Hoy han publicado varios medios de comunicación la noticia de que un juez de Nueva York ha considerado que el sitio web ReDigi, dedicado a la reventa de canciones compradas previamente en iTunes, infringe los derechos de propiedad intelectual del demandante, Capitol Records. Los titulares son dispares y engañosos; desde el “La música usada también paga ‘derechos de autor‘” de El País, hasta el “Un Tribunal de EE.UU. prohíbe la reventa de música digital“. Lo cierto es que si leemos la sentencia, el caso es más interesante de lo que pudiera parecer en un primer momento y se une a otras resoluciones recientes en relación al “Derecho de Agotamiento”.

La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magnífica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podríamos llegar a concluir que es un “caso de libro”, aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debía instalarse un programa (el “Media Manager” de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podían venderse en ReDigi, no así los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legítimo o ilegítimo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se había quedado con una copia del archivo que había vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponía una copia de archivos, sino una “migración” del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistía en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podría aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

• Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta físico) de Internet, llegando a afirmar que “it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet”, para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
• Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte físico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutía que en sus redes se producía este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
• Comunicación Pública (performance and display rights): específicamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podía invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

• Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplía ninguno de los cuatro requisitos que debía satisfacer).

• First Sale: Llegamos aquí al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tenía que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tenían la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato físico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

  El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de “fair use defense”, en vez de “first sale defense“) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

  En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilícitas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lícita (“lawfully made under this title”). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producían en su plataforma), así como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes físicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artículo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.

Hace casi cuatro años (¡cómo pasa el tiempo!) daba cuenta en este blog de una sentencia histórica de la AP de Barcelona en la que se aplicaba la doctrina del Fair Use (parece que no podía pasar dos post seguidos sin hablar de ella) para convalidar la actividad de reproducción y puesta a disposición de obras protegidas que hacen buscadores como Google. Para no repetirme, me remito a dicho post, donde explicaba los antecedentes del caso MEGAKINI.

Cuatro años más tarde tenemos sentencia del Tribunal Supremo sobre este asunto, y lo cierto es que la misma no puede producir mayor desasosiego. Si hace unos meses fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que nos sorprendió, desmontando el concepto de comunicación pública que teníamos hasta ahora, en esta ocasión es el Tribunal Supremo español el que altera principios asentados en materia de límites a los derechos exclusivos de los autores, en especial con la “regla de los tres pasos”.

Lo cierto es que todo el caso suena un poco a pantomima, a experimento que todo abogado ha querido hacer alguna vez, para ver qué diría un tribunal sobre un uso no previsto por la ley y que pone en entredicho a ésta o a un tercero. Porque no es lógico que una persona individual decida demandar a Google por la reproducción de una página (la suya) que lleva 6 años sin actualizar. Pero benditos sean estos experimientos…

El recurso de casación versó en dos conductas del buscador de Google: 1. la reproducción parcial de fragmentos de textos de los sitios web indexados, dentro de los resultados de una búsqueda; 2. “la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html de los mismos sitios web”. La petición de la recurrente era francamente desproporcionada, ya que solicitaba el cierre del buscador de Google, y una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €. Quizá el desenlace hubiese sido diferente si el demandante hubiese solicitado algo más razonable, como menciona la sentencia del TS, que podría haber sido la eliminación de su página de la caché de Google, o de los resultados de búsqueda.

Pero lo sorprendente de esta sentencia es el tratamiento que hace el Tribunal Supremo de los artículos 31.1 LPI y, sobre todo, del 40 bis LPI. Aunque afirma que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica la doctrina americana del fair use, confirma que “no puede sostenerse seriamente resulte ajeno al ordenamiento jurídico español” otro principio, como es el del derecho al uso inocuo del derecho ajeno (ius usus inocui), así como la delimitación del derecho de propiedad por su función social. No es ajeno al derecho de propiedad, pero sí al derecho especial de propiedad intelectual.

Para llegar a esta afirmación, confirma que el 40 bis LPI no sólo tiene un valor interpretativo negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…“), sino también tienen un cariz positivo, argumentando que enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites, concluyendo que precisamente esta “regla de los tres pasos” es la prueba de la existencia de la doctrina del ius usus inocui, de la prohibición del abuso del derecho, etc. (art. 7.1 y .2 CC) en el Derecho de Autor.

Cuando la realidad es justamente la contraria. El Derecho de Propiedad Intelectual, como derecho especial, tiene unas reglas y unas normas diferentes al resto de propiedades: existe unos derechos morales, unos derechos exclusivos, unos límites a los mismos, una vigencia temporal, etc. Y precisamente, dentro de esa especialidad, se regula específicamente qué límites habrá a la exclusividad del derecho, conteniéndose los mismos en el Capítulo II, del Título III, del Libro I, y especificando (por mor del Convenio de Berna) cómo se deberán interpretar esos límites.

Por tanto, no creo que sea cierto lo que afirma el Tribunal Supremo que “las dudas que suscite la letra de la ley especial se resuelvan mediante normas de carácter más general”, cuando la realidad es bien diferente, ya que las normas nacionales e internacional establecen que los límites a los derechos de autor son tasados y que los mismos se deberán interpretar de forma restrictiva.

Así, desde mi punto de vista, el Tribunal Supremo yerra al decir que se tiene que analizar si la reproducción realizada por Google puede causar algún perjuicio a sus intereses “legítimos” [del autor] o atentar contra la explotación “normal” de su obra. Y digo que se equivoca el TS porque estos dos elementos no se deben aplicar, como ha hecho, respecto a la explotación que se realice de una obra (lo que implicaría la  independencia de la “regla de los tres pasos”), sino a la hora de interpretar un límite existente, en el cual podría enmarcarse una explotación. Por tanto, si una explotación de un tercero no entra dentro de ninguno de los límites a los derechos de autor, no podrá venir el 40bis “al rescate”, sino considerarse prohibido tal uso. En cambio, si dicho acto pudiera enmarcarse en algún límite, es en ese caso cuando entra en concurso el 40bis LPI, para comprobar el margen interpretativo del precepto.

Finalmente, el TS aunque niega la creación de un nuevo límite o la aplicación de la doctrina del fair use, finaliza diciendo que:

…la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de “legítimos” y de una explotación de su obra que pueda considerarse “normal”

Conclusión: aceptación de un nuevo pseudo-límite para usos inocuos de obras y prestaciones protegidas; por funciones sociales; y de usos que puedan ser “legítimos” y que supongan una explotación “normal” de la obra.

Como he dicho antes, creo que este procedimiento fue iniciado por el demandante con un interés diferente al meramente reparador de un daño, y que he manifestado en multitud de ocasiones que, si en algo hay que modificar la LPI, es para introducir nuevos límites y doctrinas, como la del fair use. Pero ello debe ocurrir por vía legislativa, y no jurisprudencial, porque, nos guste o no, la Ley que tenemos es la que tenemos y no podemos ignorarla a base de principios no aplicables o separación de las normas rectoras del Derecho de Autor.

Este caso lo podría haber resuelto el Tribunal Supremo siguiendo uno de los argumentos ofrecidos por la defensa, como es la existencia de una autorización o consentimiento implícito a la incorporación de la página del demandante a los resultados de los buscadores, ya que éste consentía que su página fuese indexada por ellos. Así, iría en contra de los actos propios del demandante permitir (tecnológicamente) el indexado de su web en Google, y al mismo tiempo demandar por tal acto consentido. Pero la vía optada por el Supremo es la peor posible, desvirtuando los principios rectores del Derecho de Autor.

Por tanto, el resultado me parece el deseable, si bien el camino escogido ha hecho que los cimientos de la Propiedad Intelectual se retuerzan de forma indeseable.

Como siempre, el debate está servido.

Después de tantos meses sin escribir, hoy no me he podido resistir ya que, gracias a un tuit de Claudio Ruiz, me entero de un caso que une a mi límite a los derechos de autor favorito, la Parodia, con la defensa del Fair Use, del que ya he dicho en incontables ocasiones que soy fiel admirador.

A finales de 2010, la productora Brownmark Films, titular de los derechos del vídeo-musical de la canción “What What (in the Butt)”, del artista Samwell (lo de artista, nunca mejor dicho), demandó a Viacom, productora de la popular serie “South Park”, por realizar y explotar un vídeo que, entendía, infringía sus derechos de propiedad intelectual.

La obra originaria es ya una parodia en sí misma, por lo que no hay que tener mucha imaginación para que se nos ocurran mil formas de satirizarla:

Lo cierto es que los guionistas de South Park no se devanaron mucho los sesos, y se limitaron a dibujar el vídeo musical y a poner la voz de uno de los personajes de la serie, que era quien lo interpretaba:

La demandante se sintió agraviada por esta versión de South Park, y tras dos años desde la emisión de la misma, demandó a Viacom, por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual.

En diciembre del año pasado, un juez de Wisconsin aceptó la solicitud de los demandantes de rechazar el caso, diciendo que el caso era tan sólido para Viacom, que no era necesario siquiera entrar a enjuiciarlo. Según el juez, Viacom tenía una defensa contundente, en base a la doctrina del Fair Use (sección 107 del Copyright Act), que exige valorar los siguientes puntos:

- La finalidad de la utilización de la obra

- La naturaleza de la obra utilizada

- La cantidad y sustantividad utilizada

- El efecto de dicha utilización en el mercado potencial de la obra utilizada

El juez consideró que todos iba a favor del demandado, incluso el último creía que favorecía a Samwell, que había realizado un vídeo viral para Internet y que la parodia de South Park no hacía más que propiciar esa viralidad. Además, por si no fuese suficiente, le impuso las costas legales del procedimiento, que ascendía a más de 30,000 dólares, para desincentivar “juicios ridículos”.

El “artista” no se quedó contento con el varapalo de primera instancia y recurrió, argumentando que el juez no puede no admitir el caso basándose en un argumento de fondo, como era el fair use. Ayer se publicó que la Corte de Apelaciones del 7º Distrito le ha dado parcialmente la razón, pero sólo para decirle que es cierto que no se puede utilizar un argumento del fondo del asunto para rechazarlo de forma previa, si bien cuando el caso es tan claro (como el presente), y si el juez tiene todos los hechos relevantes, sí tiene discrecionalidad para hacerlo. Además, el tribunal considera que sería injusto permitir que el juicio entrase en fase de prueba porque su coste podría hacer que las partes decidiesen llegar a un acuerdo.

Caso ameno y divertido, que espero que me haga retomar el blog con mayor asiduidad.

Casi tres meses sin publicar en el blog por culpa de los cada vez más compromisos profesionales, pero no podía pasar ni un día más sin escribir aquí porque éste está siendo el comienzo de año más trepidante de los últimos años en lo que respecta a los Derechos de Propiedad Intelectual.

Terminamos 2011 con la aprobación del Reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, aquella cuya Sección Segunda se encargará de poner en marcha la conocida “Ley Sinde” y empezamos con la oposición de los principales sitios de Internet (Wikipedia, Google, WordPress…) a las iniciativas legislativas americanas “Stop Online Piracy Act“ (más conocida como SOPA, por sus siglas en inglés) y “Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act” (más conocidas como Protect IP Act o PIPA -me encanta cómo los americanos sacan acrónimos de la nada-). A ambas me referiré más adelante.

Porque la noticia del día de hoy es el cierre del megasitio de megadescargas, MegaUpload (y todas sus webs hermanas), así como la detención de varios de sus administradores, incluyendo a su excéntrico dueño, Kim “Dotcom”. El tema no puede ser más apasionante: años de investigación del FBI; 20 órdenes de registro en 9 países diferentes; bienes incautados por valor de 50 millones de dólares y el cierre de 18 páginas webs. Los cargos son también de envergadura: conspiración mafiosa, conspiración para infringir derechos de propiedad intelectual, conspiración para realizar lavado de dinero, y cargos por ofensas criminales por infringir derechos de propiedad intelectual. En total, podrían sumar cada uno hasta 50 años en prisión.

Durante cinco años hemos visto cómo sitios como MegaUpload, Rapidshare y similares almacenaban grandes cantidades de archivos, especialmente con contenido audiovisual y musical. Y lo hacían actuando con un doble rasero: por un lado decían que respetaban los derechos de propiedad intelectual (con vídeos como éste, que tanta polémica generó en Navidades, o facilitando una herramienta a los titulares de derechos para retirar archivos de forma inmediata), mientras que por otro realizaban actos que dejaban los anteriores en agua de borrajas: cuando un usuario subía un archivo, realizaban reproducciones del mismo para que, cuando un titular de derechos exigía su retirada, pudiesen facilitar otras copias a sus usuarios. Así, no sólo no impedían la piratería, sino que fomentaban a su propagación, al hacer ellos mismos las copias.

Mi experiencia profesional con MegaUpload era desesperante; aunque es cierto que, de las principales páginas de almacenamiento, era la única que ofrecía una herramienta para la retirada de archivos (lo cual se producía de forma inmediata), la realidad es que en menos de 24 horas, y por mor de la propia web, estaba de nuevo disponible el archivo.

Me ha llamado la atención el generalizado apoyo popular que ha recibido esta organización mafiosa y su página de referencia, MegaUpload (no hay más que ver los comentarios de las noticias), con especial asombro por algunos medios, que esta mañana publicaban artículos en los que parecían defender al popular sitio, argumentando su neutralidad y ese manido discurso de que la tecnología no es ni buena ni mala, sino el uso que el destinatario hace de ella. Efectivamente, nadie lo duda, la cuestión es que aquí, los administradores del site no se limitaban a poner un sitio donde almacenar archivos, sino que fomentaban (activa y pasivamente) la infracción de derechos (incurriendo en infracciones directas, cuando realizaban dichas copias por sí mismos). No hay más que ver los testimonios de los propios imputados para comprobar que eran perfectos conocedores de las infracciones que cometían, y que de neutrales tenían poco.

Me sigue sorprendiendo que algunos sigan acudiendo a los términos maximalistas de “libertad de expresión”, “privacidad” o “secreto de las comunicaciones” para tratar de defender a una organización que realizaba actos ilícitos, y a un servicio que se utilizaba de forma muy marginal para fines diferentes a la mera infracción. Porque Internet no está en peligro, justo lo contrario, gracias a acciones como éstas, iniciativas legítimas, creativas, innovadoras y garantistas como Youzee y Filmin tienen más posibilidades de salir adelante. Estoy de acuerdo que una buena experiencia de usuario y un buen catálogo son básicos para que un servicio pueda enganchar al usuario, pero es evidente que Internet, con sitios como Cinetube, Rapidshare o Fileserve, no genera actividad empresarial, sino que más bien la destruye.

Creo que hoy es un día importante para las alternativas legales a MegaUpload y que puede marcar un punto de inflexión para esta situación insostenible en la que un inmenso número de contenidos audiovisuales eran disfrutados en Internet sin remunerar a sus autores y productores (MegaUpload concentraba el 4% del tráfico mundial en la Red). Probablemente se vuelva al P2P y a otros sistemas descentralizados; nunca se va a poder paralizar por completo este tipo de actividades, pero sí es indudable que ahora ha llegado el momento de que proyectos como Filmin o Wuaki demuestren que pueden ofrecer contenido interesante y de calidad a todos aquellos que se han quedado huérfanos y desamparados por el cierre de MegaUpload.

Dejo mi reflexión sobre la SOPA y la PIPA para otro día.

Reconozco que la historia es llamativa por muchos motivos, aunque principalmente porque un tatuaje casi paraliza el estreno de una de las películas del año. Hace un año se estrenó “The Hangover” (aquí, con el insulso título de “Resacón en las Vegas” -¿qué harán con la segunda parte, que se desarrolla en Tailandia…?-), una película divertidísima sobre un grupo de amigos que se van a la ciudad donde todo lo que pasa allí, debe permanecer allí, y viven diferentes escenas, desde que pierden al novio, hasta que roban el tigre del boxeador Mike Tyson, quien aparece en la película.

Su aparición debió gustar a los guionistas, que decidieron que uno de los puntos fuertes de la segunda (“The Hangover Part II”) sería que el personaje Stu (el dentista), interpretado por Ed Helms, se haría un tatuaje idéntico al de Tyson.

Este gag puede hacer gracia a muchas personas menos a S. Victor Whitmill, la persona que diseñó el tatuaje de Tyson, quien hace apenas un mes decidió demandar a Warner Bros por infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre el tatuaje. No sólo se reclamaban los derechos por la reproducción del tatuaje en la película, sino por todo el mercandising que se ha realizado ya sobre este elemento: posters, apps para móviles, tazas, etc.

Foto: The Guardian

Esta persona que hizo el tatuaje de Tyson solicitó medidas cautelares para evitar el estreno y distribución de la película, así como de todo el merchandising surgido de la misma, sobre la base de que, cuando Tyson le encargó el tatuaje, el artista estuvo estudiando y analizando tatuajes tribales, inspirándose especialmente en los realizados por los Maorís. Tras ese análisis, dibujó el tatuaje que finalmente plasmó en la cara de Tyson, que incluía “corazones y diamantes alrededor del área ocular” (lo siento, pero yo no soy capaz de verlo…).

Tras hacerle el tatuaje, Whitmill y Tyson pactaron que los derechos sobre la obra artística serían del primero, teniendo que autorizar cualquier explotación ulterior que se hiciese del tatuaje. Fruto de ello fue la demanda y las medidas cautelares iniciadas hace un mes, afirmando en la misma lo siguiente:

“Warner Bros. Entertainment, Inc. — without attempting to contact Mr. Whitmill, obtain his permission, or credit his creation — has copied Mr. Whitmill’s Original Tattoo and placed it on the face of another actor … This unauthorized exploitation of the Original Tattoo constitutes copyright infringement.”

Además, éste no es el primer caso notorio de un atleta que tiene problemas legales por los derechos de autor sobre un tatuaje; Rasheed Wallace (jugador de los Pistons) fue demandado por su tatuador por hacer una línea de zapatillas con Nike con uno de sus tatuajes (el caso terminó con una transacción extrajudicial); y más recientemente, la persona que hizo 9 tatuajes a David Beckham, le demandó por utilizar los mismos de forma manifiesta para una campaña publicitaria (quería -y sigue queriendo- una parte del pastel).

Desde un punto de vista jurídico, creo que nadie puede dudar que un tatuaje perfectamente podría ser considerada una obra susceptible de protección por derechos de propiedad intelectual, aunque los conflictos que genera este particular “corpus mechanicum” no son pocos, empezando por discutir si podría generar derechos de simple remuneración o sobre si habría que solicitar autorización a quienes quisiesen hacer una reproducción (por ejemplo, una fotografía) de tan peculiar obra (y ya no hablamos del derecho de participación, que ni me lo quiero plantear).

Dado que el autor del tatuaje ahora exige derechos sobre el mismo ¿no debería haber autorizado igualmente la reproducción y posterior comunicación pública del mismo en la primera parte de la serie, tal y como se hace con el resto de obras pictóricas?

Mi punto de vista es un tanto crítico, ya que verdaderamente habría que analizar la originalidad del tatuaje, especialmente cuando éste está basado en líneas tribales, y más específicamente de las realizadas por una tribu de la Polinesia (¿podríamos reivindicar el controvertido “conocimiento indígena”?).

Sea como fuere, hoy hemos sabido que una juez de Sant Louis no ha admitido la medida cautelar que pretendía evitar el estreno de la película (y que podría haber ocasionado a Warner unas pérdidas cercana a los 100 millones de dólares), y lo ha hecho por un argumento que rechina en la mente de un europeo (no si me pongo en la de un americano), y es el “interés público”. Es decir, la juez, en una resolución in voce, afirmó:

“The public interest does favor protecting the thousands of other business people in the country as well as Warner Brothers, and not causing those nonparties to lose money, and I think it would be significant, and I think it would be disruptive,”

Es decir, aunque en otro momento afirma que el reclamante tiene muchísimas posibilidades de prevalecer en su acción por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual, entiende que el interés público debe prevalecer, así como el daño que podría provocar el no estreno de la cinta a miles de personas en todo el país.

De nuevo, aunque creo que habría que plantearse seriamente si estamos ante una obra verdaderamente original o ante algo derivado del dominio público, lo que me parece igual de llamativo es que, apreciando nuestro exigido “fumus boni iuris”, decida no conceder la medida cautelar por ese “interés público”.

La Propiedad Intelectual nos seguirá dando casos cuanto menos llamativos…

Esta semana se han conocido dos sentencias de obligada lectura para los que nos dedicamos a la Propiedad Intelectual y al negocio del Entretenimiento, y ambas son de la misma audiencia provincial, de la de Barcelona. La primera, publicada el jueves, sobre el caso Padawan y la famosa compensación equitativa por copia privada (el mal llamado canon); mi opinión sobre la sentencia la publicaron el mismo día en Legal Today, así que me remito ahí.

La otra sentencia la pudimos leer ayer, en relación al caso de “elrincondejesus” (.pdf aquí), una página de enlaces que, según la sentencia de primera instancia, “se ofrece (…) la posibilidad de descargar archivos (de música, películas, documentales…) mediante el sistema de enlaces o ‘links’ a la red p2p eDonkey, que utiliza el sistema eMule”. El Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona consideró que el responsable de la web no había infringido derecho de propiedad intelectual alguno (los demandantes -SGAE- afirmaban que infringían sus derechos de reproducción y de comunicación pública), por lo que procedió a la absolución del demandado.

En la apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona ha admitido parcialmente el recurso, estimando que esta página de enlaces sí realiza determinados actos que infringen los derechos de propiedad intelectual de los demandantes, imponiendo una indemnización a favor de los mismos. Esta sentencia es importante porque es la primera vez que una Audiencia Provincial considera que tras un enlace hay un acto de comunicación pública, algo que llevo defendiendo (con insultos incluidos) desde hace años, aunque de nuevo reitero que creo que no todo enlace constituye una puesta a disposición, y que la sentencia de la AP me desconcierta mucho, por los motivos que expondré a continuación.

En la sentencia se discute qué tipo de actos se realizaban en la página web, según la pericial aportada por SGAE:

1. Descargas Directas de archivos musicales: este primer punto es el que ha creado cierta discusión en Twitter entre, principalmente, David Maeztu, Miquel Peguera y Bufet Almeida (el despacho que llevó al demandado) porque la sentencia no deja claro qué entiende por “descargas directas”, si aquellas que suponían el enlace a obras recogidas en los propios servidores del demandado, o en servicios ajenos como MegaUpload.No estoy de acuerdo con David Maeztu al afirmar en su blog que: “no estamos ante una condena a una web de enlaces a archivos en servidores externos y la condena no es por enlazar, si no por albergar archivos”, basándose en que el tribunal habla en todo momento de “descargas directas”, entendiendo David que aquí no pueden entrar las descargas de MegaUpload o Rapidshare.Desde mi punto de vista, el Tribunal, aunque no tiene muy claro el concepto de “comunicación pública”, sí tiene el de reproducción, y afirma en la propia sentencia (página 5) que “no queda acreditado que los archivos musicales hayan sido “colgados” por el demandado en su página web, lo que hubiera supuesto un acto de reproducción del art. 18 TRPLI (sic)“. Así, reitera que el acto de comunicación pública puede existir “al margen de si ha sido él u otro quien las haya colgado en la red”.

Además, en el fallo se le condena por infringir el derecho de comunicación pública, y no el de reproducción (también solicitado por SGAE), por lo que es indudable que la AP, a la hora de fallar, conocía que el demandado no había realizado actos de reproducción (en sus propios servidores o en servicios como Rapidshare, reproducciones ambas al fin y al cabo).

Por ello, entiendo que cuando el tribunal habla de “descarga directa”, se está refiriendo a aquellos enlaces que permiten el ‘acceso directo’ (término también utilizado en la sentencia) a obras, sin importar dónde están alojados dichos archivos.

En este sentido, y a efectos de un usuario ¿tiene trascendencia que, en una página en la que puedo hacer click y descargarme una obra, los archivos estén alojados en un servidor propio o en uno ajeno? Puedo entender la diferencia entre permitir esa “descarga directa” o redireccionar a un sitio web en el que esté la obra, teniendo que desviar de tu página al usuario, pero como dice la sentencia, si todo ello se realiza desde la web del demandado, hay una comunicación pública.

Estoy de acuerdo con la sentencia en que lo importante para que haya comunicación pública es que se pueda acceder de forma directa a la obra desde la página web, sin redireccionar o dirigir a otros servicios o páginas, y quizá es por eso por lo que diferencia el tribunal los enlaces para ‘descarga directa’, de los que redireccionan a sistemas p2p, que desarrollaré a continuación.

2. Streaming: aunque no condena al demandado por los actos de comunicación pública por streaming realizados en su página web por no haberlo solicitado expresamente SGAE, el tribunal deja claro que estos actos suponen una comunicación pública, al entrar en la definición del artículo 20.2.i LPI, de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, porque el demandado permite “también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento“.

Por lo tanto, permitir el disfrute de una obra por streaming en tu página web es un acto de comunicación pública, sin importar dónde esté almacenada esa obra (en tus servidores, en YouTube o en Rapidshare).

3. Enlaces a archivos en redes p2p: la explicación que ha dado el tribunal en este punto me ha desconcertado, no tanto porque no comparto su opinión, sino porque creo que es difícilmente justificable considerar, como hace la AP, que facilitar enlaces a “descargas directas” (según la definición que creo que le da aquí el tribunal a ese término) es un ilícito civil, pero no lo es facilitar enlaces a archivos que circulan en alguna red P2P, cuando la consecuencia final es la misma, esto es, el acceso final y directo a una obra.Según la AP, “el ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo (…). Como se ha argumentado en la doctrina: ‘la puesta a disposición tiene lugar en los ordenadores de los usuarios donde se halla la obra, y desde donde se puede descargar a través de programas cliente p2p; son, por tanto, estos usuarios quienes realizan la puesta a disposición”.

También da razones técnicas, porque sostiene que “los datos no pasan por el servidor donde se aloja el sitio web de enlaces, de modo que el usuario que descarga no recibe los datos a través del sitio de enlaces, sino directamente desde los ordenadores que alojan ese archivo”.

Por tanto, parece que el tribunal, para que haya un acto de comunicación pública, considera que sea necesario el paso de algún bit por los servidores de la página de enlaces, lo que contrasta con el punto 1. anterior, en el que había comunicación pública, sin que se albergase dato alguno y donde se decía que era suficiente que la obra se facilitase desde la página web del demandado. Por tanto, creo que hay cierta incoherencia en la sentencia o datos y periciales que no se han reflejado correctamente en la misma, porque mientras que considera infracción de derechos de propiedad intelectual facilitar el acceso directo (a través de un enlace) a obras almacenadas en servidores propios o ajenos, también afirma que no hay tal infracción si se produce una redirección a una red de pares como eDonkey.

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La sentencia contiene otros dos puntos accesorios muy importantes de la sentencia:

- La Audiencia Provincial deja muy claro que los usuarios de las redes P2P realizan ilícitos civiles cuando descargan y comparten películas, música, etc.:

“En una red de archivos compartidos p2p, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede terne acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del art. 31.2 TRLPI (de copia privada) pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i TRLPI.”

La AP confirma lo que muchos llevamos años afirmando, que los usuarios de redes P2P realizan dos actos ilícitos cuando facilitan y descargan música o películas en estos sistemas: una reproducción, al no poder considerarse ésta una copia privada, y una puesta a disposición en una red de difusión, como es Internet. Esta sentencia sigue a otras como la de septiembre de 2oo8 de la Audiencia Provincial de Cantabria, que afirmaba igualmente que estos actos realizados por usuarios de redes p2p infringían los derechos de reproducción y comunicación pública de los titulares de derechos.

Desgraciadamente, creo que otras sentencias que decían auténticas barbaridades jurídicas tendrán más repercusión entre cierto público.

- Y, finalmente, otro punto importante de la sentencia (aunque sea un mero párrafo de la página 9) es que la AP de Barcelona recuerda a los titulares de derechos sobre la existencia del (como ya he comentado aquí en muchas ocasiones) infrautilizado artículo 138. III LPI, afirmando que

“aunque estos actos indirectos o secundarios [los de facilitar enlaces a archivos de redes p2p] no se aprecian incluidos en el texto legal como constitutivos per se de una infracción de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, y no pueden fundar por ello una acción resarcitoria, sí podrían dar lugar a un pronunciamiento de cesación, a la vista de cómo se regula en el art. 138 III en relación con el art. 139.1.h) TRLPI”.

Por tanto, no lo aplica aquí por no haber instado SGAE la cesación en base a la infracción de terceros (es decir, los usuarios de redes p2p), pero recuerda que ésta es una vía perfectamente válida para exigir el cierre de las llamadas “páginas de enlaces”, por lo que, como afirma David Maeztu, la Ley Sinde es absolutamente innecesaria.

En resumidas cuentas, esta sentencia sienta un precedente importante a la hora de delimitar la naturaleza jurídica de los enlaces, estableciendo que infringen derechos de propiedad intelectual aquellos que permitan la “descarga directa” o el “acceso directo” a obras o prestaciones protegidas, no así aquellos que redireccionen a otras páginas o sistemas, sin que el usuario pueda acceder a los archivos directamente desde la página web del infractor.

Los abogados del demandado ya han presentado un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo (cuyo texto se puede leer aquí), con cuestión de prejudicialidad al TJUE incluida. No qué dirá finalmente el Tribunal Supremo y ni siquiera si la admitirá, pero sigo sin saber qué tienen que ver las páginas de enlaces con el artículo 20 de la Constitución Española (libertad de expresión).

Ocurra lo que ocurra, estoy seguro que este tema seguirá dando mucho que hablar.

Con el grandísimo Enrique Morente de fondo, retomo el blog, que como el resto de mi “vida digital”, lo tengo un poco abandonado con tanto viaje, alegaciones y contratos.

Hace un par de días pudimos leer un Auto del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona, por el que se alzaban las medidas cautelares impuestas a varios vendedores del PS-Jailbreak, que es un dispositivo USB que permite a poseedores de la consola PlayStation 3 ejecutar copias de videojuegos, entre otras funcionalidades (para mí accesorias, por mucho que se diga lo contrario).

Sony solicitó la imposición de medidas cautelares inaudita parte contra varios distribuidores del famoso PS-Jailbreak, las cuales fueron decretadas en septiembre de 2010. Tras la vista de medidas cautelares, y una vez analizados los elementos del artículo 728 LEC, la magistrada ha considerado conveniente alzar tal medida de aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial, y aunque el resultado es jurídicamente correcto, creo que se ha llegado al mismo de forma errónea. Voy a tratar de fundamentarlo.

Como he analizado en otras ocasiones, la legislación española regula el levantamiento o elusión de medidas tecnológicas, así como la venta de dispositivos para tal finalidad, en tres puntos:

1. Código Penal: art. 270.3, aplicable a todo tipo de obras:

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

2. Ley de Propiedad Intelectual, art. 102.c, aplicable únicamente a programas informáticos:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

3. Ley de Propiedad Intelectual, art. 160.2, aplicable a todo tipo de obras, excepto programas informático por lo dispuesto en el punto 4 del mismo artículo (Lo dispuesto en los apartados anteriores no es de aplicación a las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de programas de ordenador, que quedarán sujetas a su propia normativa).

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

Al ser éste un procedimiento civil, descartamos directamente la aplicación del Código Penal, concentrándonos únicamente en la Ley de Propiedad Intelectual. Como he dicho, el artículo 102.c sería de aplicación para programas de ordenador, mientras que el 160 lo es para el resto de obras, y ello por decisión (desde mi punto de vista injustificada) de la Directiva 2001/29/CE (Considerando 50).

Por ello volvemos aquí a tener que discutir sobre la naturaleza jurídica de los videojuegos para comprobar qué régimen le es aplicable, si el del Libro I o el del II. Es decir, volver a la eterna discusión sobre si los videojuegos son software, son obra multimedia, obra gráfica o audiovisual, o un conjunto de todas ellas. Desde mi punto de vista, creo que un videojuego, sin perjuicio de elementos sonoros, gráficos, audiovisuales, etc., encaja perfectamente en la definición de “Programa de Ordenador” del artículo 96.1 LPI:

1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Los sistemas de protección utilizados en la industria de los videojuegos están destinados a proteger código informático (ya sea al sistema operativo de la consola o al código que ejecuta al videojuego en sí), y mientras que la protección al OS del dispositivo creo que no tiene margen de discusión alguno, sobre el videojuego sí existen autores (como Gómez Segade) que afirman que un videojuego es primordialmente una obra audiovisual. Sin embargo, creo que la mayoría de la doctrina (con la que estoy de acuerdo) se decanta por considerar el videojuego, principalmente, como un programa de ordenador (en este sentido, Germán Bercovitz en “Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor“), especialmente cuando las medidas tecnológicas no se aplican sobre la sinopsis del juego, su música o gráficos, sino sobre el código informático que sirve de base a todo el conjunto.

Por este motivo, y al dirigirse el PS-Jailbreak hacia las medidas tecnológicas que protegen código informático (creo que tanto del OS como del videojuego), inexcusablemente es de aplicación únicamente el artículo 102.c LPI, y no el 160 LPI (como ha hecho la magistrada del caso), por excluir éste expresamente a los programas informáticos de su ámbito de aplicación.

Como ya describí en el estudio sobre Medidas Tecnológicas que me publicaron en la Revista Pe.I. , los titulares de derechos sobre programas informáticos, cuando quieren emprender acciones legales contra fabricantes o distribuidores de medidas elusivas que realizan múltiples funciones (como el modchip o el PS-Jailbreak), no tienen más remedio que acudir a la jurisdicción penal, mucho más laxa (aplicable a medidas “específicamente” destinadas…) que la civil (“cuyo único uso…”). Así de incoherente es nuestro sistema jurídico.

Por ello, sobre el caso en sí, desde mi punto de vista es evidente que el PS-Jailbreak es un dispositivo que permite eludir diferentes medidas tecnológicas de protección (lo reconocen incluso los demandados) tanto de la consola PS3, como de los discos Blu-ray en los que se almacenan los videojuegos, pero la magistrada (no sé si siguiendo a la demandante) yerra cuando aplica el artículo 160 LPI, por los motivos expuestos anteriormente.

Además, se equivoca igualmente cuando habla de que, entre otras funcionalidades del dispositivo, se encuentra la “ejecución de copias privadas de videojuegos“, cuando, por mor del artículo 31.2, los programas de ordenador no pueden ser objeto de copias privadas (“Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador“).

La argumentación de la magistrada, en cuanto a la aplicación del artículo 160 LPI, a la posibilidad de hacer copias privadas de videojuegos, etc., sólo es posible si estimamos que un videojuego no es o no contiene código informático, algo que entiendo absolutamente imposible si comprobamos los motores de software o game engines utilizados, a día de hoy, por este tipo de obras tan compleja.

Y, estando en el art. 102.c LPI, de nuevo debemos discutir la finalidad de tales dispositivos elusores. Dado que tienen más de una funcionalidad (aunque sean accesorias, e incluso utilizadas como coartadas), es evidente que no incumplen dicho artículo 102.c (que obliga a que el instrumento tenga ese único uso), por lo que la sentencia creo que deberá ser inexcusablemente favorable para los demandados.

Como ya he dicho con anterioridad, creo que es indiscutible que tales dispositivos están específicamente o principalmente destinados a eludir medidas tecnológicas, ya que sus otras funciones (ejecución de código homebrew, juegos de otras zonas -que también implica la elusión de una medida tecnológica…-, sistemas operativos como Linux, etc.), tienen un limitado atractivo comercial para la inmensa mayoría de los consumidores, al margen de la posibilidad de ejecutar videojuegos ilegalmente copiados. Creo que sus desarrolladores y distribuidores son conscientes de que si no ofreciesen dicha funcionalidad (algo técnicamente posible), la popularidad del PS-Jailbreak sería muchísimo menor. El problema es que, al tratarse de una medida que protege un código informático, para ser ilegal, tal dispositivo debe tener el único uso de eludir la medida (y no es el caso), lo que deja un margen de maniobra limitadísimo a los abogados de Sony.

En definitiva, dada nuestra incoherente e insuficiente regulación, creo que la defensa lo tendría realmente fácil por esta vía del 102.c LPI para obtener una sentencia absolutoria, aunque parece que al menos para las medidas cautelares ha preferido apostar por la finalidad de estos dispositivos, sin cuestionar la aplicabilidad del 160 LPI. Les basta con invocar el artículo 160.4 LPI para que no les sea de aplicación este régimen más completo del que realmente les debe vincular, que es el estrictísimo 102.c LPI.

Lo que es evidente es que el ordenamiento jurídico debe dar recursos adecuados a los titulares de derechos para evitar este tipo de actividades y para que no se comercialicen dispositivos que lesionan de forma tan flagrante los derechos e intereses de un sector tan importante para nuestra economía. Por mucho que litigue la industria de los videojuegos, antes habrá que cambiar la regulación para poder asegurar una tutela judicial efectiva.

Esta semana se ha conocido la sentencia en primera instancia del famoso caso de Telecinco contra YouTube, por el que la cadena de Mediaset pretendía que YouTube se asegurase de oficio de que ningún vídeo de la tal empresa se pusiese a disposición en el servicio web de la demanda, y así no tuviese la cadena que notificar la existencia (e identificación) de cada vídeo puesto a disposición de forma ilegal. Lo cierto es que el trasfondo del asunto, más allá de determinar quién debe identificar los contenidos ilícitos (lo cual no es baladí), afectaba a la propia web 2.0 y especialmente a los servicios basados en contenidos (propios o de terceros) facilitados por los usuarios.

El resultado es conocido por todos: desestimación íntegra de la demanda con condena en costas para Telecinco. Podéis ver resúmenes informativos aquí y aquí (en inglés). Por su parte, la cadena, en su web hizo gala de su control de la información utilizando como sesgado titular de la noticia “El juez reconoce a Telecinco la defensa de su propiedad intelectual frente a YouTube”. Eso es arte.

Entrando en materia y siguiendo el sentido común, el resultado de la sentencia me parece correctísimo. Sería un atraso para el desarrollo de la Sociedad de la Información que un servicio como YouTube (que afirma que recibe más de 24 horas de vídeo cada minuto), tuviese que realizar una labor de filtrado previo para asegurarse la legitimidad de cada vídeo subido. Simplemente sería imposible su puesta en práctica. Si bien, desde un punto de vista más jurídico (e incluso conceptual), creo que el caso es más complejo, prueba de ello es que los diferentes tribunales que están juzgando este caso en todo el mundo, no tienen un criterio unánime (en EE.UU. se ha fallado a favor de Youtube, mientras que en Alemania en contra).

La pregunta clave que se hace el tribunal es ¿qué es Youtube, un prestador de servicios de intermediación, un proveedor de contenidos o ambas cosas?

Como sabemos, la LSSI establece un sistema de exclusión de responsabilidad para los prestadores de servicios que no tengan conocimiento efectivo de los hechos o contenidos ilícitos almacenados en sus servidores o, si lo tienen, que actúen con la diligencia debida para evitar la vulneración de derechos de terceros. Según la demandante (con lo que estoy de acuerdo), YouTube no es un mero proveedor de alojamiento, sino que va más allá, ya que es, además, explotadora del contenido subido por sus usuarios; prueba de ello es que los usuarios autorizan/licencian a YouTube a explotar su contenido, y que ésta ha llegado a acuerdos con muchas entidades de gestión (incluyendo a SGAE), productoras, discográficas y cadenas de televisión, sabedora de que es una plataforma de explotación de contenido.

Es decir, YouTube no es un mero “prestador de servicio de intermediación” que alberga datos proporcionados por el destinatario de su servicio, sino que va más allá, siendo también un servicio final al que acudimos los internautas para disfrutar de vídeos de terceros. A diferencia de un proveedor de hosting tradicional (como, por ejemplo, el que he contratado para albergar este blog), que se limita a ceder un espacio para que el usuario aloje lo que desee, YouTube ofrece también la plataforma para acceder al contenido subido por sus usuarios, facilitando multitud de herramientas para disfrutar del contenido en ordenadores, teléfonos móviles, consolas de videojuegos, set-top boxes, etc.

Esta doble naturaleza de YouTube creo que es asumida por la propia compañía, no por facilitar una herramienta para eliminar contenido infractor (Video Content ID que, por cierto, funciona maravillosamente bien), sino precisamente por llegar a acuerdos con multitud de titulares de derechos. Dudo mucho que un hoster tradicional (como Arsys o Dreamhost) fuese a pagar a, por ejemplo, SGAE por los mp3 que pudiesen almacenar sus usuarios en sus cuentas vía FTP. Simplemente retiraría los contenidos infractores, pero nunca pagaría por tal contenido, algo que YouTube sí hace.

La casuística, en los servicios de la web 2.0, es importante. ¿Qué diferencia, por ejemplo, a Arsys de YouTube, y a éstas de Spotify? Arsys provee alojamiento; YouTube alojamiento y contenido proporcionado por sus usuarios; y Spotify únicamente contenido, si bien subido por la propia empresa. Es decir, YouTube y Spotify son plataformas de contenido, si bien una facilitada por el usuario, mientras que la otra la ha puesto a disposición directamente ella. Legalmente, Arsys no reconocería en ningún momento que debe abonar derechos de propiedad intelectual por los archivos subidos por sus usuarios (que serían los encargados de pagar esos derechos); YouTube reconoce que debe abonar estos derechos, pero que es el titular de los mismos el que tiene la costosa carga de identificar los vídeos subidos sin autorización; y finalmente, Spotify igualmente debe pagar los mismos, y además se tiene que asegurar de no facilitar nada sin autorización porque no es un mero “intermediario”, sino un explotador final.

A lo que quiero llegar con todo esto es a que debemos distinguir el servicio de intermediación (alojamiento) que ofrece YouTube, que es el que verdaderamente se somete al régimen de exclusión de responsabilidad de la LSSI, del servicio final de provisión de contenido a través de sus múltiples plataformas (aunque no se circunscriba a la Ley General de Comunicación Audiovisual), que no es un servicio de intermediación y que, por lo tanto, entiendo que se debe someter al régimen de responsabilidad general.

Aunque parece distinguirse en la sentencia que Telecinco había realizado esta distinción en su demanda, el Magistrado concluye que en realidad, YouTube es un “hosting web2.0″ (¿?), concluyendo que aunque es una plataforma de contenido, sigue siendo un “servicio de intermediación” y en ningún caso un “servicio final”.

Como digo, creo que la argumentación del Magistrado en este punto es más bien parca y, quizá guiado por el sentido común, ha obviado algunos aspectos que hubiesen perjudicado a la empresa de Google. La normativa europea y española no distingue entre servicios en los que los contenidos sean dispuestos por el titular del mismo o por sus usuarios, por lo que mientras esto no se haga, servicios como YouTube y Spotify deben ser tratados jurídicamente con el mismo rasero, por mucho que nuestro sentido común nos diga lo contrario.

Aspectos destacados en la sentencia, como la inexistencia de un “control editorial”, la imposibilidad de descarga o el criterio para resaltar los vídeos, creo que son jurídicamente irrelevantes, siendo fundamental, desde un punto de vista jurídico, que YouTube es un prestador final de contenidos y que opera bajo su propia plataforma y marca, y no meramente prestando servicios de alojamiento. Lo deseable es que el legislador otorgue un régimen jurídico de no deber de supervisión (Considerando 47 de la Directiva 2000/31/CE) a los prestadores finales cuyo contenido haya sido facilitado por los propios usuarios, pero la realidad es que dicho matiz no existe en la actualidad, como ha dicho el Tribunal de Hamburgo.

Sobre su faceta de “Prestador de Servicios de Intermediación”, el Magistrado ha moderado bien el estricto (y aberrante) régimen impuesto por la LSSI, que consideraba que únicamente había conocimiento efectivo (y por tanto responsabilidad) cuando hubiese sido notificada una resolución judicial o administrativa declarando ilícito un contenido. Por ello, declara que el “conocimiento efectivo” deberá venir de la demandante, que deberá notificar, de forma individualizada, qué contenidos infractores se hallan en su plataforma. De nuevo, creo que YouTube, como servicio de alojamiento, sí se puede acoger al régimen de no control previo y que Telecinco tiene la obligación de notificar la retirada de sus contenidos, aunque YouTube como plataforma de contenidos sí debe realizar, legalmente, ese control hasta que el legislador diga lo contrario.

El Magistrado, a pesar de reconocer que no es un procedimiento cómodo y sencillo para Telecinco, rastrear y localizar su contenido en YouTube, especifica que la obligada a realizar esta ardua tarea es la cadena, por voluntad del legislador comunitario y nacional, lo que no comparto completamente por lo dicho hasta ahora.

El último punto de la sentencia es el análisis de la Acción de Cesación solicitada por Telecinco en base al inutilizado artículo 138, segundo párrafo, de la Ley de Propiedad Intelectual. Aquí, el Magistrado comete, desde mi punto de vista, un error garrafal, al establecer que este artículo (y el siguiente de la LPI) no son de aplicación al caso porque la LPI, al decir al final del mismo, “sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002″, elimina la posibilidad de aplicar dicha acción de cesación a servicios de la sociedad de la información (llega incluso a decir que ello es de una “evidencia cegadora”).

En realidad, esta locución adverbial significa justo lo contrario, es decir, que el régimen de la LSSI es a mayores, por lo que lo establecido en el artículo 138 LPI es de aplicación además de lo dispuesto en la LSSI, en cuanto a responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación. Entiendo que es un error grave del juzgador que espero que sea enmendado por la Audiencia Provincial de Madrid, para conocer realmente el alcance de este artículo.

En resumidas cuentas, reitero que a pesar de que guiado por el sentido común creo que es una sentencia muy favorable para el desarrollo de la sociedad de la información, desde un punto de vista jurídico creo que no se ha analizado bien la doble naturaleza o la estructura híbrida de YouTube; por un lado prestador de alojamiento (y susceptible del régimen de exclusión de responsabilidad de la LSSI), y por otro, proveedor final de contenido, debiéndose aplicar únicamente en ese prisma, el régimen general de responsabilidad que se ha aplicado en el pasado a otras empresas que ofrecían contenidos de terceros sin autorización.

Los excelentes abogados que están llevando el procedimiento (Uría por parte de Telecinco, y Garrigues por YouTube) tendrán otra batalla en la Audiencia Provincial de Madrid, en esta guerra por determinar la responsabilidad en la web 2.0.

El texto de la sentencia, aquí.