He estado casi diez d\u00ed\u00adas sin escribir un post por diferentes motivos, aunque los principales han sido el absoluto desbordamiento de trabajo en el que me hallo inmerso en la actualidad, y la desilusi\u00f3n que he tenido (y tengo) por mantener este blog despu\u00e9s de ver en algunas p\u00e1ginas web determinadas manifestaciones contra mi persona por el mero hecho de pensar de forma diferente a determinadas tendencias.<\/p>\n
Lo cierto es que no pensaba escribir sobre el caso Sharemula que tanto ha dado que hablar esta semana en la blogosfera; no ve\u00ed\u00ada qu\u00e9 sentido ten\u00ed\u00ada dar mi opini\u00f3n sobre un tema tan conflictivo, para qu\u00e9 serv\u00ed\u00ada crear debate si con un poco de suerte, lo m\u00e1ximo que pod\u00ed\u00ada conseguir eran nuevas declaraciones con tonos despectivos. A pesar de ello, tres personas del entorno jur\u00ed\u00addico me han animado a escribir algo sobre el tema y aun con el peligro de ver mi tiempo malgastado, he decidido exponer al menos algunas reflexiones.<\/p>\n
Lo primero decir que ni he sido parte en esta causa ni trabajo de forma directa o indirecta con ninguna de las mismas. Aunque trabajo en un despacho de abogados prestando asesoramiento y defensa jur\u00ed\u00addica a productoras, discogr\u00e1ficas, autores, artistas y desarrolladores de software, ninguno de ellos me paga para que yo escriba defendiendo seg\u00fan sus intereses, por lo que asumo completamente todas las manifestaciones que haga en \u00e9ste o en cualquier otro post o art\u00ed\u00adculo<\/strong> (y esto sirva de disclaimer para aquellos que han manifestado que mi voz proven\u00ed\u00ada de la Industria).<\/p>\n Entrando en el tema del post en s\u00ed\u00ad, y dado que lo he titulado reflexiones, creo conveniente dividirlo en apartados para facilitar la exposici\u00f3n del asunto y su lectura (siento si el post me queda excesivamente largo):<\/p>\n – Como sabr\u00e1n los lectores, un magistrado ha decretado el sobreseimiento libre<\/a><\/u> de los imputados por el caso Sharemula.com<\/a><\/u><\/strong>, p\u00e1gina donde se facilitaban enlaces (elinks) hacia la red ed2k (emule, edonkey, etc.) para descargarse pel\u00ed\u00adculas, software, discos y en general obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Esta web, al igual que otras, no almacenaba archivos; simplemente facilitaba el enlace que ejecutaba la descarga a trav\u00e9s de los programas que he mencionado anteriormente.<\/p>\n Estoy absolutamente en contra de este tipo de p\u00e1ginas web<\/strong> y de que una sociedad que pretenda meterse de lleno en la llamada \u00absociedad de la informaci\u00f3n\u00bb, defienda y ampare la creaci\u00f3n de servicios que fomenten el parasitismos de aquellos que viven y se lucran del trabajo realizado (literalmente) por miles de personas (os invito a ver \u00ed\u00adntegramente los cr\u00e9ditos de una pel\u00ed\u00adcula para comprobar el enorme trabajo que hay detr\u00e1s de ella). La defensa de p\u00e1ginas de este tipo hace un flaco favor a una sociedad que debe aspirar a incentivar la creaci\u00f3n y el respeto del trabajo ajeno<\/strong>, en vez de defender y alabar a determinadas personas que obtienen cuantiosos rendimientos econ\u00f3micos gracias a una industria desprestigiada y, no lo niego, que no encuentra \u00absu sitio\u00bb en la nueva era digital.<\/p>\n – He criticado en numerosas ocasiones la estrategia de la industria espa\u00f1ola en relaci\u00f3n al P2P y a la pirater\u00ed\u00ada<\/strong>; por querer obtener sentencias ejemplarizantes, est\u00e1n consiguiendo resoluciones judiciales que est\u00e1n haciendo no s\u00f3lo crear jurisprudencia en su contra, sino perder el respeto de la opini\u00f3n p\u00fablica. El Derecho Penal y los Tribunales de este orden deber\u00ed\u00adan dejarse \u00fanicamente para casos especialmente graves y aunque creo en la Propiedad Intelectual y creo que \u00e9sta es un bien jur\u00ed\u00addico que se debe proteger, tambi\u00e9n opino que su defensa puede venir perfectamente a trav\u00e9s de los Tribunales de lo Civil (o Mercantil), dejando la jurisdicci\u00f3n penal para casos muy graves, generalmente con mafias organizadas. Adem\u00e1s, por alguna extra\u00f1a raz\u00f3n que no acabo de comprender, los jueces son cada vez m\u00e1s reacios a aplicar unas leyes penales que dicen lo que dicen y son lo que son<\/strong>; se puede estar m\u00e1s o menos a favor de ellas, pero si el C\u00f3digo Penal recoge un determinado tipo, no tiene sentido aplicar principios abstractos para interpretar la norma a su antojo.<\/p>\n – Entrando de lleno en el tema de los enlaces en Internet (links)<\/strong>, lo cierto es que no tengo una postura firme y concluyente (no voy a enga\u00f1ar a nadie); creo que los enlaces son un fen\u00f3meno complejo as\u00ed\u00ad que mi punto de vista podr\u00ed\u00ada cambiar si cualquiera me ofrece unos fundamentos s\u00f3lidos en uno u otro sentido.<\/p>\n La acusaci\u00f3n en este caso (la Industria)\u00a0 intent\u00f3 arg\u00ed\u00bcir que los demandados realizaban actos de comunicaci\u00f3n p\u00fablica<\/strong> al ordenar y disponer en su p\u00e1gina web enlaces que permit\u00ed\u00adan a sus usuarios acceder a obras protegidas sin previa distribuci\u00f3n de ejemplares de la obra (art. 20 LPI), mientras que la defensa de los imputados sostuvo que los enlaces s\u00f3lo \u00abfacilitaba una direcci\u00f3n<\/strong> donde se puede descargar la obra (algo similar a un anuncio en un peri\u00f3dico)\u00bb, siendo el usuario el que activa la descarga.<\/p>\n Hace poco estuvimos discutiendo varios compa\u00f1eros de profesi\u00f3n (y de \u00e1rea de especializaci\u00f3n) si un enlace<\/strong> (m\u00e1s all\u00e1 de la Ley de los Servicios de la Informaci\u00f3n), puede suponer una infracci\u00f3n de derechos de propiedad intelectual<\/strong>, y hab\u00ed\u00ada disparidad de opiniones. Desde mi punto de vista s\u00ed\u00ad<\/strong>. El art\u00ed\u00adculo 20 LPI dice literalmente:<\/p>\n Se entender\u00e1 por comunicaci\u00f3n p\u00fablica todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribuci\u00f3n de ejemplares a cada una de ellas.<\/em><\/p><\/blockquote>\n La palabra \u00abacto\u00bb<\/strong> es clave aqu\u00ed\u00ad ya que, haciendo una interpretaci\u00f3n amplia de la cobertura de esta palabra, podemos comprobar c\u00f3mo la actividad de colocar en una web links hacia archivos protegidos por propiedad intelectual (se hallen donde se hallen), podr\u00ed\u00ada suponer ese \u00abacto\u00bb del que habla la ley (y digo \u00abpodr\u00ed\u00ada\u00bb porque espero argumentaci\u00f3n en contrario). Es decir, una persona, al poner un elink hacia una pel\u00ed\u00adcula de reciente estreno, estar\u00ed\u00ada realizando un acto por el que una pluralidad de personas (miles de usuarios de Internet), pueden tener acceso a la obra (acceso realizado a trav\u00e9s del programa eMule), sin previa distribuci\u00f3n de ejemplares (no hay soporte f\u00ed\u00adsico de por medio).<\/p>\n Puede que la redacci\u00f3n de este art\u00ed\u00adculo de la LPI sea err\u00f3nea y que este concepto de comunicaci\u00f3n p\u00fablica se deba limitar a los actos que s\u00ed\u00ad describe el 20.2 (representaciones, exhibiciones, emisiones, proyecciones, exposiciones, puestas a disposici\u00f3n…), pero la realidad es que la enumeraci\u00f3n de actos que realiza el punto 2 es meramente ejemplificativa<\/strong> y en ning\u00fan momento \u00abnumerus clausus\u00bb. Este punto 2 comienza diciendo que \u00abEspecialmente, son actos de comunicaci\u00f3n p\u00fablica…\u00bb, dando cabida a actos no recogidos a continuaci\u00f3n. Quiz\u00e1 ser\u00ed\u00ada id\u00f3neo definir qu\u00e9 actos se pueden considerar como \u00abcomunicaci\u00f3n p\u00fablica\u00bb, incluso si tomamos en consideraci\u00f3n los actos descritos en el punto 2, podr\u00ed\u00ada considerar que el hecho de poner enlaces en una web no tendr\u00ed\u00ada cabida en ninguno de ellos, pero como dije anteriormente la realidad es bien diferente<\/strong>.<\/p>\n – Como he manifestado, el tema de los enlaces es peliagudo. T\u00e9cnicamente no hay diferencia entre incluir un enlace en una web<\/strong> que lleve a una canci\u00f3n almacenada en un servidor ajeno, a incorporar un enlace hacia un v\u00ed\u00addeo almacenado en YouTube<\/strong> que permita ver dicho v\u00ed\u00addeo embebido en la propia web. Mientras que en el primero de los casos podr\u00ed\u00ada discutirse si existe un acto de comunicaci\u00f3n p\u00fablica, en el segundo (el caso del v\u00ed\u00addeo de YouTube), no habr\u00ed\u00ada mucha discusi\u00f3n en pensar que a trav\u00e9s de la web se est\u00e1 exhibiendo (poniendo a disposici\u00f3n) una obra protegida seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00ed\u00adculo 20.2 LPI. Por lo tanto \u00bfUn mismo hecho, seg\u00fan su plasmaci\u00f3n exterior, deber\u00ed\u00ada acarrear diferentes consecuencias jur\u00ed\u00addicas?<\/strong> Dejo ah\u00ed\u00ad la pregunta.<\/p>\n – Me preocupa tambi\u00e9n el punto CUARTO del auto, que dice literalmente:<\/p>\n CUARTO.- Es un criterio generalizado actualmente que la actividad de descarga de archivos a trav\u00e9s de Internet no es constitutiva de delito, no s\u00f3lo porque es una actividad generalizada y de la que no existe precedente judicial alguno condenatorio sino porque parte de la doctrina as\u00ed\u00ad lo entiende. Baste referir el criterio de la Circular 1\/2006 de la Fiscal\u00ed\u00ada General del Estado para poner de relevancia esa circunstancia.<\/em><\/p><\/blockquote>\n No estoy de acuerdo en que el intercambio de archivos sin \u00e1nimo de lucro deba constituir un il\u00ed\u00adcito penal, aunque tambi\u00e9n discrepo con el magistrado sobre la existencia de ese \u00abcriterio generalizado\u00bb<\/strong> que demuestra que la descarga de archivos a trav\u00e9s de Internet no es delito, y a\u00fan menos porque \u00e9sta sea una \u00abactividad generalizada\u00bb (otra actividad generalizada es el hurto de peque\u00f1os art\u00ed\u00adculos en grandes almacenes -estos pierden anualmente millones de euros por este tipo de robos-, y no por eso nadie discute sobre la ilegalidad del acto). Adem\u00e1s, \u00bfde qu\u00e9 parte de la doctrina habla el magistrado?<\/strong> Toda la doctrina jur\u00ed\u00addica de nuestro pa\u00ed\u00ads considera il\u00ed\u00adcito civil el intercambio de archivos (basta leer textos de Bercovitz, Delgado Porras, S\u00e1nchez Aristi, Garrote, Esteve Pardo, etc.), aunque sigue habiendo discusi\u00f3n sobre si podr\u00ed\u00ada constituir il\u00ed\u00adcitos penales.<\/p>\n No quiero extenderme m\u00e1s en este post; me guardo varias reflexiones en el tintero para exponerlas, si proceden, en las opiniones y comentarios que dej\u00e9is a continuaci\u00f3n.<\/p>\n\n