Caso Svensson: Un Enlace de Internet constituye un acto de comunicación pública (cuando se dirige a un público nuevo) | Thursday 13 February 2014

Hace unos minutos se ha conocido una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso Svensson, que tenía que resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Svea (Suecia) en relación a la inserción de enlaces en una página web (de la demandada), los cuales conducían a artículos de prensa de los demandantes, disponibles libremente en la página web del periódico para el que escribían. Es decir, la demandada gestionaba una página web donde se incluían enlaces hacia artículos de prensa y opinión accesibles de forma abierta en otro sitio web, exigiendo la demandante una indemnización por dicha actuación al considerar que realizaba una explotación de la obra, al poner a disposición la misma en su página web.

El caso ha tenido especial interés, sobre todo en España, por su aplicación a las páginas de enlaces y si las mismas realizan actos de explotación de derechos de propiedad intelectual, aunque no alojen directamente las obras, sino que se limiten a facilitar el acceso a las mismas, mediante la incorporación de enlaces hacia servicios de terceros. Como sabéis los lectores de este blog, llevo años defendiendo la posibilidad de que un enlace puede constituir un acto de comunicación pública, en su modalidad de puesta a disposición, cuestión que por fin se resuelve en este asunto.

Las cuestiones prejudiciales que se plantearon fueron las 4 siguientes:

1) Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una determinada obra ofrece en su página de Internet un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a esa obra, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

2) ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la que conduce el enlace se encuentre en una página de Internet a la que puede acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo acceso esté limitado de algún modo?

3) A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una distinción según que la obra, una vez que el usuario ha pulsado sobre el enlace, se presente en otra página de Internet o se presente de modo que parezca que se encuentra en la misma página de Internet?

4) ¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

Las tres primeras son las más interesantes y aunque los hechos y las conclusiones del Tribunal podrían haber sido más idóneos para nuestro problema nacional (las llamadas páginas de enlaces), sí creo que ofrecen suficientes elementos e ideas comunes para valorar, a raíz de esta sentencia, qué actos serán comunicación al público, específicamente en su modalidad de puesta a disposición.

El TJUE recuerda que el concepto de “Comunicación al Público” implica dos elementos acumulativos: 1. un acto de comunicación; 2. un público.

1. Acto de Comunicación: según el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, para que exista un acto de comunicación, es suficiente con que la obra se ponga a disposición de un público, de tal forma que estos puedan acceder a ella. Por tanto, para el tribunal es indudable que al facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de “puesta a disposición” y, por ende, de “acto de comunicación” en el sentido de la Directiva. Por tanto, como primer conclusión es que todo enlace constituye un acto de comunicación de la obra o prestación a la que se enlaza (con los matices que se describen a continuación), porque permite el acceso a la misma.

2. Público: también recuerda el Tribunal que la directiva establece que el concepto “público” engloba a un “número indeterminado de destinatarios potenciales”, con remisión a sentencias como la celebérrima de Rafael Hoteles. El Tribunal considera que una página web como la del caso concreto se dirige a ese número indeterminado y considerable de destinatarios potenciales.

Por tanto, y de nuevo, el TJUE concluye que todo enlace incorporado a una página web implica un acto de comunicación pública de la obra o prestación a la que pueda derivar, cuando cumpla lo descrito a continuación.

Pues bien, el TJUE recuerda la línea jurisprudencial de la corte, que exige la existencia de un “Público Nuevo” (concepto que no es nuevo y al que ya se hacía mención en el asunto C-306/05, aunque es frecuente objeto de polémica) para que el titular de derecho pueda oponerse (o exigir una retribución) ante un determinado acto de comunicación pública. En el presente caso, como la demandada dirigía a sus usuarios a la web del periódico donde se publicaba (lícitamente) las obras, el Tribunal ha considerado que se dirigía al mismo público que esta última, porque “el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó”, mediante la publicación de un enlace hacia la obra.

Por tanto, al ser cualquier internauta el destinatario potencial de la obra facilitada en la web del periódico, cualquier enlace a la misma se considerará un acto de comunicación, pero no pública.

Pero ¿qué ocurre cuando se enlaza hacia una obra que está disponible, autorizadamente, bajo contraseña, o cuando es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de derechos? El punto 31 lo resuelve claramente, considerando que, en tal caso, es un público nuevo, diferente y no tomado en consideración por los titulares de derechos cuando autorizaron la comunicación inicial:

Por el contrario, en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Por tanto, y aunque hay que realizar un análisis un tanto profundo para extraer conclusiones para la aplicación de esta sentencia a otros hechos, mis conclusiones particulares son las siguientes:

- Todo enlace supone un acto de comunicación…
- …el cual no requerirá autorización (al no cumplir el requisito de pública) siempre y cuando no dirija a un público nuevo (el cual no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, según el punto 40 del asunto C-306/05)…
- …y que la obra hubiese sido puesta a disposición con autorización y con la misma técnica que la del titular de derechos.
- Por tanto, si enlazamos hacia una obra o prestación hacia un público diferente al pretendido por el titular de derechos, estaríamos realizando un acto de puesta a disposición inconsentido y, por lo tanto, perseguible.

Desde un punto de vista más práctico ¿qué enlaces necesitarían autorización, al ser actos de comunicación pública hacia un público nuevo, no pretendido inicialmente por el titular de derechos? Creo que la respuesta es más o menos clara: todos aquellos que dirijan hacia obras o prestaciones puestas a disposición sin autorización, o aquellos que permitan acceder a las disponibles con autorización, a un grupo de personas diferente al previsto por el titular. Por tanto:

NO Requieren autorización: 
· Enlaces hacia obras disponibles libremente (y con autorización) en Internet (ej: un artículo de un periódico, un blog, una película gratis en Wuaki o servicio legítimo, etc.).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, siempre que el enlace no eluda dicha protección, ya que el público seguirá siendo el mismo (los subscriptores de la página o servicio) (ej: enlaces hacia Spotify, artículos de Orbyt, iTunes, Filmin, Wuaki, etc.).

Requieren autorización:
· Enlaces hacia obras puestas a disposición en otra web sin la autorización de los titulares de derechos (ej: en cyberlockers, redes P2P, etc.), porque son un público nuevo, no pretendido inicialmente por los titulares de derechos (punto 24 y 31 de la sentencia).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, cuando eluden la protección y permiten el acceso directo a la obra (lo cual, además, podría ser una infracción del artículo 160 LPI, sobre medidas tecnológicas de protección).

Además, creo que resuelve un hecho que planteo en alguna de mis clases y que recientemente ha sido objeto de queja por la entidad de gestión de derechos de autor de Alemania, y es la cuestión de si la persona que incrusta un vídeo de YouTube en su web, está realizando un nuevo acto de de comunicación pública del mismo y, por lo tanto, debe solicitar una nueva autorización. El TJUE dice que no, que no hace falta (puntos 29 y 30), dado que no hay un público nuevo entre la página originaria (YouTube) y la que incrusta un vídeo (por ejemplo, mi blog), y que el mismo está accesible abiertamente. Esto, por supuesto, a efectos de propiedad intelectual y de actos de explotación, no de competencia desleal u otro tipo de normas.

Otro apunte, y es que parece que está implícito en lo que dice el TJUE que la regla del nuevo público adicional se aplica en los términos expuestos cuando ha habido una comunicación inicial autorizada por el mismo medio, pero que a contrario, si el medio es distinto (como es la explotación por Internet cuando la película está aun en los cines), está claro que hay una comunicación nueva por medio diferente (y a un público nuevo) y que al no tener autorización, es una infracción del derecho de comunicación pública.

Esta sentencia implicará que el proveedor de un enlace deba realizar una valoración previa sobre la licitud o ilicitud de la obra o prestación a la que facilitará el acceso, ya que si enlaza a una obra puesta a disposición sin autorización, tanto quien aloja la obra en sus servidores, como quien la difunde posteriormente a través del enlace, estarían poniendo a disposición la misma infringiendo los derechos del titular de la misma. Estoy seguro que esto dará mucho de sí y no pocos debates sobre cómo casa esto con el régimen de responsabilidad de la LSSI.

El principal problema que generará esta sentencia, al menos en un primer momento, es de comunicación ya que la mayoría de las personas (incluyendo periodistas) se limitará a leer las conclusiones de la última página que, de manera desafortunada (por difusa), dicen:

[el concepto de comunicación pública de la Directiva] debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.

Que está dando absurdas conclusiones periodísticas como las siguientes (El Mundo):

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha contestado a una importante cuestión prejudicial en la que establece que se puede enlazar legalmente a cualquier contenido ‘abierto’ en Internet. Esto incluye, por ejemplo, los enlaces a descargas, a archivos P2P o a contenidos de páginas de información gratuitas.”

[Actualización 17:40. El Mundo rectifica: "Esto incluye, por ejemplo, determinados enlaces a descargas o a contenidos de páginas de información gratuitas"]

Cuando, si leemos los puntos 31 y 32 de la sentencia, no podemos llegar a esa conclusión. Les va a costar a los titulares de derechos transmitir correctamente la sentencia, excepto en aquello que afecte favorablemente a los editores de periódicos.

En resumidas cuentas, una sentencia controvertida, que introduce algunas dudas conceptuales (sobre el propio acto de enlazar), y que traerá cierta inseguridad, al exigir, implícitamente, que quien enlace compruebe con anterioridad la licitud del contenido enlazado, pero que permitirá actuar directamente contra los que enlazan a contenido facilitados de forma ilícita por terceros, al dirigirse a un público nunca pretendido por los titulares de derechos.

[Actualización: matizo algunos puntos de este post, para concretar que aunque un enlace supone un acto de comunicación, sólo será comunicación al público cuando se dirija a un público nuevo, diferente al pretendido inicialmente por el titular de derechos]

Medidas contra Intermediarios por los Actos de sus Usuarios | Thursday 23 January 2014

El lunes se dio a conocer una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona contra el operador de telecomunicaciones R, de Galicia, que le obliga a suspender el servicio de Internet a uno de sus usuarios, por infringir los derechos de propiedad intelectual de los demandantes. Podéis ver la noticia, con todos los hechos, en Expansión, así como las opiniones en otros blogs (1, 2 3 y 4).

Desde mi punto de vista, esta polémica sentencia supone un precedente importante en cuanto a la implicación de los terceros intermediarios de Internet, por los actos ilícitos cometidos (regular o esporádicamente) por sus usuarios a través de sus redes y sistemas, o que se valen de ellos para lesionar los derechos e intereses de terceros (sea del tipo que sea). Además, resuelve rápida y tajantemente la cuestión de los intercambios de archivos a través de redes P2P, desde el punto de vista de los usuarios de las mismas, estableciendo que tanto la subida como la bajada son actos no autorizados, algo que vengo manteniendo en este blog desde sus comienzos.

La estrategia de los abogados demandantes en este caso me ha parecido interesante, necesaria y apropiada: no demandar al usuario (ya que no sería práctico por las limitaciones de la Ley de Conservación de Datos), sino al intermediario que presta servicios a éste, en base a mi reivindicado artículo 138 LPI, al que he hecho referencia tantas veces y que parece que poco a poco se va utilizando más. Este artículo permite solicitar medidas de suspensión contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción.

Por tanto, parece que la aplicación de este artículo puede ser, a priori, clara: si alguien infringe derechos de propiedad intelectual, el afectado puede solicitar judicialmente el establecimiento de medidas tendentes a la suspensión de los servicios de Internet del infractor, dirigiendo tal procedimiento (y la medida) hacia el intermediario prestador del servicio.

Así, dicho artículo 138 LPI permite solicitar esta medida dirigida al intermediario, sin necesidad de la existencia de litisconsorio pasivo, es decir, de demandar también a quien realmente está infringiendo derechos de propiedad intelectual (el usuario); precisamente, la finalidad de este precepto es otorgar recursos a los titulares de derechos para los casos en los que no pueden ir contra el infractor por desconocer su identidad. Este intermediario, al que no se le puede imponer sanción pecuniaria alguna, puede ser un operador de redes o de acceso a éstas, un prestador de servicios de alojamiento o, en general, cualquier intermediario que pudiese evitar la comisión de una infracción.

El siguiente punto es la cuestión de si la conducta de un tercero supone una infracción de derechos de propiedad intelectual. Como he comentado antes, la sentencia sostiene con claridad que los usuarios de redes P2P cometen actos ilícitos, al infringir los derechos exclusivos de los autores, sin que se pueda alegar el límite de copia privada:

SEXTO.- Pues bien, el intercambio masivo de archivos de contenido audiovisual, a través de las llamadas plataformas P2P, que permiten la descarga de grabaciones musicales, infringe derechos que la Ley de Propiedad Intelectual reserva en exclusiva a los autores. En concreto, los derechos de reproducción (artículos 18 y 115 de la LPI) y comunicación pública (artículos 20, apartado i) y 116.1º de la LPI).

Para demostrar la infracción, el demandante aportó sendos informes periciales, en donde se constató:

1. que el tercero del que habla la ley (usuario de la red P2P) estaba poniendo a disposición más de 5.000 archivos musicales;

2. que al menos 3 de esos archivos correspondían a grabaciones de las que los demandantes ostentaban todos los derechos de propiedad intelectual.

Un dato importante del procedimiento es que se desarrolló con el demandado en rebeldía, es decir, la operadora R no se personó en ningún momento en la causa, supongo que por estrategia procesal, con el objetivo de ignorar el procedimiento al entender que no debería ser parte del mismo (para lo cual también podría haber contestado, alegando falta de legitimación pasiva). Desde mi punto de vista, al optar por la rebeldía, R no podrá ahora alegar indefensión, porque ya se le dio cauce para defenderse, y optó por no hacerlo. En cualquier caso, y de forma razonable, creo que sería muy difícil rebatir las pruebas aportadas en la demanda, tanto porque quien ostenta los derechos afirma que no ha autorizado tales actos de explotación, como porque parece sensato pensar que el usuario “nito75″ no contaba con tal permiso.

Una vez constatada la infracción de derechos y que se ha acudido a un tercero (o a varios, porque la medida se podría haber solicitado contra más de un intermediario), el tribunal debe adoptar las medidas de suspensión de los servicios (art. 139.1.h LPI), debiendo ser esta medida “objetiva, proporcionada y no discriminatoria” (art. 138 in fine LPI). Y esto es lo que ha provocado más polémica en la Red, ya que la AP de Barcelona condena a R a que suspenda de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario que utiliza el nickname “nito75″. ¿Es proporcionado ordenar la suspensión definitiva? Por un lado, parece desproporcionado que dicho usuario no pueda contratar los servicios de R, por ejemplo, dentro de 10 años, y que la condena se establezca ad infinitum, pero por otro, nada impide al usuario acudir a otro operador (como Telefónica, Jazztel, Vodafone, etc.) para tener acceso a la Red (y, por lo tanto, tener acceso a información en los términos establecidos en la Constitución Española). En conclusión, no tengo tan claro la desproporción de la medida cuando el usuario tiene alternativas para conectarse a Internet, aunque también considero que la duración de la medida debería haberse moderado, estableciendo un límite temporal a dicha obligación de suspensión.

Decretada la medida, ahora el condenado debe suspender la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario “nito75, a lo cual parece que no está dispuesto, a la vista del comunicado publicado el martes en su blog oficial, y de los comentarios en dicha entrada, en donde se escudan en la imposibilidad de la suspensión porque no pueden identificar a un cliente por el nickname que éste utiliza en la Red, que es estrictamente lo que se establece en la parte del fallo. Es decir, aunque en el texto de la sentencia se ofrece la dirección IP del usuario infractor, en el Fallo se ordena la desconexión de una persona en base a su nickname, y no a su IP, que es el dato que podría utilizar el operador de acceso para identificar al usuario. Creo que esta cuestión técnica se podría solucionar fácilmente solicitando una aclaración a la sentencia por parte de los demandados, para que en el fallo se especifique que a quien hay que suspender el servicio es a quien tenía la IP asignada en el momento en que se realizó la pericial donde se dejó constancia de la misma. En cualquier caso, en los comentarios de dicho post del blog de R, la empresa afirma que no guarda todos los logs de las IPs de sus usuarios, por lo que, técnicamente, no tiene capacidad para conocer qué usuario tenía asignada dicha IP en tal momento.

Tecnicismos aparte, y aunque la ejecución de la sentencia, en este caso, pueda ser complicada y que la medida adoptada podría haber sido limitada, creo que es un paso importante para involucrar a los intermediarios en la protección y respeto de los derechos (de cualquier tipo) en Internet, principalmente porque en muchos casos son los únicos que van a poder evitar la infracción de los mismos, o serán los que puedan impedirlo más fácilmente. Creo que esa es y debe ser la tendencia, y ahora toca establecer las condiciones en que estos operadores e intermediarios ejecutarán las sentencias y cómo pueden ser estas proporcionadas.

Aunque echo en falta un mayor desarrollo del artículo 138 LPI por parte del tribunal, al menos por fin se empieza a utilizar este precepto, y a demostrarse que, en la actualidad, tenemos suficientes recursos legales (LSSI, LPI, CC, etc.) para proteger los derechos en Internet, al margen de “Leyes Sindes” y otros artefactos.

Sobre la Ley de Economía Sostenible | Thursday 14 January 2010

El pasado viernes era aprobado por el Consejo de Ministros el nuevo texto del Proyecto de Ley de Economía Sostenible que, entre otras muchas cuestiones, propone una serie de reformas legislativas con el fin de erradicar las vulneraciones de propiedad intelectual que cometen determinadas páginas web que facilitan enlaces, en la mayor parte de las ocasiones con un claro y evidente ánimo de lucro, a contenidos protegidos por derechos de autor sin la autorización de sus titulares.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los responsables de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas “aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción”), que actualmente son tomadas en el plazo medio de dos meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Con tal de facilitar la comprensión de la regulación planteada por el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible, desde Derecho en Red hemos redactado los siguientes documentos:

Propiedad Intelectual, Administración Pública, Audiencia Nacional, Páginas de enlaces y otros esperpentos | Sunday 10 January 2010

Nueva semana convulsa en los reinos de la Propiedad Intelectual y de Internet con el nuevo globo sonda del Gobierno, en el que se daban nuevas pistas de cómo se pretendía atajar uno de los frentes que tiene la industria del entretenimiento, que son las páginas de enlaces. Las desafortunadísimas columnas de Rodríguez Ibarra primero, y de Muñoz Molina después, más las declaraciones de los implicados en uno y otro lado, no hacían más que echar más leña a un fuego que cada día quema más.

Lo cierto es que todo lo que está ocurriendo en relación a este tema está tomando cada vez tintes más esperpénticos por la, desde mi punto de vista, torpeza a la hora de encarar este tema. Como ya dije en mi anterior post, estas medidas no van dirigidas contra los particulares (que no son prestadores de servicios de la sociedad de la información), sino contra aquellos que, de una forma u otra, se benefician económicamente y de forma ilegítima de las obras creadas por terceras personas.

Se ha dicho que esta nueva regulación era una vuelta al régimen de censura de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, que la nueva disposición adicional atenta contra la libertad de expresión (no toda página web supone el ejercicio de este derecho, sino pensad en el site de un hipermercado o de una tienda online), y que con ella se pretende cerrar blogs, páginas personales y, en general, cualquier página web que infrinja derechos de propiedad intelectual, afirmaciones que, en mi opinión, son preocupantemente alarmistas y ajenas a la realidad.

El Gobierno ha dicho en multitud de ocasiones que su objetivo son las páginas de enlaces que ponen a disposición elinks o enlaces con hash de torrents que facilitan a sus usuarios descargarse películas, música y otras obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Pero ¿consigue la nueva regulación este objetivo con eficacia?

Varios compañeros como Paloma Llaneza, Sevach (de forma magistral) o David Maeztu, y medios como El País, ya han descrito por dónde parece que irá esta nueva regulación (aunque todavía no hemos podido disfrutar del texto definitivo que se enviará a las Cortes), que supondrá la creación de la Comisión de la Propiedad Intelectual (compuesta por “expertos independientes”), que podrá dictar resoluciones sancionadoras para su posterior revisión y ejecución por un Juez de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Me adhiero, por tanto, a la apuesta que hacía hace unos días Paloma Llaneza en su blog.

Este procedimiento me parece un disparate por diversos motivos:

1. Una Comisión dependiente del Ministerio de Cultura estará capacitada para imponer sanciones por las vulneraciones a derechos de propiedad intelectual, estando formada esta comisión por expertos independientes, entre ellos, se comenta, titulares de derechos y representantes de entidades de gestión. De esta forma, el órgano sancionador podría estar compuesto por los propios interesados del procedimiento, es decir, por los propios afectados por la infracción de estos derechos, adoleciendo de la imparcialidad e independencia que se exige a cualquier órgano sancionador.

2. Se considera la propiedad intelectual como un “derecho privilegiado”, cuya vulneración no será perseguida a instancia de parte únicamente en los tribunales ordinarios, sino que se encargará la propia Administración Pública, a través de esta Comisión, de sancionar a todos aquellos que infrinjan tales derechos. Sinceramente, y por mucho que me dedico a esto, no entiendo por qué un órgano administrativo debe asegurar el cumplimiento de unos derechos particulares y así sancionar a una persona por la vulneración de un derecho de propiedad de un tercero. El Interés General que es el que mueve a cualquier órgano de la administración pública no lo veo por ninguna parte.

3. La utilización de la Audiencia Nacional, aunque podría tener sentido por la aterritorialidad, se me antoja poco apropiada por la materia en la que están especializados sus magistrados, que en ningún caso se encuentra el Derecho Civil, y aún menos la Propiedad Intelectual. Tres órdenes tendrían entonces competencia en materia de Propiedad Intelectual: el civil, el penal y el contencioso-administrativo; ¿para cuándo la jurisdicción laboral o mejor aún, la militar?

4. Este procedimiento, en abstracto, podría ser utilizado por cualquier persona que considere que sus derechos de propiedad intelectual han sido vulnerados en Internet, ahorrándose por tanto el costoso procedimiento civil (o penal) y lo que supone todo ello (minuta de abogados, posible condena en costas, ejecución de la sentencia, etc.). Y todo por cuenta del Estado. Una entidad de gestión podría, en teoría, denunciar ante esta Comisión a una cadena de televisión en cuya web apareciesen obras o prestaciones de sus representados, instando así el cierre de la web de la cadena. Un auténtico despropósito.

Creo que es importante retomar el espíritu de la norma, su objeto, para ver si es posible llegar a él sin tanto esperpento jurídico y legislativo. El Gobierno pretende cerrar todas aquellas páginas de enlaces (entre 100 y 200, estiman) que facilitan la descarga de obras sin autorización de sus legítimos titulares de derechos, las cuales en muchos casos obtienen importantes ingresos económicos, compitiendo (en servicio) con otros operadores (como iTunes o Pixbox) que sí obtienen todas las licencias necesarias para poner a disposición obras de terceros. Si lo que se pretendía es cerrar este tipo de páginas ¿Por qué no utilizar la justicia ordinaria?

Uno de los principales problemas que se han encontrado los titulares de derechos a la hora de perseguir este tipo de webs es que muchos juzgados han considerado que estas webs no vulneran, per se, derechos de propiedad intelectual alguno ya que ni reproducen, ni distribuyen, ni transforman ni comunican públicamente una obra. Ya he dicho en varias ocasiones que yo tengo mis dudas y que creo que estas páginas podrían estar “poniendo a disposición” (derecho exclusivo del art. 20.2.i LPI) tales obras (aunque los archivos en los que se contienen estuviesen alojados en servidores ajenos), aunque dada la complejidad técnica y jurídica de un enlace, creo que la cuestión se podría encarar de otra forma, como la Competencia Desleal, la responsabilidad civil o la propia Ley de Propiedad Intelectual.

El olvidado (y ambiguo) artículo 138 LPI, en su segundo párrafo, establece que (las negritas son mías):

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

Este artículo permite acudir contra cualquier persona que preste servicios (indexación de enlaces) que permita a un tercero (un particular, en nuestro caso) infringir derechos de propiedad intelectual (el intercambio de archivos sin autorización de sus legítimos titulares de derechos), estableciendo un régimen de responsabilidad (que no de infracción directa de derechos de propiedad intelectual) similar al establecido en la LSSI y en otros países de nuestro entorno, que han transpuesto de forma similar la exigencia del art. 8.3 de la Directiva 2001/29/CE.

De esta forma, la actividad de las páginas de enlace creo que encajaría perfectamente en este artículo 138 LPI, ya que éste es un intermediario que presta servicios que permite a un tercero infringir derechos de propiedad intelectual, y no habría que inventar un engendro jurídico para perseguir a este tipo de prestadores. No entiendo por qué los titulares de derechos no están haciendo uso de este artículo, viendo que no le está funcionando su estrategia de ir por la vía penal y considerando que facilitar un enlace es directamente un acto de puesta a disposición.

Mi particular propuesta para acabar con estas páginas que, de forma ilegítima y parasitaria, se aprovechan y se lucran del trabajo, de la inversión y de la creatividad de terceros, es la siguiente:

- Olvidarse de tanta modificación legislativa (parece que tres leyes están implicadas por ahora, una de ellas de naturaleza orgánica), de tanta Comisión de la Propiedad Intelectual y de destinar un juzgado de la Audiencia Nacional para resolver una cuestión que tiene un interés objetivamente particular.

- Si la vía del artículo 138 LPI no está clara (y no queremos ir al 1902 del Código Civil de toda la vida), establecer un régimen de responsabilidad (por vía de la LPI o de la LSSI) que permita perseguir a aquellos que, sin infringir derechos de propiedad intelectual, induzcan o faciliten todos los medios para realizarlo, conociendo en todo momento que tales actos vulneran derechos de terceros.

- Que la persecución de estas páginas se realice por los órganos jurisdiccionales ordinarios (y no por una comisión creada al efecto), por los que se puede obtener una medida cautelar en un plazo razonable (2 meses, más o menos) que evite que el hecho lesivo siga ocurriendo.

En pocas horas saldremos de dudas y conoceremos exactamente cuál es la propuesta del Gobierno (algo me dice que ni ellos lo tienen claro todavía), que por muy ajustado a Derecho que sea (lo cual dudo) no creo que consiga acabar con los que, en teoría, son el objeto de esta reforma. Me quedo con que, al menos, este nuevo globo sonda ha conseguido que la mayor parte de los juristas (sin importar su procedencia) consideremos que esta modificación es un auténtico esperpento.

Sobre la Información en Materia de Propiedad Intelectual (II) | Wednesday 2 December 2009

Hace cerca de dos meses escribí un post criticando el mal tratamiento que hacen los medios de comunicación en materia de Propiedad Intelectual, y aunque tenía preparado un segundo capítulo para publicarlo cuando tuviese tiempo (los que sigáis mi Twitter veréis que últimamente el tiempo no me ha sobrado), hoy los hechos han provocado que me pusiese a escribir para comentar mis impresiones sobre lo que está ocurriendo en la Red.

Como todos ya sabréis, ayer pudimos tener acceso a un texto polémico, El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), documento que aunque en un principio (y en base a la nota de prensa de La Moncloa) parecía no afectar a los Derechos de Propiedad Intelectual, en su versión completa, remitida al Parlamento, podemos ver una Disposición Final Primera (página 95)  en la se modifican determinados artículos de la LSSI y de la Ley de Propiedad Intelectual.

La reacción de la Red no se ha hecho esperar. El País abría su edición de ayer dando la voz de alarma: “El Gobierno permite que se corten servicios de Internet por la ‘piratería’”, a lo que siguió un aluvión de posts, tuits y comentarios de los usuarios afirmando que la industria había metido un gol al Gobierno, introduciendo en esta Ley una norma que iba a permitir cortar Internet a cualquiera, sin previa autorización judicial. Nada más lejos de la realidad.

Durante la noche, el pánico se convirtió en movilización (me recordó todo a los tiempos de la LSSI, esa que iba a acabar con Internet y que ahora todos utilizan para exonerarse de responsabilidad), con la consecuencia del enésimo manifiesto que, sinceramente, no hay por donde cogerlo: “Manifiesto en Defensa de los Derechos Fundamentales en Internet”. Ni que decir tiene que no suscribo prácticamente nada de lo que ahí se dice por ser demagogo (¿qué tienen que ver las páginas de enlaces con la libertad de expresión?), maximalista y por faltar al rigor jurídico mínimo exigido.

Compañeros como Javier Prenafeta, David Maeztu y Sergio Carrasco (en Derecho en Red) han añadido rigor, claridad y veracidad al debate. Se puede tener una u otra postura, pero no es aceptable introducir datos incorrecto o completamente tergiversados. Los medios de comunicación venden más cuando utilizan titulares alarmistas o “espectacularizantes”, y precisamente esa premisa debería ser valorada por todos a la hora de “creer” a dicho medio de comunicación, que como dije en el post anterior, critica a las discográficas por no adaptarse a los nuevos tiempos, mientras acusan a “Google News” por robarles su contenido.

Hay que dejar claro que esta modificación de la LSSI y la LPI metida con un enorme calzador en esta Ley (¿¡qué relación hay entre la Economía Sostenible y las descargas en Internet!?) no tiene nada que ver con el intercambio de archivos entre particulares en redes P2P, ni con la descarga de vídeos desde servicios como MegaUpload, aunque sí con aquellos que utilizan los contenidos de terceros para crear un negocio ilegítimo y desleal alrededor de ellos.

Entrando en materia, la Disposición Final Primera de la LES introduce la creación de una Comisión de Propiedad Intelectual (que sustituirá a la infrautilizada Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual), a la que se le atribuyen competencias de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información, en los términos introducidos por la misma disposición final en la LSSI (art. 8). Es decir, que si este anteproyecto de Ley llega a ver la luz, esta Comisión de Propiedad Intelectual tendrá funciones fiscalizadoras de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Pero ¿significa esto que podrán ordenar el cierre directo de páginas web? No está claro.

El artículo 8 LSSI establece que los órganos competentes (en nuestro caso, la Comisión de Propiedad Intelectual) podrán adoptar las medidas necesarias para interrumpir la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual. Estas medidas necesarias no podrán afectar a la protección de datos, a la intimidad, a la libertad de expresión y a la libertad de información, si bien no se especifica taxativamente en qué podrán consistir las mismas, por lo que no queda claro si la Comisión podrá decretar el cierre de una web o no (creo que el espíritu de la norma es lo primero y se podría defender esa postura).

La intervención de un juez únicamente será necesaria cuando entren en juego la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información, lo cual puede ocurrir en un blog o en un podcast, pero no en las páginas de enlaces, en las que desde mi punto de vista ni hay opinión ni hay información en juego, más allá de links hacia obras y prestaciones protegidas.

¿Sería algo extraordinario que un órgano no judicial decretase el cierre de una página web? Aunque a priori pueda parecer abusivo que un órgano administrativo decretase el cierre de una página web por vulnerar derechos de propiedad intelectual, lo cierto es que en otros ámbitos del Derecho estamos acostumbrados a que la Administración no autorice la apertura o decrete el cierre de un establecimiento por, por ejemplo, no cumplir la normativa en materia de sanidad, de prevención de riesgos laborales o, como apuntaba un compañero, que Sanidad pudiese decretar el cierre de una página web si en ésta se vendiesen medicamentos sin receta médica. Si a nadie le extraña que la Administración pueda cerrar una página web en la que objetivamente se venden productos ilegales, puede que nos tengamos que ir acostumbrando a que esta Comisión pueda cerrar o ordenar el bloqueo de webs en los que se vulneran (objetivamente) derechos de propiedad intelectual. Esta medida otorga inmediatez a los titulares de derechos, pero quizá cumple una función social diferente a los otros puntos de este artículo 8 LSSI.

Porque éste es uno de los principales problemas de esta norma ¿vulnera la Ley de Propiedad Intelectual las páginas de enlaces a archivos alojados en redes p2p? La cuestión no está clara en nuestro país (no así en países de nuestro entorno) ya que los Tribunales están publicando resoluciones contradictorias en esta materia, considerando algunos que existen actos de puesta a disposición y otros no. Por eso, antes de ver si esta Comisión de la Propiedad Intelectual puede cerrar una página web sin intervención judicial, es importante plantearnos y dejar claro si la actividad de proveer enlaces a archivos ilícitos vulnera la LPI o no.

Otra de las cuestiones que se planteaban era si el propuesto apartado 2 del artículo 8 de la LSSI (por el que un prestador de servicios debe facilitar a la Comisión datos de un prestador que vulnera derechos de propiedad intelectual) contradice la Ley de Conservación de Datos (art. 1.1), que sólo permite facilitar los datos de comunicaciones electrónicas en el marco de un procedimiento de enjuiciamiento de delitos graves. Desde mi punto de vista, el nuevo art. 8.2 no obliga a proporcionar los datos de tráfico a los hace mención ese art. 1.1, sino a los datos de identificación del prestador de servicios de la sociedad de información del art. 10 LSSI, que para salvaguardar los intereses de los consumidores, obliga a estos prestadores a ofrecer información sobre “su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva”.

Por tanto, y si finalmente se aprueba este texto tal y como está ahora, un PSI deberá facilitar los datos de identificación que tenga sobre sí mismo o sobre otro cuando sea requerido por esta Comisión.

Para ir acabando y a modo de conclusiones:

- La nueva norma no va dirigida a los usuarios de redes p2p (no se va a cortar Internet a ningún ciudadano), sino a los que han montado en Internet auténticos negocios alrededor de los contenidos de terceros, y ello sin la preceptiva autorización que sí obtienen otros operadores del mercado.

- Esto no tiene nada que ver con la libertad de expresión, el acceso a la cultura o la libertad de información. Los bloggers y podcasters vamos a seguir escribiendo, publicando podcasts y expresando nuestras opiniones siempre y cuando no vulneremos derechos de tercero (de intimidad, honor y propia imagen; de propiedad intelectual; etc.).

- Esta nueva norma sigue dejando abierto qué son medidas necesarias para salvaguardar los intereses de terceros, por lo que debería estar bien construida y delimitada esta potestad, otorgando funciones específicas a la Comisión de tal forma que, si se aprobase, únicamente pudiese ordenar el cierre de páginas que objetivamente se sirvan de derechos de propiedad intelectual para realizar una actividad comercial e ilícita.

Desde luego que daré cuenta de cualquier cambio que se pueda producir al respecto.

ISPs, Neutralidad de la Red y Propiedad Intelectual | Thursday 29 May 2008

El lunes estuve en otra de las interesantes jornadas organizadas por el Master de Propiedad Intelectual de la Universidad Autónoma de Madrid; siempre suelo hacer una crónica puramente descriptiva de estos eventos, pero dado que Miguel Ángel ya lo ha hecho (además de forma impecable), voy a aportar mi opinión personal de lo que allí se habló.

Lo cierto es que se llegaba a un debate sobre la responsabilidad de los prestadores de servicio de intermediación con un único representante de este colectivo, frente a una multitud de profesionales del sector del entretenimiento, y todo ello en el marco de un master de propiedad intelectual. Así que aunque a priori podría parecer que D. Miguel Toledano, director jurídico de Orange, partía en desventaja, sus tablas y tener la ley a su favor permitió salir más que airoso del debate. Porque aunque manifestó en multitud de ocasiones que es un gran defensor de la propiedad, de los derechos de autor y conexos, y de los derechos de terceros, afirmó igualmente que él no hacía más cumplir la ley en todo momento (como no podía ser de otra forma), y ello implica dejar a los titulares de derechos en una situación de absoluto desamparo legal. En este sentido, es indudable que la ley está configurada a favor los ISP y en contra de los ciudadanos.

Remontándonos un poco a los inicios del P2P, las miradas (y abogados) de los titulares de derechos se dirigieron a los desarrolladores de programas y administradores de sistemas que permitían la vulneración masiva de derechos de propiedad intelectual; casos como Napster, Kazaa y Grokster son de sobra conocidos por todos y huelga hablar más de ellos. Desde hace un par de años para acá, la industria se ha dado cuenta de que es difícil ir contra cada software desarrollado y empezó a centrar sus esfuerzos de presión sobre los ISP, los que (decían) se beneficiaban en última instancia de tanto intercambio de obras y prestaciones protegidas. Pero dirigirse contra uno y otro cambia mucho el escenario jurídico en el que librar la batalla, y sobretodo las normas que aplicarás.

Últimamente está muy de moda hablar sobre neutralidad en la Red o “net neutrality“, sobretodo en EE.UU. y Canadá aunque menos en Europa, término que viene a imponer una regla básica en Internet (algo así como las tres leyes de la robótica de Asimov) por la que una red de comunicaciones no podrá priorizar o discriminar ningún tipo de contenido sobre otro. De hecho, leo hoy en muchos sitios que Charlie Angus, rockero de grupos como L’Entranger o Grievous Angels, ha presentado en el Parlamento Canadiense su particular propuesta de ley para la asegurar la neutralidad de la Red, cuyo texto se puede ver aquí.

Cuando se habla de neutralidad en la Red, generalmente se suele hacer poniendo como ejemplo la discriminación que del tráfico de redes p2p, realizan determinados ISPs por requerir éste un gran ancho de banda, lo que ralentiza la navegación al resto de usuarios de la Red, además de resultar (según los países) un acto ilícito. Pero en pocas ocasiones se especifica que esta regla básica de libertad de acceso a una Red equitativa tiene, como todo en la vida, límites; excepciones que aceptan todos y que se reflejan, por ejemplo, en la propuesta de Angus que tan bien ha sido acogida por los internautas canadienses. Dentro de estas limitaciones está:

1. Gestionar el flujo de las redes para evitar saturaciones,

2. Priorizar comunicaciones de emergencia,

3. Ofrecer diferentes precios según el ancho de banda contratado,

4. Prevenir la violación de cualquier ley

Y aquí traigo a colación de nuevo el debate del lunes pasado, en el que, con resignación, los que de una forma u otra se dedicaban a la industria de los contenidos, manifestaron la imposibilidad que existe en España de perseguir cualquier infracción de los derechos de propiedad intelectual. Y ya no hablamos del P2P o de la prevalencia de los ilícitos penales sobre los civiles (aunque alguno hubo que se quejó de por qué un juez de lo civil “era menos” que uno de lo penal), sino que dentro de los propios ilícitos civiles, los proveedores de servicios solían (en pasado) responder rápidamente ante una reclamación por violación al honor, la intimidad o la propia imagen, mientras que casi ignoraban las reclamaciones por infracciones sobre la propiedad intelectual, siendo tan derecho uno como otro.

Porque, desde mi punto de vista, la neutralidad de la Red implica que los que tienen el control de nuestro ancho de banda, los ISPs, no podrán realizar actos de censura (como hizo AT&T el verano pasado), no podrán priorizar un determinado servicio sobre otro (iTunes sobre Pixbox, por ejemplo), o que Internet se convierta en algo parecido a la televisión por cable, con más servicios según la cuota mensual. Una Red neutral es la que no discrimina arbitrariamente entre contenidos, no aquella que permite cualquier tipo de actos, ya sean legales o ilegales.

En este sentido, como bien explicaron los abogados asistentes al debate, actualmente en Europa, y sobretodo en España, estamos en un escenario legal que se ha agravado y en el que, si alguien vulnera tus derechos, es mejor ponerse a rezar para que el daño sea el menor posible, antes que irse a los tribunales. La reciente Ley de Conservación de Datos relativos a Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones impone la ridícula norma de que los datos de comunicaciones electrónicas únicamente podrán ser requeridos por vía judicial “con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.” Se quedan fuera entonces los delitos menos graves y las faltas, así como todos los ilícitos civiles, entre ellos los atentados contra el honor, la intimidad, la propia imagen, la propiedad intelectual o industrial. Es decir, la ley prohíbe a un ISP facilitar la identidad de una persona que está tras una IP desde la que han salido declaraciones injuriosas, o en la que se han explotado (incluso comercialmente) millones de obras protegidas. ¿Debe permitir esto un Estado de Derecho? ¿Proteger la privacidad del infractor antes que los derechos de una víctima?.

Soy consciente de que cualquier manifestación a favor de revelar la persona que está tras una IP es tremendamente impopular, pero no estoy afirmando que ésta se deba realizar en cualquier caso, sino a través de la correspondiente orden judicial y cuando se tiene pruebas o indicios de que tras dicho terminal se han realizados actos ilegales, ya sean civiles, administrativos o penales.

Le pregunté a Miguel Toledano si los ISPs se habían planteado establecer un sistema parecido a PlayLoader, por el que un sistema basados en fingerprints gestionase las obras que pasan por sus redes, ofreciendo valor añadido a sus redes, pero (claro) me respondió que no, que por ahora lo único que intentaban era concienciar a los usuarios a respetar la ley y a no intercambiar obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Viendo el estado actual de la cuestión, estoy de acuerdo con Alfonso González Gonzalo en que la solución pasa por Códigos de Conductas con posterior reflejo legislativo, en el se permita perseguir a una persona que utilice la Red para lesionar cualquier derecho.

Me quedo con esa máxima latina que recordó el siempre excelente José Antonio Suárez Lozano y que también transcribe Miguel Ángel: Honeste vivere, alterum non laedere, cuique suum tribuere (“Vivir honestamente, no dañar a otros, y dar a cada uno lo suyo”).

El Intercambio de obras protegidas a través de las Plataformas Peer-to-Peer | Tuesday 26 February 2008

No es un secreto que, quizá, mi autor favorito en temas de propiedad intelectual es Rafael Sánchez Aristi. Hoy he tenido la oportunidad de asistir al desayuno/presentación de su último libro, El Intercambio de obras protegidas a través de las Plataformas Peer-to-Peer, editado por el Instituto de Derecho de Autor, y en el que se hace un amplio estudio sobre el fenómeno peer-to-peer.

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La presentación de este libro ha venido precedida por una desafortunada polémica por la tergiversación del boletín del Instituto en el que se resumía de forma sucinta el contenido del mismo y que fue interpretado por un periodista de Libertad Digital como una propuesta de la SGAE para imponer un “canon extra” para permitir el intercambio de archivos, provocando la consecuente propagación viral común de cualquier noticia en cuyo titular se encuentra las siglas de SGAE. Esta desafortunada afirmación provocó el ejercicio por parte del Instituto del derecho de rectificación aclarando que ni el autor del libro hacía tal afirmación (justo lo contrario, la negaba), ni el Instituto asumía los postulados de los autores de los libros publicados por ellos.

En el evento (muy petit comité, lo cual facilitaba el diálogo y la discusión) he coincidido con Miguel Ángel y Javier, así como han estado presentes catedráticos universitarios de la talla de Ramón Casas y Juan José Marín López, además del Presidente del Instituto, Antonio Delgado Porras, y el coordinador del mismo, Ricardo Gómez Cabaleiro.

El libro lo tengo desde hace un par de semanas y aunque no llega al impresionante nivel de su “La Propiedad Intelectual sobre las Obras Musicales” (desde mi punto de vista, el mejor análisis jurídico existente sobre este tipo de obras), sí es el mejor estudio que he leído hasta ahora sobre una cuestión que sin lugar a dudas ha cambiado el mercado musical y audiovisual (y cambiará en un futuro el literario).

Considero innecesario realizar una descripción de lo descrito en el libro (para ello me remito al mencionado resumen del Boletín del IA) así que quiero comentar un poco lo que se ha hablado en la presentación.

El Psor. Sánchez Aristi comparte la opinión de la existencia de un ilícito civil en el intercambio de archivos protegidos a través de estas redes, descartando la vía penal por la inexistencia del ánimo de lucro comercial de los usuarios de las mismas. Según él, esta actividad es sin duda una infracción de los derechos de los titulares de obras y prestaciones protegidas, tanto por la puesta a disposición como por la descarga de las obras ofrecidas por terceros sin la autorización de sus legítimos propietarios, siguiendo en este sentido, la interpretación de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria.

Sánchez Aristi se plantea varias opciones jurídicas (que no comerciales) para “legalizar” de alguna forma estos actos de los usuarios:

1. Establecer un nuevo límite (similar al de copia privada, cita, etc.), lo cual descarta rotundamente porque ello supondría estar fuera de la Directiva e incluso de los tratados internacionales. Citó el caso de Italia, que recientemente ha aprobado un nuevo límite para la publicación de obras protegidas en Internet, aunque de forma “degradada” y para fines didácticos, lo cual dista mucho de la legalización de la puesta a disposición masiva y gratuita de obras protegidas.

2. Establecer un canon/compensación, también rechazada por su imposibilidad de llevarla a la práctica; sería muy complicado establecer un mecanismo de recaudación, y sobretodo determinar a qué dispositivos, mecanismos, etc. se debería imponer dicho canon.

3. Respetar los derechos exclusivos de los titulares de las obras, licenciando la utilización de sus obras y prestaciones, articulando un mecanismo de recaudación a través del operador de la red P2P (como el fallido Qtrax) o a través del propio usuario (como en Pixbox).

Sánchez Aristi se inclina por la tercera de las soluciones, siendo consciente de la complejidad de la misma.

Tras finalizar la exposición, turno de preguntas con un animado debate entre los asistentes, que de forma unánime criticaron tanto la pasividad de la industria por la no adaptación a esta nueva forma de explotar obras y prestaciones, como a los usuarios, que a estas alturas están acostumbrados al “todo gratis” y se antoja difícil la implantación de nuevas formas de explotación que deban competir con los intercambios ilegales y gratuitos.

Para todos aquellos interesados en este tipo de tecnologías y su implicación jurídica, recomiendo encarecidamente la lectura de este libro no sólo por considerar acertadas sus tesis (son las que vengo manteniendo en este blog desde hace años), sino porque describe de forma imparcial y objetiva un fenómeno que está revolucionando la forma de consumir obras de entretenimiento.

Intercambio de obras protegidas: Ilícito Civil | Wednesday 20 February 2008

No es una novedad mi interpretación del artículo 20.2.i) LPI (puesta a disposición) y 31.2 LPI (copia privada) en relación al intercambio de archivos a través de redes P2P.

El pasado 9 de septiembre de 2006 comentaba una sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, en la que la juez, con una fundamentación desafortunada, absolvía a una persona por compartir archivos a través de un grupo de Geocities (esta es la de “comportamientos socialmente admitidos“). Esa sentencia confirmaba (de forma desafortunada, no me cansaré de decirlo) la tesis de muchos (entre quienes me incluyo) de que el intercambio de archivos de forma masiva no cumplía los elementos del artículo 270.2 del Código Penal.

Acabo de leer que la Audiencia Provincial de Cantabria ha ratificado la sentencia, pero introduciendo una argumentación mucho más elaborada, fundamentada y razonada. A falta de analizar la sentencia completa, hago ciertos los extractos publicados por El Mundo y me alegra ver que los magistrados de la Audiencia han analizado el asunto en su conjunto y no de forma parcial.

La sentencia afirma la falta del “ánimo de lucro” comercial, evidenciando la inexistencia de todos los elementos del tipo penal, al tiempo que recuerda que las descargas realizadas no son copias privadas porque tenían una finalidad colectiva (al compartirlas con otros usuarios), algo que prohíbe expresamente la ley:

Resulta claro que la expresión ‘utilización colectiva‘, aun interpretada restrictivamente, abarca todos aquellos casos en los que la obra se comparte con usuarios ajenos al círculo familiar o íntimo del copista, con personas indeterminadas mediante una oferta general de acceso o intercambio, como ocurre con el sistema ‘peer to peer’ (P2P) o en el presente caso

Considero interesante además que el tribunal ha llegado a esta conclusión tanto con la redacción del antiguo artículo 31.2, como con la del actual, tras la aprobación de la Ley 23/2006.

Ahora falta que un tribunal civil llegue a la misma conclusión. Espero comentar la sentencia con más detenimiento cuando tenga acceso a la misma.

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