{"id":1247,"date":"2018-11-21T09:03:02","date_gmt":"2018-11-21T07:03:02","guid":{"rendered":"http:\/\/www.interiuris.com\/blog\/?p=1247"},"modified":"2018-11-21T09:03:02","modified_gmt":"2018-11-21T07:03:02","slug":"un-nuevo-estandar-de-responsabilidad-en-internet","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.interiuris.com\/blog\/un-nuevo-estandar-de-responsabilidad-en-internet\/","title":{"rendered":"Un Nuevo Est\u00e1ndar de Responsabilidad en Internet"},"content":{"rendered":"

En el anterior post hablaba de las novedades de la nueva\u00a0propuesta de directiva sobre Derechos de Propiedad Intelectual en el Mercado \u00ed\u0161nico Digital<\/a>\u00a0y en este pretendo concentrarme en el pol\u00e9mico art\u00ed\u00adculo 13<\/strong> de la misma, en el que se establecen obligaciones a los titulares de plataformas online donde sus usuarios comparten contenidos (en muchas ocasiones, de terceros), como YouTube o Facebook.<\/p>\n

Hace m\u00e1s de dos d\u00e9cadas, cuando se discut\u00ed\u00ada a nivel legislativo la responsabilidad que deb\u00ed\u00adan tener los prestadores de servicios de alojamiento (empresas de hosting) de Internet, se lleg\u00f3 a una soluci\u00f3n que ha estado aplic\u00e1ndose hasta ahora. Aunque algunos abogaban porque estas empresas tuviesen responsabilidad por toda la informaci\u00f3n subida en sus plataformas (tanto por ellos mismos como por sus propios usuarios) y otros ninguna responsabilidad, finalmente la soluci\u00f3n fue (afortunadamente) distinta para as\u00ed\u00ad no dificultar el desarrollo de una Sociedad de la Informaci\u00f3n incipiente.<\/p>\n

De esta forma, durante los casi primeros 20 a\u00f1os de Internet, el r\u00e9gimen que ha operado ha sido el de exenci\u00f3n de responsabilidad del ISP cuando se cumpl\u00ed\u00adan 3 requisitos<\/strong>:<\/p>\n

    \n
  1. Los datos deb\u00ed\u00adan haber sido proporcionados por los destinatarios<\/strong> del servicio (es decir, sus usuarios).<\/li>\n
  2. Los ISPs no deb\u00ed\u00adan tener \u00abconocimiento efectivo\u00bb<\/strong> de que la informaci\u00f3n almacenada es il\u00ed\u00adcita o de que lesiona derechos de terceros.<\/li>\n
  3. En caso de tener dicho conocimiento (por cualquier medio, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia patria y comunitaria), deb\u00ed\u00adan actuar con diligencia<\/strong> para retirar o imposibilitar el acceso al contenido.<\/li>\n<\/ol>\n

    Este r\u00e9gimen ha funcionado con relativa solvencia durante estos a\u00f1os, principalmente gracias al Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea y a los tribunales nacionales, que han ido aumentando paulatinamente el grado de responsabilidad de los ISPs<\/strong>\u00a0por las infracciones de sus usuarios, sobre todo cuando ten\u00ed\u00adan un rol activo en la misma o pod\u00ed\u00adan haberla evitado razonablemente.<\/p>\n

    <\/p>\n

    No obstante, los titulares de derechos de propiedad intelectual (principalmente) llevan a\u00f1os presionando para involucrar a estas plataformas en la supervisi\u00f3n de los contenidos que se suben a sus plataformas, incluso sosteniendo que deb\u00ed\u00adan realizar un filtrado previo<\/strong> de cada informaci\u00f3n subida en ellas, para evitar que fuesen obras o prestaciones de terceros.<\/p>\n

    Sobre esta premisa, el legislador europeo est\u00e1 tratando de ponderar los intereses de los gigantes del entretenimiento y las no menos mastod\u00f3nticas empresas tecnol\u00f3gicas, tratando de establecer, a la postre, un nuevo r\u00e9gimen de responsabilidad de estas \u00faltimas<\/strong>, pero no respecto a cualquier infracci\u00f3n de derechos por terceros, sino \u00fanicamente de derechos de propiedad intelectual.<\/p>\n

    En la anterior propuesta de directiva, el art\u00ed\u00adculo 13\u00a0obligaba a los ISPs a llegar a acuerdos de cooperaci\u00f3n<\/strong> con los titulares de derechos para, conjuntamente, adoptar medidas para evitar que la disponibilidad de obras y prestaciones de dichos titulares. Una de estas medidas era, por ejemplo (pero no obligatoriamente) un sistema de filtrado parecido al Google Content ID de YouTube<\/strong>, que funciona relativamente bien para todas las partes. Sin embargo, la propuesta caus\u00f3 un fuerte rechazo, no solo por los que ya la cumpl\u00ed\u00adan (como Google) sino por peque\u00f1as y medianas plataformas, que no dispon\u00ed\u00adan ni de la tecnolog\u00ed\u00ada ni de los recursos econ\u00f3micos para hacer frente a tal obligaci\u00f3n.<\/p>\n

    La nueva propuesta es mucho m\u00e1s compleja<\/strong>, fruto de las presiones y tensiones que est\u00e1 generando este art\u00ed\u00adculo 13, que en la \u00faltima redacci\u00f3n dice lo siguiente:<\/p>\n

      \n
    1. Los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en l\u00ed\u00adnea (es decir, no cualquier alojador de contenido sino aquel que tenga herramientas espec\u00ed\u00adficas para compartir m\u00fasica, videos, fotograf\u00ed\u00adas, etc.) deben celebrar\u00a0acuerdos de licencia justos y adecuados<\/strong> con los titulares de derechos porque, dicen, \u00abrealizan un acto de comunicaci\u00f3n al p\u00fablico<\/em>\u00ab.Como dec\u00ed\u00ada en el anterior post, llevamos a\u00f1os viendo c\u00f3mo el TJUE est\u00e1 cuasi-legislando en materia de propiedad intelectual, estableciendo nuevos est\u00e1ndares en materia de derechos de autor. Ahora es el legislador quien se mete a juzgador, afirmando de manera taxativa que estas plataformas (no sus usuarios) realizan actos de comunicaci\u00f3n p\u00fablica, algo, como digo, que hubiese sido m\u00e1s propio del TJUE.<\/li>\n
    2. En tales acuerdos, las partes deber\u00e1n establecer el r\u00e9gimen de responsabilidad de los ISPs<\/strong> por los contenidos subidos por sus usuarios, siempre que los mismos act\u00faen sin fines comerciales. Dif\u00ed\u00adcil me parece que en un contrato las partes acuerden en qu\u00e9 circunstancias una de ellas ser\u00e1 responsable por actos de terceros y las consecuencias de tal acci\u00f3n, sobre todo por la casu\u00ed\u00adstica que se puede generar.<\/li>\n
    3. En los casos en que los titulares de derechos no deseen celebrar acuerdos de licencias, ambas partes deben cooperar de buena fe para garantizar que las obras o dem\u00e1s prestaciones protegidas no autorizadas no se encuentren disponibles dentro de sus servicios<\/strong>.<\/li>\n
    4. Los ISPs deben, adem\u00e1s, establecer mecanismos \u00e1giles<\/strong> para que los usuarios puedan \u00abrecurrir\u00bb cualquier retirada de contenido, ya sea porque este es leg\u00ed\u00adtimo o porque est\u00e9 acogido a alg\u00fan l\u00ed\u00admite o excepci\u00f3n, reclamaci\u00f3n que ser\u00e1 objeto de revisi\u00f3n humana y posible an\u00e1lisis por un organismo independiente. Ya he hablado aqu\u00ed\u00ad<\/a> sobre c\u00f3mo se desarrollan hoy en d\u00ed\u00ada este tipo de mecanismos, con muy poca transparencia<\/strong>, por lo que este punto es m\u00e1s que bienvenido y ojal\u00e1 se aplique tanto para reclamaciones en materia de propiedad intelectual, como de cualquier otro derecho.<\/li>\n<\/ol>\n

      Esta propuesta tambi\u00e9n est\u00e1 generando much\u00ed\u00adsimas pol\u00e9mica y personalmente creo que no es correcta<\/strong>, ya no solo por calificar actos (lo cual corresponde a los tribunales) y caer en contradicciones (obligar a celebrar acuerdos en el 13.1, para, en el 13.2.bis, permitir lo contrario -lo primero no tiene sentido ya que impon\u00ed\u00ada una suerte de \u00ablicencia obligatoria\u00bb, poco congruente con la capacidad de disposici\u00f3n de los derechos por los titulares de los mismos), sino porque es excesivamente gen\u00e9rica<\/strong> y a buen seguro que ser\u00ed\u00ada desarrollada de manera muy desigual por cada Estado Miembro.<\/p>\n

      Mi propuesta (para esta Directiva de Derechos de Autor y tambi\u00e9n para la 2000\/31\/CE) ser\u00ed\u00ada diferente.<\/p>\n

      Ya no estamos en la Internet inmadura de 1996 que hab\u00ed\u00ada que desarrollar, sino que tanto las acciones que podemos realizar en la Red, como las consecuencias que ello acarrea est\u00e1n muy definidas. Adem\u00e1s, tecnol\u00f3gica y empresarialmente, estamos mucho m\u00e1s desarrollados, con protocolos t\u00e9cnicos y corporativos mucho m\u00e1s maduros, que impiden minimizar la infracci\u00f3n de derechos en el seno de una sociedad.<\/p>\n

      Desde mi punto de vista, el art\u00ed\u00adculo 13 de la propuesta de directiva deber\u00ed\u00ada apostar por el principio de Accountability o Responsabilidad Proactiva<\/strong><\/a> (que ya aparece en el RGPD y que ha sido bien acogido por las empresas porque se ajusta bien a sus pol\u00ed\u00adticas de Compliance y de Responsabilidad Social Corporativa). Ello implicar\u00ed\u00ada que cada\u00a0ISP debe ser proactivo (y poder demostrarlo) para evitar que haya infracciones<\/strong> de derechos de propiedad intelectual en sus redes y siempre que pueda probar dicha proactividad, no incurrir\u00ed\u00ada en responsabilidad por las actuaciones de sus usuarios.\u00a0Esta responsabilidad puede ser:<\/p>\n

      \u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Adquirir licencias, como establece la actual propuesta.<\/p>\n

      \u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Establecer protocolos internos para evitar las infracciones.<\/p>\n

      \u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Establecer sistemas de detecci\u00f3n y filtrado autom\u00e1tico de contenidos, como dec\u00ed\u00ada la anterior versi\u00f3n de la Directiva.<\/p>\n

      \u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Negociar y cooperar con los titulares de derechos.<\/p>\n

      \u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Contratar a mil personas para tener este comportamiento proactivo.<\/p>\n

      \u00b7\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 O cualquier otra medida que estime conveniente y que luego tendr\u00e1 que justificar para demostrar que, razonablemente, realiz\u00f3 cuanto estaba en su mano para evitar una o miles de infracciones.<\/p>\n

      Creo que apostar por la cooperaci\u00f3n entre afectados es un tanto ingenuo porque quiz\u00e1 no consigan llegar a acuerdos por tener intereses enfrentados, mientras que, por el contrario, este principio de Accountability es mucho m\u00e1s adecuado por el estado de madurez de Internet y porque permitir\u00ed\u00ada que cada ISP decidiese qu\u00e9 medida se adapta mejor a sus caracter\u00ed\u00adsticas<\/strong> por tama\u00f1o, servicio ofrecido, tipo de contenido, etc.<\/p>\n

      En el sector tecnol\u00f3gico estamos acostumbrados a que los operadores anuncien que ofrecen un producto o servicio \u00abas is<\/em>\u00ab, sin ninguna garant\u00ed\u00ada ni responsabilidad, pero la realidad y la madurez de la tecnolog\u00ed\u00ada obliga a dar niveles de servicio cada vez m\u00e1s exigentes y, claro est\u00e1, que los operadores de Internet deban involucrarse de forma proactiva y desde una perspectiva empresarial, en evitar que se infrinjan derechos de terceros.<\/p>\n

      Esta es una mera propuesta, m\u00e1s flexible y abierta que las actuales, que deber\u00ed\u00ada ser desarrollada para ayudar a las empresas a establecer dichos protocolos, pero creo que es un punto de partida mucho m\u00e1s adecuado por el estado actual de Internet y de la Sociedad de la Informaci\u00f3n. Nos estamos preparando para los pr\u00f3ximos 15 o 20 a\u00f1os de Internet, por lo que el r\u00e9gimen de responsabilidad debe evolucionar y, para que Europa no sea menos competitiva que otros mercados, debe hacerlo siguiendo est\u00e1ndares empresariales internacionales, como lo es el Principio de Accountability.<\/p>\n\n

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