Blog Interiuris – Andy Ramos, Propiedad Intelectual – Derechos de Autor – Derechos de Internet – Noticias, Reflexiones, Comentarios…

Nueva semana convulsa en los reinos de la Propiedad Intelectual y de Internet con el nuevo globo sonda del Gobierno, en el que se daban nuevas pistas de cómo se pretendía atajar uno de los frentes que tiene la industria del entretenimiento, que son las páginas de enlaces. Las desafortunadísimas columnas de Rodríguez Ibarra primero, y de Muñoz Molina después, más las declaraciones de los implicados en uno y otro lado, no hacían más que echar más leña a un fuego que cada día quema más.

Lo cierto es que todo lo que está ocurriendo en relación a este tema está tomando cada vez tintes más esperpénticos por la, desde mi punto de vista, torpeza a la hora de encarar este tema. Como ya dije en mi anterior post, estas medidas no van dirigidas contra los particulares (que no son prestadores de servicios de la sociedad de la información), sino contra aquellos que, de una forma u otra, se benefician económicamente y de forma ilegítima de las obras creadas por terceras personas.

Se ha dicho que esta nueva regulación era una vuelta al régimen de censura de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, que la nueva disposición adicional atenta contra la libertad de expresión (no toda página web supone el ejercicio de este derecho, sino pensad en el site de un hipermercado o de una tienda online), y que con ella se pretende cerrar blogs, páginas personales y, en general, cualquier página web que infrinja derechos de propiedad intelectual, afirmaciones que, en mi opinión, son preocupantemente alarmistas y ajenas a la realidad.

El Gobierno ha dicho en multitud de ocasiones que su objetivo son las páginas de enlaces que ponen a disposición elinks o enlaces con hash de torrents que facilitan a sus usuarios descargarse películas, música y otras obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Pero ¿consigue la nueva regulación este objetivo con eficacia?

Varios compañeros como Paloma Llaneza, Sevach (de forma magistral) o David Maeztu, y medios como El País, ya han descrito por dónde parece que irá esta nueva regulación (aunque todavía no hemos podido disfrutar del texto definitivo que se enviará a las Cortes), que supondrá la creación de la Comisión de la Propiedad Intelectual (compuesta por “expertos independientes”), que podrá dictar resoluciones sancionadoras para su posterior revisión y ejecución por un Juez de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Me adhiero, por tanto, a la apuesta que hacía hace unos días Paloma Llaneza en su blog.

Este procedimiento me parece un disparate por diversos motivos:

1. Una Comisión dependiente del Ministerio de Cultura estará capacitada para imponer sanciones por las vulneraciones a derechos de propiedad intelectual, estando formada esta comisión por expertos independientes, entre ellos, se comenta, titulares de derechos y representantes de entidades de gestión. De esta forma, el órgano sancionador podría estar compuesto por los propios interesados del procedimiento, es decir, por los propios afectados por la infracción de estos derechos, adoleciendo de la imparcialidad e independencia que se exige a cualquier órgano sancionador.

2. Se considera la propiedad intelectual como un “derecho privilegiado”, cuya vulneración no será perseguida a instancia de parte únicamente en los tribunales ordinarios, sino que se encargará la propia Administración Pública, a través de esta Comisión, de sancionar a todos aquellos que infrinjan tales derechos. Sinceramente, y por mucho que me dedico a esto, no entiendo por qué un órgano administrativo debe asegurar el cumplimiento de unos derechos particulares y así sancionar a una persona por la vulneración de un derecho de propiedad de un tercero. El Interés General que es el que mueve a cualquier órgano de la administración pública no lo veo por ninguna parte.

3. La utilización de la Audiencia Nacional, aunque podría tener sentido por la aterritorialidad, se me antoja poco apropiada por la materia en la que están especializados sus magistrados, que en ningún caso se encuentra el Derecho Civil, y aún menos la Propiedad Intelectual. Tres órdenes tendrían entonces competencia en materia de Propiedad Intelectual: el civil, el penal y el contencioso-administrativo; ¿para cuándo la jurisdicción laboral o mejor aún, la militar?

4. Este procedimiento, en abstracto, podría ser utilizado por cualquier persona que considere que sus derechos de propiedad intelectual han sido vulnerados en Internet, ahorrándose por tanto el costoso procedimiento civil (o penal) y lo que supone todo ello (minuta de abogados, posible condena en costas, ejecución de la sentencia, etc.). Y todo por cuenta del Estado. Una entidad de gestión podría, en teoría, denunciar ante esta Comisión a una cadena de televisión en cuya web apareciesen obras o prestaciones de sus representados, instando así el cierre de la web de la cadena. Un auténtico despropósito.

Creo que es importante retomar el espíritu de la norma, su objeto, para ver si es posible llegar a él sin tanto esperpento jurídico y legislativo. El Gobierno pretende cerrar todas aquellas páginas de enlaces (entre 100 y 200, estiman) que facilitan la descarga de obras sin autorización de sus legítimos titulares de derechos, las cuales en muchos casos obtienen importantes ingresos económicos, compitiendo (en servicio) con otros operadores (como iTunes o Pixbox) que sí obtienen todas las licencias necesarias para poner a disposición obras de terceros. Si lo que se pretendía es cerrar este tipo de páginas ¿Por qué no utilizar la justicia ordinaria?

Uno de los principales problemas que se han encontrado los titulares de derechos a la hora de perseguir este tipo de webs es que muchos juzgados han considerado que estas webs no vulneran, per se, derechos de propiedad intelectual alguno ya que ni reproducen, ni distribuyen, ni transforman ni comunican públicamente una obra. Ya he dicho en varias ocasiones que yo tengo mis dudas y que creo que estas páginas podrían estar “poniendo a disposición” (derecho exclusivo del art. 20.2.i LPI) tales obras (aunque los archivos en los que se contienen estuviesen alojados en servidores ajenos), aunque dada la complejidad técnica y jurídica de un enlace, creo que la cuestión se podría encarar de otra forma, como la Competencia Desleal, la responsabilidad civil o la propia Ley de Propiedad Intelectual.

El olvidado (y ambiguo) artículo 138 LPI, en su segundo párrafo, establece que (las negritas son mías):

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

Este artículo permite acudir contra cualquier persona que preste servicios (indexación de enlaces) que permita a un tercero (un particular, en nuestro caso) infringir derechos de propiedad intelectual (el intercambio de archivos sin autorización de sus legítimos titulares de derechos), estableciendo un régimen de responsabilidad (que no de infracción directa de derechos de propiedad intelectual) similar al establecido en la LSSI y en otros países de nuestro entorno, que han transpuesto de forma similar la exigencia del art. 8.3 de la Directiva 2001/29/CE.

De esta forma, la actividad de las páginas de enlace creo que encajaría perfectamente en este artículo 138 LPI, ya que éste es un intermediario que presta servicios que permite a un tercero infringir derechos de propiedad intelectual, y no habría que inventar un engendro jurídico para perseguir a este tipo de prestadores. No entiendo por qué los titulares de derechos no están haciendo uso de este artículo, viendo que no le está funcionando su estrategia de ir por la vía penal y considerando que facilitar un enlace es directamente un acto de puesta a disposición.

Mi particular propuesta para acabar con estas páginas que, de forma ilegítima y parasitaria, se aprovechan y se lucran del trabajo, de la inversión y de la creatividad de terceros, es la siguiente:

- Olvidarse de tanta modificación legislativa (parece que tres leyes están implicadas por ahora, una de ellas de naturaleza orgánica), de tanta Comisión de la Propiedad Intelectual y de destinar un juzgado de la Audiencia Nacional para resolver una cuestión que tiene un interés objetivamente particular.

- Si la vía del artículo 138 LPI no está clara (y no queremos ir al 1902 del Código Civil de toda la vida), establecer un régimen de responsabilidad (por vía de la LPI o de la LSSI) que permita perseguir a aquellos que, sin infringir derechos de propiedad intelectual, induzcan o faciliten todos los medios para realizarlo, conociendo en todo momento que tales actos vulneran derechos de terceros.

- Que la persecución de estas páginas se realice por los órganos jurisdiccionales ordinarios (y no por una comisión creada al efecto), por los que se puede obtener una medida cautelar en un plazo razonable (2 meses, más o menos) que evite que el hecho lesivo siga ocurriendo.

En pocas horas saldremos de dudas y conoceremos exactamente cuál es la propuesta del Gobierno (algo me dice que ni ellos lo tienen claro todavía), que por muy ajustado a Derecho que sea (lo cual dudo) no creo que consiga acabar con los que, en teoría, son el objeto de esta reforma. Me quedo con que, al menos, este nuevo globo sonda ha conseguido que la mayor parte de los juristas (sin importar su procedencia) consideremos que esta modificación es un auténtico esperpento.

Hace cerca de dos meses escribí un post criticando el mal tratamiento que hacen los medios de comunicación en materia de Propiedad Intelectual, y aunque tenía preparado un segundo capítulo para publicarlo cuando tuviese tiempo (los que sigáis mi Twitter veréis que últimamente el tiempo no me ha sobrado), hoy los hechos han provocado que me pusiese a escribir para comentar mis impresiones sobre lo que está ocurriendo en la Red.

Como todos ya sabréis, ayer pudimos tener acceso a un texto polémico, El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), documento que aunque en un principio (y en base a la nota de prensa de La Moncloa) parecía no afectar a los Derechos de Propiedad Intelectual, en su versión completa, remitida al Parlamento, podemos ver una Disposición Final Primera (página 95)  en la se modifican determinados artículos de la LSSI y de la Ley de Propiedad Intelectual.

La reacción de la Red no se ha hecho esperar. El País abría su edición de ayer dando la voz de alarma: “El Gobierno permite que se corten servicios de Internet por la ‘piratería’”, a lo que siguió un aluvión de posts, tuits y comentarios de los usuarios afirmando que la industria había metido un gol al Gobierno, introduciendo en esta Ley una norma que iba a permitir cortar Internet a cualquiera, sin previa autorización judicial. Nada más lejos de la realidad.

Durante la noche, el pánico se convirtió en movilización (me recordó todo a los tiempos de la LSSI, esa que iba a acabar con Internet y que ahora todos utilizan para exonerarse de responsabilidad), con la consecuencia del enésimo manifiesto que, sinceramente, no hay por donde cogerlo: “Manifiesto en Defensa de los Derechos Fundamentales en Internet”. Ni que decir tiene que no suscribo prácticamente nada de lo que ahí se dice por ser demagogo (¿qué tienen que ver las páginas de enlaces con la libertad de expresión?), maximalista y por faltar al rigor jurídico mínimo exigido.

Compañeros como Javier Prenafeta, David Maeztu y Sergio Carrasco (en Derecho en Red) han añadido rigor, claridad y veracidad al debate. Se puede tener una u otra postura, pero no es aceptable introducir datos incorrecto o completamente tergiversados. Los medios de comunicación venden más cuando utilizan titulares alarmistas o “espectacularizantes”, y precisamente esa premisa debería ser valorada por todos a la hora de “creer” a dicho medio de comunicación, que como dije en el post anterior, critica a las discográficas por no adaptarse a los nuevos tiempos, mientras acusan a “Google News” por robarles su contenido.

Hay que dejar claro que esta modificación de la LSSI y la LPI metida con un enorme calzador en esta Ley (¿¡qué relación hay entre la Economía Sostenible y las descargas en Internet!?) no tiene nada que ver con el intercambio de archivos entre particulares en redes P2P, ni con la descarga de vídeos desde servicios como MegaUpload, aunque sí con aquellos que utilizan los contenidos de terceros para crear un negocio ilegítimo y desleal alrededor de ellos.

Entrando en materia, la Disposición Final Primera de la LES introduce la creación de una Comisión de Propiedad Intelectual (que sustituirá a la infrautilizada Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual), a la que se le atribuyen competencias de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información, en los términos introducidos por la misma disposición final en la LSSI (art. 8). Es decir, que si este anteproyecto de Ley llega a ver la luz, esta Comisión de Propiedad Intelectual tendrá funciones fiscalizadoras de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Pero ¿significa esto que podrán ordenar el cierre directo de páginas web? No está claro.

El artículo 8 LSSI establece que los órganos competentes (en nuestro caso, la Comisión de Propiedad Intelectual) podrán adoptar las medidas necesarias para interrumpir la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual. Estas medidas necesarias no podrán afectar a la protección de datos, a la intimidad, a la libertad de expresión y a la libertad de información, si bien no se especifica taxativamente en qué podrán consistir las mismas, por lo que no queda claro si la Comisión podrá decretar el cierre de una web o no (creo que el espíritu de la norma es lo primero y se podría defender esa postura).

La intervención de un juez únicamente será necesaria cuando entren en juego la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información, lo cual puede ocurrir en un blog o en un podcast, pero no en las páginas de enlaces, en las que desde mi punto de vista ni hay opinión ni hay información en juego, más allá de links hacia obras y prestaciones protegidas.

¿Sería algo extraordinario que un órgano no judicial decretase el cierre de una página web? Aunque a priori pueda parecer abusivo que un órgano administrativo decretase el cierre de una página web por vulnerar derechos de propiedad intelectual, lo cierto es que en otros ámbitos del Derecho estamos acostumbrados a que la Administración no autorice la apertura o decrete el cierre de un establecimiento por, por ejemplo, no cumplir la normativa en materia de sanidad, de prevención de riesgos laborales o, como apuntaba un compañero, que Sanidad pudiese decretar el cierre de una página web si en ésta se vendiesen medicamentos sin receta médica. Si a nadie le extraña que la Administración pueda cerrar una página web en la que objetivamente se venden productos ilegales, puede que nos tengamos que ir acostumbrando a que esta Comisión pueda cerrar o ordenar el bloqueo de webs en los que se vulneran (objetivamente) derechos de propiedad intelectual. Esta medida otorga inmediatez a los titulares de derechos, pero quizá cumple una función social diferente a los otros puntos de este artículo 8 LSSI.

Porque éste es uno de los principales problemas de esta norma ¿vulnera la Ley de Propiedad Intelectual las páginas de enlaces a archivos alojados en redes p2p? La cuestión no está clara en nuestro país (no así en países de nuestro entorno) ya que los Tribunales están publicando resoluciones contradictorias en esta materia, considerando algunos que existen actos de puesta a disposición y otros no. Por eso, antes de ver si esta Comisión de la Propiedad Intelectual puede cerrar una página web sin intervención judicial, es importante plantearnos y dejar claro si la actividad de proveer enlaces a archivos ilícitos vulnera la LPI o no.

Otra de las cuestiones que se planteaban era si el propuesto apartado 2 del artículo 8 de la LSSI (por el que un prestador de servicios debe facilitar a la Comisión datos de un prestador que vulnera derechos de propiedad intelectual) contradice la Ley de Conservación de Datos (art. 1.1), que sólo permite facilitar los datos de comunicaciones electrónicas en el marco de un procedimiento de enjuiciamiento de delitos graves. Desde mi punto de vista, el nuevo art. 8.2 no obliga a proporcionar los datos de tráfico a los hace mención ese art. 1.1, sino a los datos de identificación del prestador de servicios de la sociedad de información del art. 10 LSSI, que para salvaguardar los intereses de los consumidores, obliga a estos prestadores a ofrecer información sobre “su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva”.

Por tanto, y si finalmente se aprueba este texto tal y como está ahora, un PSI deberá facilitar los datos de identificación que tenga sobre sí mismo o sobre otro cuando sea requerido por esta Comisión.

Para ir acabando y a modo de conclusiones:

- La nueva norma no va dirigida a los usuarios de redes p2p (no se va a cortar Internet a ningún ciudadano), sino a los que han montado en Internet auténticos negocios alrededor de los contenidos de terceros, y ello sin la preceptiva autorización que sí obtienen otros operadores del mercado.

- Esto no tiene nada que ver con la libertad de expresión, el acceso a la cultura o la libertad de información. Los bloggers y podcasters vamos a seguir escribiendo, publicando podcasts y expresando nuestras opiniones siempre y cuando no vulneremos derechos de tercero (de intimidad, honor y propia imagen; de propiedad intelectual; etc.).

- Esta nueva norma sigue dejando abierto qué son medidas necesarias para salvaguardar los intereses de terceros, por lo que debería estar bien construida y delimitada esta potestad, otorgando funciones específicas a la Comisión de tal forma que, si se aprobase, únicamente pudiese ordenar el cierre de páginas que objetivamente se sirvan de derechos de propiedad intelectual para realizar una actividad comercial e ilícita.

Desde luego que daré cuenta de cualquier cambio que se pueda producir al respecto.

El lunes estuve en otra de las interesantes jornadas organizadas por el Master de Propiedad Intelectual de la Universidad Autónoma de Madrid; siempre suelo hacer una crónica puramente descriptiva de estos eventos, pero dado que Miguel Ángel ya lo ha hecho (además de forma impecable), voy a aportar mi opinión personal de lo que allí se habló.

Lo cierto es que se llegaba a un debate sobre la responsabilidad de los prestadores de servicio de intermediación con un único representante de este colectivo, frente a una multitud de profesionales del sector del entretenimiento, y todo ello en el marco de un master de propiedad intelectual. Así que aunque a priori podría parecer que D. Miguel Toledano, director jurídico de Orange, partía en desventaja, sus tablas y tener la ley a su favor permitió salir más que airoso del debate. Porque aunque manifestó en multitud de ocasiones que es un gran defensor de la propiedad, de los derechos de autor y conexos, y de los derechos de terceros, afirmó igualmente que él no hacía más cumplir la ley en todo momento (como no podía ser de otra forma), y ello implica dejar a los titulares de derechos en una situación de absoluto desamparo legal. En este sentido, es indudable que la ley está configurada a favor los ISP y en contra de los ciudadanos.

Remontándonos un poco a los inicios del P2P, las miradas (y abogados) de los titulares de derechos se dirigieron a los desarrolladores de programas y administradores de sistemas que permitían la vulneración masiva de derechos de propiedad intelectual; casos como Napster, Kazaa y Grokster son de sobra conocidos por todos y huelga hablar más de ellos. Desde hace un par de años para acá, la industria se ha dado cuenta de que es difícil ir contra cada software desarrollado y empezó a centrar sus esfuerzos de presión sobre los ISP, los que (decían) se beneficiaban en última instancia de tanto intercambio de obras y prestaciones protegidas. Pero dirigirse contra uno y otro cambia mucho el escenario jurídico en el que librar la batalla, y sobretodo las normas que aplicarás.

Últimamente está muy de moda hablar sobre neutralidad en la Red o “net neutrality“, sobretodo en EE.UU. y Canadá aunque menos en Europa, término que viene a imponer una regla básica en Internet (algo así como las tres leyes de la robótica de Asimov) por la que una red de comunicaciones no podrá priorizar o discriminar ningún tipo de contenido sobre otro. De hecho, leo hoy en muchos sitios que Charlie Angus, rockero de grupos como L’Entranger o Grievous Angels, ha presentado en el Parlamento Canadiense su particular propuesta de ley para la asegurar la neutralidad de la Red, cuyo texto se puede ver aquí.

Cuando se habla de neutralidad en la Red, generalmente se suele hacer poniendo como ejemplo la discriminación que del tráfico de redes p2p, realizan determinados ISPs por requerir éste un gran ancho de banda, lo que ralentiza la navegación al resto de usuarios de la Red, además de resultar (según los países) un acto ilícito. Pero en pocas ocasiones se especifica que esta regla básica de libertad de acceso a una Red equitativa tiene, como todo en la vida, límites; excepciones que aceptan todos y que se reflejan, por ejemplo, en la propuesta de Angus que tan bien ha sido acogida por los internautas canadienses. Dentro de estas limitaciones está:

1. Gestionar el flujo de las redes para evitar saturaciones,

2. Priorizar comunicaciones de emergencia,

3. Ofrecer diferentes precios según el ancho de banda contratado,

4. Prevenir la violación de cualquier ley

Y aquí traigo a colación de nuevo el debate del lunes pasado, en el que, con resignación, los que de una forma u otra se dedicaban a la industria de los contenidos, manifestaron la imposibilidad que existe en España de perseguir cualquier infracción de los derechos de propiedad intelectual. Y ya no hablamos del P2P o de la prevalencia de los ilícitos penales sobre los civiles (aunque alguno hubo que se quejó de por qué un juez de lo civil “era menos” que uno de lo penal), sino que dentro de los propios ilícitos civiles, los proveedores de servicios solían (en pasado) responder rápidamente ante una reclamación por violación al honor, la intimidad o la propia imagen, mientras que casi ignoraban las reclamaciones por infracciones sobre la propiedad intelectual, siendo tan derecho uno como otro.

Porque, desde mi punto de vista, la neutralidad de la Red implica que los que tienen el control de nuestro ancho de banda, los ISPs, no podrán realizar actos de censura (como hizo AT&T el verano pasado), no podrán priorizar un determinado servicio sobre otro (iTunes sobre Pixbox, por ejemplo), o que Internet se convierta en algo parecido a la televisión por cable, con más servicios según la cuota mensual. Una Red neutral es la que no discrimina arbitrariamente entre contenidos, no aquella que permite cualquier tipo de actos, ya sean legales o ilegales.

En este sentido, como bien explicaron los abogados asistentes al debate, actualmente en Europa, y sobretodo en España, estamos en un escenario legal que se ha agravado y en el que, si alguien vulnera tus derechos, es mejor ponerse a rezar para que el daño sea el menor posible, antes que irse a los tribunales. La reciente Ley de Conservación de Datos relativos a Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones impone la ridícula norma de que los datos de comunicaciones electrónicas únicamente podrán ser requeridos por vía judicial “con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.” Se quedan fuera entonces los delitos menos graves y las faltas, así como todos los ilícitos civiles, entre ellos los atentados contra el honor, la intimidad, la propia imagen, la propiedad intelectual o industrial. Es decir, la ley prohíbe a un ISP facilitar la identidad de una persona que está tras una IP desde la que han salido declaraciones injuriosas, o en la que se han explotado (incluso comercialmente) millones de obras protegidas. ¿Debe permitir esto un Estado de Derecho? ¿Proteger la privacidad del infractor antes que los derechos de una víctima?.

Soy consciente de que cualquier manifestación a favor de revelar la persona que está tras una IP es tremendamente impopular, pero no estoy afirmando que ésta se deba realizar en cualquier caso, sino a través de la correspondiente orden judicial y cuando se tiene pruebas o indicios de que tras dicho terminal se han realizados actos ilegales, ya sean civiles, administrativos o penales.

Le pregunté a Miguel Toledano si los ISPs se habían planteado establecer un sistema parecido a PlayLoader, por el que un sistema basados en fingerprints gestionase las obras que pasan por sus redes, ofreciendo valor añadido a sus redes, pero (claro) me respondió que no, que por ahora lo único que intentaban era concienciar a los usuarios a respetar la ley y a no intercambiar obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Viendo el estado actual de la cuestión, estoy de acuerdo con Alfonso González Gonzalo en que la solución pasa por Códigos de Conductas con posterior reflejo legislativo, en el se permita perseguir a una persona que utilice la Red para lesionar cualquier derecho.

Me quedo con esa máxima latina que recordó el siempre excelente José Antonio Suárez Lozano y que también transcribe Miguel Ángel: “Honeste vivere, alterum non laedere, cuique suum tribuere” (“Vivir honestamente, no dañar a otros, y dar a cada uno lo suyo”).

No es un secreto que, quizá, mi autor favorito en temas de propiedad intelectual es Rafael Sánchez Aristi. Hoy he tenido la oportunidad de asistir al desayuno/presentación de su último libro, El Intercambio de obras protegidas a través de las Plataformas Peer-to-Peer, editado por el Instituto de Derecho de Autor, y en el que se hace un amplio estudio sobre el fenómeno peer-to-peer.

La presentación de este libro ha venido precedida por una desafortunada polémica por la tergiversación del boletín del Instituto en el que se resumía de forma sucinta el contenido del mismo y que fue interpretado por un periodista de Libertad Digital como una propuesta de la SGAE para imponer un “canon extra” para permitir el intercambio de archivos, provocando la consecuente propagación viral común de cualquier noticia en cuyo titular se encuentra las siglas de SGAE. Esta desafortunada afirmación provocó el ejercicio por parte del Instituto del derecho de rectificación aclarando que ni el autor del libro hacía tal afirmación (justo lo contrario, la negaba), ni el Instituto asumía los postulados de los autores de los libros publicados por ellos.

En el evento (muy petit comité, lo cual facilitaba el diálogo y la discusión) he coincidido con Miguel Ángel y Javier, así como han estado presentes catedráticos universitarios de la talla de Ramón Casas y Juan José Marín López, además del Presidente del Instituto, Antonio Delgado Porras, y el coordinador del mismo, Ricardo Gómez Cabaleiro.

El libro lo tengo desde hace un par de semanas y aunque no llega al impresionante nivel de su “La Propiedad Intelectual sobre las Obras Musicales” (desde mi punto de vista, el mejor análisis jurídico existente sobre este tipo de obras), sí es el mejor estudio que he leído hasta ahora sobre una cuestión que sin lugar a dudas ha cambiado el mercado musical y audiovisual (y cambiará en un futuro el literario).

Considero innecesario realizar una descripción de lo descrito en el libro (para ello me remito al mencionado resumen del Boletín del IA) así que quiero comentar un poco lo que se ha hablado en la presentación.

El Psor. Sánchez Aristi comparte la opinión de la existencia de un ilícito civil en el intercambio de archivos protegidos a través de estas redes, descartando la vía penal por la inexistencia del ánimo de lucro comercial de los usuarios de las mismas. Según él, esta actividad es sin duda una infracción de los derechos de los titulares de obras y prestaciones protegidas, tanto por la puesta a disposición como por la descarga de las obras ofrecidas por terceros sin la autorización de sus legítimos propietarios, siguiendo en este sentido, la interpretación de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria.

Sánchez Aristi se plantea varias opciones jurídicas (que no comerciales) para “legalizar” de alguna forma estos actos de los usuarios:

1. Establecer un nuevo límite (similar al de copia privada, cita, etc.), lo cual descarta rotundamente porque ello supondría estar fuera de la Directiva e incluso de los tratados internacionales. Citó el caso de Italia, que recientemente ha aprobado un nuevo límite para la publicación de obras protegidas en Internet, aunque de forma “degradada” y para fines didácticos, lo cual dista mucho de la legalización de la puesta a disposición masiva y gratuita de obras protegidas.

2. Establecer un canon/compensación, también rechazada por su imposibilidad de llevarla a la práctica; sería muy complicado establecer un mecanismo de recaudación, y sobretodo determinar a qué dispositivos, mecanismos, etc. se debería imponer dicho canon.

3. Respetar los derechos exclusivos de los titulares de las obras, licenciando la utilización de sus obras y prestaciones, articulando un mecanismo de recaudación a través del operador de la red P2P (como el fallido Qtrax) o a través del propio usuario (como en Pixbox).

Sánchez Aristi se inclina por la tercera de las soluciones, siendo consciente de la complejidad de la misma.

Tras finalizar la exposición, turno de preguntas con un animado debate entre los asistentes, que de forma unánime criticaron tanto la pasividad de la industria por la no adaptación a esta nueva forma de explotar obras y prestaciones, como a los usuarios, que a estas alturas están acostumbrados al “todo gratis” y se antoja difícil la implantación de nuevas formas de explotación que deban competir con los intercambios ilegales y gratuitos.

Para todos aquellos interesados en este tipo de tecnologías y su implicación jurídica, recomiendo encarecidamente la lectura de este libro no sólo por considerar acertadas sus tesis (son las que vengo manteniendo en este blog desde hace años), sino porque describe de forma imparcial y objetiva un fenómeno que está revolucionando la forma de consumir obras de entretenimiento.

No es una novedad mi interpretación del artículo 20.2.i) LPI (puesta a disposición) y 31.2 LPI (copia privada) en relación al intercambio de archivos a través de redes P2P.

El pasado 9 de septiembre de 2006 comentaba una sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, en la que la juez, con una fundamentación desafortunada, absolvía a una persona por compartir archivos a través de un grupo de Geocities (esta es la de “comportamientos socialmente admitidos“). Esa sentencia confirmaba (de forma desafortunada, no me cansaré de decirlo) la tesis de muchos (entre quienes me incluyo) de que el intercambio de archivos de forma masiva no cumplía los elementos del artículo 270.2 del Código Penal.

Acabo de leer que la Audiencia Provincial de Cantabria ha ratificado la sentencia, pero introduciendo una argumentación mucho más elaborada, fundamentada y razonada. A falta de analizar la sentencia completa, hago ciertos los extractos publicados por El Mundo y me alegra ver que los magistrados de la Audiencia han analizado el asunto en su conjunto y no de forma parcial.

La sentencia afirma la falta del “ánimo de lucro” comercial, evidenciando la inexistencia de todos los elementos del tipo penal, al tiempo que recuerda que las descargas realizadas no son copias privadas porque tenían una finalidad colectiva (al compartirlas con otros usuarios), algo que prohíbe expresamente la ley:

“Resulta claro que la expresión ‘utilización colectiva‘, aun interpretada restrictivamente, abarca todos aquellos casos en los que la obra se comparte con usuarios ajenos al círculo familiar o íntimo del copista, con personas indeterminadas mediante una oferta general de acceso o intercambio, como ocurre con el sistema ‘peer to peer’ (P2P) o en el presente caso“

Considero interesante además que el tribunal ha llegado a esta conclusión tanto con la redacción del antiguo artículo 31.2, como con la del actual, tras la aprobación de la Ley 23/2006.

Ahora falta que un tribunal civil llegue a la misma conclusión. Espero comentar la sentencia con más detenimiento cuando tenga acceso a la misma.

Siguiendo la iniciativa de Javier de comentar sus planes de vacaciones, las mías van a ser más modestas ya que la semana pasada estuve en Alemania (motivo por el cual no he posteado en casi 10 días), y las próximas semanas estaré haciendo las veces de “cicerone” por España con unas amigas/compañeras de master de EE.UU.

Sobre Alemania, he leído hoy que un juzgado de lo penal de la ciudad de Offenburg ha manifestado que el Ministerio Fiscal no puede obligar a los ISP’s a revelar los datos personales de las IP’s de las que se intercambian archivos protegidos por derechos de autor.

En P2P Blog explican que la estrategia de la industria alemana es acudir a los tribunales penal para obtener dichos datos, y una vez recabados, reclamar al mismo tiempo por la vía civil. Según esta web, la resolución supone un varapalo para una industria que ha iniciado más de 20.000 procedimientos judiciales contra usuarios de redes peer-to-peer en Alemania, aunque no especifica si todos estos casos fueron también llevados por la vía penal, ya que de ser así, este asunto sería meramente anecdótico.

Y pasando a otro tema, os dejo una fotografía poco representativa del país germano, aunque sí de mi enfermiza manía de fijarme en carteles o signos que podrían tener implicaciones legales (“deformación profesional”, que le llaman). Este logotipo de “Wrong World” lo vi (y fotografíe) en una céntrica calle de Berlín (muy cerca de los monumentos de Marx y Engel). Sinceramente desconozco la finalidad del cartel, aunque estaba situado en un edificio comercial y parece ser el logotipo de una empresa. Desde luego, llama la atención del peatón.

Ayer se publicó en numerosos sitios web, la noticia de que un tribunal belga ha obligado a un ISP de este país (SA Scarlet, antiguo Tiscali), a filtrar el intercambio de archivos, que de forma ilegal, realizan sus usuarios. La decisión ha sido acogida con indignación en el entorno de las teleco, y con gozo en las asociaciones defensoras de derechos de propiedad intelectual. A continuación voy a comentar la resolución; advierto que el post se antoja largo.

La SABAM, asociación de compositores y editores, solicitó en 2004 una medida cautelar contra el ISP Tiscali (ahora Scarlet) por la existencia de infracciones a los derechos de propiedad intelectual de obras musicales de su repertorio, a través de los servicios proporcionados por Tiscali a sus abonados, medida por la que se obligase a Tiscali a impedir a sus clientes a enviar o recibir obras musicales sin la autorización de sus titulares de derechos a través de redes peer-to-peer, con una sanción de 25,000 € por cada día que incumpliese esta medida cautelar.

Tiscali presentó una reconvención (RAE: Demanda que al contestar entabla el demandado contra quien promovió el juicio) solicitando 50.000 € de indemnización por iniciar un procedimiento humillante y sin fundamento. Además, Tiscali solicitó la incompetencia material del tribunal, algo que fue rechazado de facto, estimando, sin embargo, que SABAM había conseguido justificar la necesidad de establecer una medida cautelar contra Tiscali por su capacidad como intermediario para evitar la infracción de derechos de propiedad intelectual por parte de terceros, así como la existencia de dichas infracciones de obras de su repertorio a través de redes p2p y en las redes de Tiscali.

El tribunal solicitó la evaluación de un experto, que tenía, entre otras, las siguientes misiones:

- Establecer si las soluciones propuestas por la SABAM posibilitaban que simplemente se filtrasen los archivos que se estaban compartiendo de forma ilegal o si, por el contrario, ello implicaba filtrar todo uso de redes p2p;

- Comprobar si había otras medidas a parte del filtro del material compartido, que podría usarse para controlar el uso de aplicaciones de intercambio de archivos, y si existían, determinar si estas medidas afectaban a todos los intercambios producidos en Internet, o solo a aquellos considerados ilegales;

- Determinar el coste de implementación de las medidas planteadas, y la duración de dicha implementación.

Scarlet acusó a SABAM de haber esperado hasta marzo de 2006 para comenzar con la evaluación del experto (las partes podían plantear cuestiones al experto), lo cual, entendía el ISP, demostraba que la urgencia de la medida cautelar no podía ser presumida, algo que rechazó de pleno el tribunal en base a que SABAM tenía menos conocimientos de Internet que el operador de telecomunicaciones y en base al extenso y completo informe que presentó al experto, que explicaba el tiempo que le había requerido para realizarlo.

Creo que son interesantes las conclusiones a las que llega el experto (Sr. Gerbehaye) en su informe, en el que afirma que podrían encontrarse 11 soluciones que serían “técnicamente viables a corto plazo para filtrar redes P2P”, 7 de las cuales podrían ser aplicables a las redes de Tiscali, 6 sobre el bloqueo de aplicaciones p2p y 1 sobre la filtración de las mismas. El experto destacó ésta última, resaltando la tecnología de Audible Magic, Copysense Network Appliance, que “pretende identificar contenido musical protegido que fluye por las redes P2P”, siendo las otras vías, “la gestión del tráfico, las cuales usan particularmente aunque no exclusivamente, aplicaciones de reconocimiento y discriminación”.

El experto considera, por tanto, que “la solución propuesta por la compañía Audible Magic es la única solución para intentar responder de forma específica a este problema”. Me llama mucho la atención tanto la confianza del tribunal hacia el experto, como la seguridad de éste hacia esta solución de fingerprinting de la que hablado aquí en varias ocasiones. A pesar de ello, el experto resalta varios problemas en las mismas:

- Estos filtros en redes p2p dejarán de ser efectivos a medio plazo dado el aumento de redes encriptadas.

- La solución de Audible Magic está diseñada para entornos educativos y no para grandes volúmenes de tráfico como los de un ISP.

- Esta solución implica un coste tanto en su implementación como en su mantenimiento.

Tiscali puso en duda la efectividad de Audible Magic por dos motivos principales: que “la legalidad de una transmisión está en datos inaccesibles para este sistema” (es decir, no es posible saber si un autor ha autorizado la comunicación de sus obras); y que la comunicación puede estar encriptada, por lo que haría imposible la identificación de las obras musicales.

SABAM, en un intento por recalcar las virtudes de “Audible Magic” y para quitarle importancia a los inconvenientes planteada por el experto, afirmó que dicha tecnología se usaba con éxito por gigantes de Internet como MySpace o Microsoft, así como un estudio de Iometrix, que demostraba que la solución de la Copysense Network Appliance respondía perfectamente ante grandes volúmenes de tráfico de los ISP. Además, SABAM afirmaba que la gran mayoría de los accesos a redes p2p se hacían en redes no encriptadas para permitir a todos los participantes leer los archivos compartidos, algo que no discutió Tiscali.

El coste de esta solución tampoco consideró el tribunal que era un problema, cuantificado en, aproximadamente, 0’50 € por usuario/mes.

Tiscali, continuó con su defensa, argumentando que el tribunal debería ordenar la suspensión en base a los siguientes argumentos:

- La imposición de medidas técnicas propuestas para vigilar el tráfico a través de redes P2P podría suponer una carga permanente que iría en contra de la Directiva 2000/31 y su transposición belga.

- La adopción de medidas de filtración podría suponer la exención de responsabilidad que el artículo 12 de la Directiva 2000/31 dice que tienen los ISP.

- La utilización de las medidas técnicas solicitadas sería como imponer “permanente y sistemáticamente, la instalación de dispositivos de escucha”, lo cual infringiría derechos fundamentales como el derecho a la privacidad, el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones y el derecho de libertad de expresión.

El tribunal consideró que lo establecido en el artículo 15 de la Directiva 2000/31 sobre la prohibición de cualquier forma de vigilancia o interceptación de comunicaciones, debía ser interpretada conjuntamente con el punto 40 de dicha directiva, que establece que “lo dispuesto en la presente Directiva sobre responsabilidad no supone un obstáculo para que las distintas partes interesadas desarrollen y apliquen de forma efectiva sistemas técnicos de protección e identificación y de supervisión que permite la tecnología digital dentro de los límites trazados por las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE.”

Además, afirma el tribunal que la medida cautelar no impone a Tiscali la obligación de vigilar sus redes, ya que la utilización de tecnología de filtración no constituyen una obligación de vigilar, sino de utilizar medidas que impidan la comisión de un hecho ilícito, realizándose del mismo modo, de manera puramente técnica y automática, no teniendo el ISP un role activo en dicha actividad de filtración.

Sobre la cuestión de la privacidad de los usuarios y el secreto de sus comunicaciones, el tribunal considera que estas tecnologías de filtración no procesan ningún tipo de información personal ya que, al igual que software antivirus o antispam, son instrumentos técnicos que no implican la identificación de los usuarios de Internet, sino simplemente el bloqueo de sus actividades ilícitas. Además, en el contrato de Tiscali con sus usuarios, el ISP prohíbe a los mismos la utilización de sus redes para infringir derechos de propiedad intelectual, por lo que estaría legitimado para imponer sanciones a estos usuarios infractores.

En base a todos estos razonamientos, el tribunal considera ajustado a derecho la adopción de una medida cautelar contra el ISP que consistirá en, según lo solicitado por el demandante, implementar el sistema Audible Magic en sus sistemas en el plazo de entre 4 y 6 meses; su incumplimiento supondría el pago de la cantidad diaria de 2.500 €, muy por debajo de los 25.000 solicitados por SABAM. Tiscali argumentó que el coste de dicha implementación no lo debía soportar él, respondiéndole el tribunal que no era responsabilidad del mismo considerar esta cuestión, que los costes de una medida cautelar son inherentes al respeto de la misma.

Sobre la reconvención del ISP en base a que la finalidad real de SABAM era humillarle, ya que no entendía por qué habían ido contra ellos cuando había otros operadores más grandes en el mercado y además no se habían dirigido contra los desarrolladores de software p2p, fue totalmente inadmitida y declarada sin fundamento, en base a que la existencia de otros ISP no impide que se inicien acciones contra él.

De esta forma, Scarlet (Tiscali) está obligada a implementar la tecnología de filtración Audible Magic en sus redes en el plazo de 6 meses, bajo multa de 2.500 € por cada día que incumpla esta obligación. Creo que es una sentencia sumamente interesante y estoy seguro que no será la única que veremos por Europa en los próximos meses. Se abre el debate.