{"id":616,"date":"2009-07-06T15:47:52","date_gmt":"2009-07-06T13:47:52","guid":{"rendered":"http:\/\/www.interiuris.com\/blog\/?p=616"},"modified":"2009-07-06T15:47:52","modified_gmt":"2009-07-06T13:47:52","slug":"%c2%bfson-realmente-ilegales-los-cracks-reflexion-sobre-la-proteccion-juridica-de-los-drms","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.interiuris.com\/blog\/%c2%bfson-realmente-ilegales-los-cracks-reflexion-sobre-la-proteccion-juridica-de-los-drms\/","title":{"rendered":"\u00bfSon realmente ilegales los cracks? Reflexi\u00f3n sobre la protecci\u00f3n jur\u00ed\u00addica de los DRMs"},"content":{"rendered":"

Hace unos d\u00ed\u00adas, una amiga desarrolladora de software<\/em> libre me pregunt\u00f3 sobre la legalidad de los programas que permiten eludir medidas tecnol\u00f3gicas de protecci\u00f3n (MTP) o sistemas para la gesti\u00f3n de derechos (DRMs)<\/strong>, as\u00ed\u00ad que sirva este post para resolver las dudas que ten\u00ed\u00ada y para poner de manifiesto las incoherencias que tiene la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola en la materia.<\/p>\n

Es de sobra conocido que la DMCA americana<\/a> proh\u00ed\u00adbe distribuir o eludir una MTP, pero lo que muchos desconocen es que la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola tambi\u00e9n proh\u00ed\u00adbe determinados actos en relaci\u00f3n a estas tecnolog\u00ed\u00adas<\/strong>, y su protecci\u00f3n es tanto penal como civil, con diferentes resultados en cada caso. Estos art\u00ed\u00adculos son aplicables a cracks<\/a>, keygen<\/a> y, en general, a cualquier instrumento que pudiera ser utilizado para eludir una medida tecnol\u00f3gica de protecci\u00f3n<\/strong>, con una implicaci\u00f3n desigual dependiendo del funcionamiento t\u00e9cnico de dicho dispositivo.<\/p>\n

La protecci\u00f3n ante este tipo de instrumentos se recogi\u00f3 por vez primera en nuestro pa\u00ed\u00ads a trav\u00e9s del C\u00f3digo Penal<\/a><\/strong> (en su redacci\u00f3n de 1995, aunque la modificaci\u00f3n introducida por la LO 15\/2003 ampli\u00f3 la protecci\u00f3n, para incluir a obras diferentes a las inform\u00e1ticas), cuyo art\u00ed\u00adculo 270.3<\/a><\/strong> establece:<\/p>\n

Ser\u00e1 castigado tambi\u00e9n con la misma pena [pena de prisi\u00f3n de seis meses a dos a\u00f1os y multa de 12 a 24 meses] quien fabrique, importe, ponga en circulaci\u00f3n o tenga cualquier medio espec\u00ed\u00adficamente <\/strong>destinado a facilitar la supresi\u00f3n no autorizada o la neutralizaci\u00f3n de cualquier dispositivo t\u00e9cnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los t\u00e9rminos previstos en el apartado 1 de este art\u00ed\u00adculo.<\/p><\/blockquote>\n

Este apartado del art\u00ed\u00adculo 270 no hace menci\u00f3n expresa a la necesidad de existencia de \u00e1nimo de lucro y perjuicio de tercero, pero la remisi\u00f3n que hace in fine<\/em> al primer apartado del mismo hace pensar que es necesario ambos elementos para encontrarnos dentro de este tipo penal, interpretaci\u00f3n que tambi\u00e9n aparece en la famosa Circular 1\/2006 de la Fiscal\u00ed\u00ada General del Estado (p\u00e1gina 26<\/a>).<\/p>\n

La palabra m\u00e1s pol\u00e9mica de este apartado es, quiz\u00e1, la que he resaltado; es decir, el tipo penal exige que el dispositivo neutralizador est\u00e9 espec\u00ed\u00adficamente<\/em> dise\u00f1ado o destinado a facilitar la supresi\u00f3n de tal MTP<\/strong>, existiendo resoluciones judiciales desiguales que aplican este art\u00ed\u00adculo que var\u00ed\u00adan en su resultado por la interpretaci\u00f3n que hacen de esta palabra. En este sentido, hay sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que consideran que, en relaci\u00f3n a los modchips de la PS2, tales dispositivos tienen el fin espec\u00ed\u00adfico de eludir una medida tecnol\u00f3gica, mientras que otras de las Audiencias Provinciales de Valencia y Palma de Mallorca aprecian que la finalidad de los mismos es principalmente disfrutar de juegos de zonas diferentes a la europea (funci\u00f3n que tambi\u00e9n suelen cumplir estos chips) y, accesoriamente, neutralizar dicha medida tecnol\u00f3gica.<\/p>\n

Como vemos, la especificidad<\/em> ha sido interpretada de forma desigual por los tribunales, algo completamente indeseable para cualquier sistema jur\u00ed\u00addico, por lo que ser\u00ed\u00ada recomendable -casi imperativo- que el Tribunal Supremo unificase doctrina estableciendo si tales dispositivos que poseen diferentes funciones, entre ellas neutralizar una MTP, son penalmente perseguibles o no. Desde mi punto de vista, y teniendo en cuenta el actual estado de la t\u00e9cnica y la redacci\u00f3n del 270.3 CP, creo que si es t\u00e9cnicamente posible<\/strong> -como lo es- desarrollar un chip cuya finalidad \u00fanica sea permitir la lectura de juegos de otros sistemas diferentes al europeo<\/strong>, la incorporaci\u00f3n de la funci\u00f3n elusiva de una MTP deber\u00ed\u00ada ser tomada en cuenta por los tribunales a la hora de analizar la especificidad de la medida, as\u00ed\u00ad como el uso que principalmente se le da a los modchips, que es indudablemente la de permitir la reproducci\u00f3n de copias ileg\u00ed\u00adtimas de videojuegos.<\/p>\n

Hasta aqu\u00ed\u00ad la protecci\u00f3n penal de este tipo de MTP.<\/p>\n

Por otro lado est\u00e1 la protecci\u00f3n civil de este tipo de medidas<\/strong>, que se encuentra recogida en la Ley de Propiedad Intelectual<\/strong>, en sus art\u00ed\u00adculo 102.c<\/a> <\/strong>(programas inform\u00e1ticos) y 160.1<\/a><\/strong> (resto de obras y prestaciones), con un resultado bastante desigual ya que mientras que este \u00faltimo art\u00ed\u00adculo fue introducido con la reforma de 2006 (trasposici\u00f3n de la Directiva 2001\/29\/CE), el anterior tiene su origen en la Directiva de 91\/250\/CE, y como os pod\u00e9is imaginar, mucho ha llovido desde entonces.<\/p>\n

El art\u00ed\u00adculo 102 LPI, de aplicaci\u00f3n \u00fanicamente para programas inform\u00e1ticos,\u00a0 establece:<\/strong><\/p>\n

A efectos del presente T\u00ed\u00adtulo y sin perjuicio de lo establecido en el art\u00ed\u00adculo 100<\/a> tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorizaci\u00f3n del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el art\u00ed\u00adculo 99<\/a> y en particular:<\/p>\n

c. Quienes pongan en circulaci\u00f3n o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo \u00fanico uso<\/strong> sea facilitar la supresi\u00f3n o neutralizaci\u00f3n no autorizadas de cualquier dispositivo t\u00e9cnico utilizado para proteger un programa de ordenador.<\/p><\/blockquote>\n

Vemos que pasamos de la especificidad<\/em> del C\u00f3digo Penal, a la exclusividad<\/em> de la finalidad de estos instrumentos para neutralizar MTP de programas inform\u00e1ticos, siendo por lo tanto (e incomprensiblemente) m\u00e1s restrictiva la aplicaci\u00f3n de la LPI que del C\u00f3digo Penal. Adem\u00e1s, mientras que el C\u00f3digo Penal penaba la fabricaci\u00f3n, importaci\u00f3n, etc. de este tipo de medidas, el art. 102.c LPI se limita a la puesta en circulaci\u00f3n y tenencia con fines comerciales, dejando fuera otros actos como la fabricaci\u00f3n o desarrollo de este tipo de medidas o incluso la tenencia y utilizaci\u00f3n sin fines comerciales. Esto puede llevar a la conclusi\u00f3n de que desproteger para uso privado un programa inform\u00e1tico no supone un acto ilegal<\/strong> (del art. 102.c) ya que no implica ni una tenencia ni una distribuci\u00f3n con finalidad comercial de un dispositivo t\u00e9cnico neutralizador de una MTP (aunque hay un sector doctrinal que opina que podr\u00ed\u00ada ser un acto de reproducci\u00f3n inconsentido).<\/p>\n

Esta incoherente restricci\u00f3n del orden civil ha llevado a los titulares de derechos sobre programas inform\u00e1ticos (generalmente videojuegos) a buscar la protecci\u00f3n de sus obra a trav\u00e9s de la v\u00ed\u00ada penal, sobre todo porque el art\u00ed\u00adculo 160.4 LPI excluye al software de la protecci\u00f3n de los art\u00ed\u00adculos 160 y siguientes LPI, m\u00e1s coherente que la espec\u00ed\u00adfica del art. 102.c. Como hemos visto anteriormente, los desarrolladores de software tampoco han encontrado en el orden penal la v\u00ed\u00ada id\u00f3nea para reivindicar sus derechos.<\/p>\n

Sobre el resto de obras y prestaciones diferentes al software<\/em>, su protecci\u00f3n por v\u00ed\u00ada civil se introdujo en nuestro ordenamiento en 2006, con una transposici\u00f3n casi ad pedem literae<\/em> de la Directiva 2001\/29\/CE; de esta forma, el art\u00ed\u00adculo 160 LPI establece:<\/strong><\/p>\n

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podr\u00e1n ejercitar las acciones previstas en el t\u00ed\u00adtulo I<\/a> de su libro III<\/a> contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnol\u00f3gica eficaz.<\/p>\n

2. Las mismas acciones podr\u00e1n ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, as\u00ed\u00ad como contra quienes presten alg\u00fan servicio que, respecto de cualquier medida tecnol\u00f3gica eficaz:<\/p>\n

    \n
  1. Sea objeto de promoci\u00f3n, publicidad o comercializaci\u00f3n con la finalidad de eludir la protecci\u00f3n, o<\/li>\n
  2. S\u00f3lo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusi\u00f3n de la protecci\u00f3n, o<\/li>\n
  3. Est\u00e9 principalmente <\/strong>concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusi\u00f3n de la protecci\u00f3n.<\/li>\n<\/ol>\n<\/blockquote>\n

    De esta forma, la LPI protege a los titulares de derechos frente a actos preparatorios<\/strong> (fabricaci\u00f3n, distribuci\u00f3n, etc.) y frente a actos elusivos<\/strong> (los que propiamente eluden tales medidas), siempre y cuando dicha t\u00e9cnica, dispositivo o componente sea eficaz<\/em><\/strong>, para lo cual tambi\u00e9n se ofrece una definici\u00f3n un tanto redundante:<\/p>\n

    3. Se entiende por medida tecnol\u00f3gica toda t\u00e9cnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, est\u00e9 destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorizaci\u00f3n de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.<\/p>\n

    Las medidas tecnol\u00f3gicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestaci\u00f3n protegida est\u00e9 controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicaci\u00f3n de un control de acceso o un procedimiento de protecci\u00f3n como por ejemplo, codificaci\u00f3n, aleatorizaci\u00f3n u otra transformaci\u00f3n de la obra o prestaci\u00f3n o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protecci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n

    Introduce, por tanto, la legislaci\u00f3n civil nuevos condicionantes<\/strong> que habr\u00ed\u00ada que estudiar para comprobar si es legal, por ejemplo, una aplicaci\u00f3n que elimine el DRM de una pel\u00ed\u00adcula adquirida en Internet o el sistema de protecci\u00f3n de los DVDs. Estos requisitos son, a modo enunciativo:
    \n1. Que los titulares de derechos puedan controlar el uso de la obra o prestaci\u00f3n
    \n2. Que se apliquen controles de acceso, de protecci\u00f3n o de control de copiado
    \n3. Que logre el objetivo para el cual fue creado, es decir, proteger la obra o prestaci\u00f3n
    \n<\/strong><\/p>\n

    Mientras que el C\u00f3digo Penal hablaba de especificidad<\/em>, el 102.c LPI de exclusividad<\/em>, ahora el 160.2.c dice que el principal<\/em> uso de dicho dispositivo sea eludir una medida tecnol\u00f3gica eficaz<\/strong>, debiendo ser igualmente necesario analizar t\u00e9cnicamente el dispositivo elusivo para comprobar si entrar\u00ed\u00ada dentro de este art\u00ed\u00adculo o si, una vez m\u00e1s, escapar\u00ed\u00ada del mismo.<\/p>\n

    Un ejemplo (para que entend\u00e1is la cuesti\u00f3n) es el software que generalmente uso como librer\u00ed\u00ada musical, el Sony SonicStage<\/a><\/strong> (o, igualmente, Apple iTunes), que permite importar CDs incluso cuando estos cuentan con una medida tecnol\u00f3gica. La finalidad principal de este software no es eludir una MTP (como s\u00ed\u00ad lo ser\u00ed\u00ada el DeCSS<\/a>), sino de servir de gestor discogr\u00e1fico, aunque accidentalmente permite importar discos compactos protegidos con una MTP<\/strong>, y lo hace ya sea por la potencia del programa o por la debilidad de la MTP (me inclino a pensar que es por este segundo motivo). El resultado es que la LPI s\u00f3lo protege a las MTP que realmente cumplan el objetivo para el cual fueron desarrolladas y no sean eludidas accidentalmente (algo que es tambi\u00e9n posible con DRMs como los usados por iTunes o Microsoft, que al permitir grabar una canci\u00f3n en un CD, eliminan la MTP que llevaba incorporado el archivo comprado en Internet).<\/p>\n

    El resultado de todo ello es un sistema jur\u00ed\u00addico que protege de forma desigual a una obra dependiendo de su naturaleza jur\u00ed\u00addica<\/strong> (en claro perjuicio para los desarrolladores de software<\/em>), y cuya protecci\u00f3n depender\u00e1 directamente de la eficacia de la medida tecnol\u00f3gica aunque, sobre todo, de las finalidades del instrumento elusivo<\/strong> ( con especificidad, exclusividad o principalidad, seg\u00fan el caso). Adem\u00e1s, las resoluciones judiciales no han hecho m\u00e1s que complicar este irregular sistema, que deber\u00ed\u00ada ser revisado para saber con exactitud qu\u00e9 es legal y qu\u00e9 podr\u00ed\u00ada conllevar sanciones civiles o incluso penales.<\/p>\n

    El sistema es mucho m\u00e1s complejo de lo desarrollado aqu\u00ed\u00ad, y espero dar cuenta de ello dentro de muy poco.<\/p>\n\n

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