{"id":526,"date":"2009-03-21T13:58:05","date_gmt":"2009-03-21T12:58:05","guid":{"rendered":"http:\/\/www.interiuris.com\/blog\/?p=526"},"modified":"2009-03-26T10:54:47","modified_gmt":"2009-03-26T09:54:47","slug":"el-presente-y-futuro-legal-de-la-publicidad-audiovisual","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.interiuris.com\/blog\/el-presente-y-futuro-legal-de-la-publicidad-audiovisual\/","title":{"rendered":"El presente y futuro legal de la publicidad audiovisual"},"content":{"rendered":"

El mi\u00e9rcoles estuve comiendo con Gonzalo<\/a>, desmenuzando (como siempre) la industria del cine y de la televisi\u00f3n, conjugando sus ideas de consultor con las m\u00ed\u00adas de abogado. Los tiempos que estamos viviendo son realmente apasionantes, pero m\u00e1s lo ser\u00e1n los pr\u00f3ximos a\u00f1os, una vez se hayan popularizado los PVRs y los discos duros multimedias (en mi caso y desde hace algo m\u00e1s de seis meses, rara vez veo televisi\u00f3n en directo gracias al iPlus); pero claro, este cambio en la forma de consumo contrasta con una legislaci\u00f3n anclada en el pasado<\/strong>, en la prohibici\u00f3n de la publicidad subliminal y encubierta y en una directiva que no sabemos c\u00f3mo se transpondr\u00e1 en nuestro pa\u00ed\u00ads.<\/p>\n

Vayamos por partes.<\/p>\n

El T\u00ed\u00adtulo II de la Ley General de Publicidad<\/a> (de 1988) habla de la Publicidad Il\u00ed\u00adcita, considerando como prohibida, entre otras, a la publicidad subliminal<\/strong>, defini\u00e9ndola el art\u00ed\u00adculo 7<\/a> de esta ley como aquella que mediante t\u00e9cnicas de producci\u00f3n de est\u00ed\u00admulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o an\u00e1logas, pueda actuar sobre el p\u00fablico destinatario sin ser conscientemente percibida<\/em>. Adem\u00e1s, el art\u00ed\u00adculo 9.2 de la Ley 25\/1994<\/a> (con el largo t\u00ed\u00adtulo de \u00abpor la que se incorpora al Ordenamiento Jur\u00ed\u00addico Espa\u00f1ol la Directiva 89\/552\/CEE, sobre la coordinaci\u00f3n de Disposiciones Legales, Reglamentarias y Administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusi\u00f3n Televisiva\u00bb) declara igualmente prohibida la publicidad y la televenta <\/em>encubiertas<\/strong>.<\/p>\n

Estas dos disposiciones legales no intentan m\u00e1s que prohibir <\/strong>de alguna forma, entre otros, el <\/strong>product placement<\/strong> <\/em>(emplazamiento de producto, con menci\u00f3n, manipulaci\u00f3n o posicionamiento), dejando espacio \u00fanicamente a la publicidad m\u00e1s tradicional. Las sanciones por hacer algo que es pr\u00e1ctica habitual del sector pueden llegar hasta los 600.000 \u00e2\u201a\u00ac y la suspensi\u00f3n o revocaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n para prestar servicios de televisi\u00f3n, algo que a d\u00ed\u00ada de hoy no ha ocurrido. A la hora de la verdad, las productoras meten publicidad en sus programas de forma m\u00e1s o menos disimulada y rezan para que no les sancionen<\/strong>.<\/p>\n

As\u00ed\u00ad que, si est\u00e1 prohibido este tipo de publicidad \u00bfd\u00f3nde est\u00e1 el truco?<\/strong> Las entidades de radiodifusi\u00f3n, ante un procedimiento sancionador, acuden inevitablemente a la definici\u00f3n que el art\u00ed\u00adculo 3.d) de la Ley 25\/1994<\/a> hace de la \u00abpublicidad encubierta<\/strong>\u00ab, que dice que es aquella que suponga la presentaci\u00f3n verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y que tenga, por intenci\u00f3n del operador de televisi\u00f3n<\/strong>, prop\u00f3sito publicitario y pueda inducir al p\u00fablico a error en cuanto a su naturaleza. <\/em>Adem\u00e1s, ese mismo art\u00ed\u00adculo dice a continuaci\u00f3n que existir\u00e1 intencionalidad cuando se haga a cambio de una remuneraci\u00f3n<\/strong>, cualquiera sea su naturaleza.<\/p>\n

El argumento de las cadenas de televisi\u00f3n<\/strong>, que son quienes pueden ser sancionadas por la Secretar\u00ed\u00ada de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informaci\u00f3n, es que ellas se limitan a emitir la lata<\/em> entregada por una productora, que es quien tiene control sobre el contenido de una serie o de un programa de televisi\u00f3n<\/strong>, por lo que no se cumple la intencionalidad del operador de televisi\u00f3n <\/em>que exige la Ley, m\u00e1xime cuando no son ellas las que reciben esa remuneraci\u00f3n que mencion\u00e9 antes. Aunque este argumento no se lo cree nadie porque es por todos sabido el control editorial que ejercen las televisiones sobre sus programas, a veces cuela y consiguen minorar o incluso eludir la sanci\u00f3n.<\/p>\n

Desde un punto de vista m\u00e1s comercial, la crisis tambi\u00e9n est\u00e1 afectando a la industria televisiva; en el \u00faltimo a\u00f1o, las cadenas han recortado dr\u00e1sticamente los presupuesto de sus producciones, especialmente en series de ficci\u00f3n, teniendo las productoras que acudir (ahora m\u00e1s que nunca) al product placement<\/em> para hacer rentable una producci\u00f3n. Si esto lo unimos al cambio de h\u00e1bitos de consumo, la importancia del emplazamiento de producto ser\u00e1 clave para el sostenimiento de una industria que depende de una publicidad<\/strong> que no sabremos c\u00f3mo se colar\u00e1 en los hogares dentro de unos a\u00f1os.<\/p>\n

Gonzalo contaba en su \u00faltimo post<\/a> el caso de Estonia, que hab\u00ed\u00ada recibido una advertencia de la Comisi\u00f3n<\/a> por no cumplir las normas de la Uni\u00f3n Europea, en especial la Directiva de Televisi\u00f3n sin Fronteras<\/a> (que desde la modificaci\u00f3n de 2007 se llama Audiovisual Media Services Directive<\/a>, <\/em>para no limitarse a la radiodifusi\u00f3n televisiva y abarcar tambi\u00e9n al m\u00f3vil o a Internet<\/strong>). La Comisi\u00f3n entiende que las entidades de radiodifusi\u00f3n estonios han incumplido esta directiva, al no incluir dentro del m\u00e1ximo de 12 minutos de publicidad por hora<\/strong>, las menciones \u00abprograma patrocinado por…\u00bb, discrepando el gobierno estonio, que entiende que tales espacios no entran dentro de tal c\u00f3mputo. Desde mi punto de vista, y aunque el art\u00ed\u00adculo 1.i) de la Directiva deja poco margen para que algo no sea considerado \u00abpublicidad televisiva\u00bb, el nuevo art\u00ed\u00adculo 18.2<\/a> excluye de ese 20% m\u00e1ximo de publicidad a los anuncios de patrocinio y al product placement<\/em>. En cualquier caso, coincido con Gonzalo en que se est\u00e1n peleando por un tipo de publicidad que si bien no se eliminar\u00e1 completamente, s\u00ed\u00ad reducir\u00e1 su importancia en los pr\u00f3ximos a\u00f1os<\/strong>.<\/p>\n

Esta directiva tan mala puede traer algo de esperanza a un sector que depender\u00e1 irremediablemente del emplazamiento de producto y de nuevas formas de publicidad, al establecer ciertas reglas para la permisividad de este tipo de publicidad. El art\u00ed\u00adculo 3 octies prohibe, como norma general, el emplazamiento de producto<\/strong>, aunque posteriormente permite a los Estados Miembros su admisi\u00f3n en:<\/strong><\/p>\n

– obras cinematogr\u00e1ficas, pel\u00ed\u00adculas y series [excepto los programas infantiles] realizadas para servicios de comunicaci\u00f3n audiovisual, programas deportivos y programas de entretenimiento, o<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>– los casos en que no se produce ning\u00fan pago, sino \u00fanicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, como las ayudas materiales a la producci\u00f3n o los premios, con miras a su inclusi\u00f3n en un programa.<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>…<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>Los programas que contengan emplazamiento de producto observar\u00e1n, al menos, todos los requisitos siguientes:<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>a) bajo ninguna circunstancia se podr\u00e1 influir en su contenido<\/span> y, en el caso de las radiodifusiones televisivas, en su horario de programaci\u00f3n de manera que se vea afectada la responsabilidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicaci\u00f3n;<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>b) no incitar\u00e1n directamente a la compra<\/span> o arrendamiento de bienes o servicios, en particular mediante referencias de promoci\u00f3n concretas a dichos bienes o servicios;<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>c) no dar\u00e1n una prominencia indebida<\/span> a los productos de que se trate;<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>d) los espectadores deber\u00e1n ser claramente informados de la existencia emplazamiento de producto<\/span>. Los programas que contengan emplazamiento de producto deber\u00e1n estar debidamente identificados al principio y al final del programa, as\u00ed\u00ad como cuando el programa se reanude tras una pausa publicitaria, con el fin de evitar toda confusi\u00f3n al espectador.<\/a><\/em><\/p>\n

<\/a><\/em>Excepcionalmente, los Estados miembros podr\u00e1n optar por no exigir las prescripciones establecidas en la letra d) siempre que el programa de que se trate no haya sido ni producido ni encargado por el propio prestador del servicio de comunicaci\u00f3n o una empresa filial de este \u00faltimo.<\/a><\/em><\/p><\/blockquote>\n

Estas imprecisas y vagas reglas ofrecen cierto margen a las productoras y a las cadenas de televisi\u00f3n, pero habr\u00e1 que ver c\u00f3mo nuestro paternalista Estado las transpone a nuestro ordenamiento jur\u00ed\u00addico, lo cual deber\u00e1 hacer antes del 19 de diciembre de este a\u00f1o<\/strong>. Aunque la base de esta nueva regulaci\u00f3n ha sido muy criticada en este sector, yo s\u00ed\u00ad creo en la pertinencia de la misma. Si queremos crear un espacio audiovisual com\u00fan, debemos armonizar las reglas que deber\u00e1n cumplir todos los agentes europeos<\/strong>; no tendr\u00ed\u00ada sentido que un tipo de publicidad o <\/em>determinado product placement <\/em>estuviese permitido en un pa\u00ed\u00ads, mas se hubiese prohibido en el pa\u00ed\u00ads vecino.<\/p>\n

La conclusi\u00f3n <\/strong>que saco de todo esto es que mientras las agencias de publicidad, anunciantes y medios de comunicaci\u00f3n se est\u00e1n devanando los sesos por explorar nuevas formas de publicidad<\/strong> que consigan captar la atenci\u00f3n de los consumidores, existen determinadas normas harto proteccionistas<\/strong> que, mal aplicadas, pueden implicar un constante incumplimiento de las mismas. El medio saldr\u00e1 adelante; habr\u00e1 que ver si con la ayuda o las trabas del legislador.<\/p>\n\n

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