE.UU. prohí­be la reventa de música digital«. Lo cierto es que si leemos la sentencia, el caso es más interesante de lo que pudiera parecer en un primer momento y se une a otras resoluciones recientes en relación al «Derecho de Agotamiento».

La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magní­fica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podrí­amos llegar a concluir que es un «caso de libro», aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debí­a instalarse un programa (el «Media Manager» de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podí­an venderse en ReDigi, no así­ los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legí­timo o ilegí­timo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se habí­a quedado con una copia del archivo que habí­a vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponí­a una copia de archivos, sino una «migración» del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistí­a en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podrí­a aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

• Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta fí­sico) de Internet, llegando a afirmar que «it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet», para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
• Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte fí­sico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutí­a que en sus redes se producí­a este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
• Comunicación Pública (performance and display rights): especí­ficamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podí­a invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

• Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplí­a ninguno de los cuatro requisitos que debí­a satisfacer).

• First Sale: Llegamos aquí­ al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tení­a que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tení­an la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato fí­sico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

  El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de «fair use defense», en vez de «first sale defense«) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

  En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilí­citas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lí­cita («lawfully made under this title»). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producí­an en su plataforma), así­ como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí­ está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes fí­sicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artí­culo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.