Los tatuajes, la propiedad intelectual o cómo paralizar el estreno de una película | Wednesday 25 May 2011

Reconozco que la historia es llamativa por muchos motivos, aunque principalmente porque un tatuaje casi paraliza el estreno de una de las películas del año. Hace un año se estrenó “The Hangover” (aquí, con el insulso título de “Resacón en las Vegas” -¿qué harán con la segunda parte, que se desarrolla en Tailandia…?-), una película divertidísima sobre un grupo de amigos que se van a la ciudad donde todo lo que pasa allí, debe permanecer allí, y viven diferentes escenas, desde que pierden al novio, hasta que roban el tigre del boxeador Mike Tyson, quien aparece en la película.

Su aparición debió gustar a los guionistas, que decidieron que uno de los puntos fuertes de la segunda (“The Hangover Part II”) sería que el personaje Stu (el dentista), interpretado por Ed Helms, se haría un tatuaje idéntico al de Tyson.

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Este gag puede hacer gracia a muchas personas menos a S. Victor Whitmill, la persona que diseñó el tatuaje de Tyson, quien hace apenas un mes decidió demandar a Warner Bros por infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre el tatuaje. No sólo se reclamaban los derechos por la reproducción del tatuaje en la película, sino por todo el mercandising que se ha realizado ya sobre este elemento: posters, apps para móviles, tazas, etc.

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Foto: The Guardian

Esta persona que hizo el tatuaje de Tyson solicitó medidas cautelares para evitar el estreno y distribución de la película, así como de todo el merchandising surgido de la misma, sobre la base de que, cuando Tyson le encargó el tatuaje, el artista estuvo estudiando y analizando tatuajes tribales, inspirándose especialmente en los realizados por los Maorís. Tras ese análisis, dibujó el tatuaje que finalmente plasmó en la cara de Tyson, que incluía “corazones y diamantes alrededor del área ocular” (lo siento, pero yo no soy capaz de verlo…).

Tras hacerle el tatuaje, Whitmill y Tyson pactaron que los derechos sobre la obra artística serían del primero, teniendo que autorizar cualquier explotación ulterior que se hiciese del tatuaje. Fruto de ello fue la demanda y las medidas cautelares iniciadas hace un mes, afirmando en la misma lo siguiente:

Warner Bros. Entertainment, Inc. — without attempting to contact Mr. Whitmill, obtain his permission, or credit his creation — has copied Mr. Whitmill’s Original Tattoo and placed it on the face of another actor … This unauthorized exploitation of the Original Tattoo constitutes copyright infringement.”

Además, éste no es el primer caso notorio de un atleta que tiene problemas legales por los derechos de autor sobre un tatuaje; Rasheed Wallace (jugador de los Pistons) fue demandado por su tatuador por hacer una línea de zapatillas con Nike con uno de sus tatuajes (el caso terminó con una transacción extrajudicial); y más recientemente, la persona que hizo 9 tatuajes a David Beckham, le demandó por utilizar los mismos de forma manifiesta para una campaña publicitaria (quería -y sigue queriendo- una parte del pastel).

Desde un punto de vista jurídico, creo que nadie puede dudar que un tatuaje perfectamente podría ser considerada una obra susceptible de protección por derechos de propiedad intelectual, aunque los conflictos que genera este particular “corpus mechanicum” no son pocos, empezando por discutir si podría generar derechos de simple remuneración o sobre si habría que solicitar autorización a quienes quisiesen hacer una reproducción (por ejemplo, una fotografía) de tan peculiar obra (y ya no hablamos del derecho de participación, que ni me lo quiero plantear).

Dado que el autor del tatuaje ahora exige derechos sobre el mismo ¿no debería haber autorizado igualmente la reproducción y posterior comunicación pública del mismo en la primera parte de la serie, tal y como se hace con el resto de obras pictóricas?

Mi punto de vista es un tanto crítico, ya que verdaderamente habría que analizar la originalidad del tatuaje, especialmente cuando éste está basado en líneas tribales, y más específicamente de las realizadas por una tribu de la Polinesia (¿podríamos reivindicar el controvertido “conocimiento indígena”?).

Sea como fuere, hoy hemos sabido que una juez de Sant Louis no ha admitido la medida cautelar que pretendía evitar el estreno de la película (y que podría haber ocasionado a Warner unas pérdidas cercana a los 100 millones de dólares), y lo ha hecho por un argumento que rechina en la mente de un europeo (no si me pongo en la de un americano), y es el “interés público”. Es decir, la juez, en una resolución in voce, afirmó:

“The public interest does favor protecting the thousands of other business people in the country as well as Warner Brothers, and not causing those nonparties to lose money, and I think it would be significant, and I think it would be disruptive,”

Es decir, aunque en otro momento afirma que el reclamante tiene muchísimas posibilidades de prevalecer en su acción por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual, entiende que el interés público debe prevalecer, así como el daño que podría provocar el no estreno de la cinta a miles de personas en todo el país.

De nuevo, aunque creo que habría que plantearse seriamente si estamos ante una obra verdaderamente original o ante algo derivado del dominio público, lo que me parece igual de llamativo es que, apreciando nuestro exigido “fumus boni iuris”, decida no conceder la medida cautelar por ese “interés público”.

La Propiedad Intelectual nos seguirá dando casos cuanto menos llamativos…

La Propiedad Intelectual de Cada Día | Monday 9 May 2011

Creo que ha llegado el momento de reconocer públicamente que lo mío con la Propiedad Intelectual e Industrial es casi patológico. Es evidente que si mantengo el blog y el podcast (aunque sea muy a duras penas), que si me dedico a prestar asesoramiento en este área del Derecho, que si doy clases y charlas, que si disfruto leyendo lo que escriben mis compañeros… es porque me gusta mucho la protección de la Propiedad Intelectual.

Pero este trabajo/afición provoca daños colaterales, y uno de ellos es que, cuando voy por la calle, cuando como en un restaurante o entro en un supermercado, no puedo evitar ver cosas curiosas, posibles infracciones de derechos o, cuanto menos, fotografías, productos o carteles que sacan esta “deformación profesional”. Y lo peor de todo es que esta patología parece ser contagiosa, porque he provocado que personas de mi entorno, sin pedirlo, me envíen también posibles infracciones.

De eso va este post, de fotografías que he realizado en los últimos años con cosas que me han llamado la atención por plantear cuestiones relativas a propiedad intelectual, industrial o denominaciones de origen:

charoles-modelo patentado

Los Charoles es un restaurante de El Escorial (en el que, por cierto, se come magníficamente) que obsequia a sus clientes con un calendario con las mejores añadas de vino de La Rioja. Lo curioso de la tablita es que, en el pie, aparece claramente “(C) CHAROLES. Modelo patentado”. ¿Cumple este cuadro con información los requisitos de novedad, actividad inventiva y tiene una aplicación industrial, según exige la Ley de Patentes?

benjamin--button

Al ver el cartel de la obra “Más allá del puente” no pude evitar acordarme de la no muy antigua película de David Fincher, “El curioso caso de Benjamin Button”, eso sí, con algunos cambios (¿quizá para evitar la infracción…?)

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En la última media maratón de Madrid, los organizadores obsequiaban a los participantes con varios productos de muestra, entre los que estaba este “Chocopops de arroz” ¿acaso el hermano ecológico de los Chocopops de Kellogg’s?.

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Los restaurantes son un filón, y como muestra éste (en el que también se come muy bien). Qué mejor ejemplo de viajero que Sir Johnnie Walker, eso sí, con otro color de chaqueta y pies, con el bastón hacia delante, con una maleta y con todo el mundo por montera. Lo curioso es que estoy seguro que quien hizo el logotipo nunca creyó que, quizá, legal del todo no es…

macys-fuerteventura

Macy’s es uno de los grandes almacenes más famosos de Estados Unidos (creo que todos los que han ido a este país han entrado tarde o temprano en uno de ellos, es como El Corte Inglés americano). En Fuerteventura, se dieron cuenta que es un nombre con gancho y abrieron en plena zona turística (infectada de extranjeros) un Macys, sin apóstrofo, pero la misma tipografía. En el interior había cajas embaladas con cintas adhesivas que eran idénticas a la americana (incluyendo la estrella roja), por lo que pregunté a la dependienta y me confirmó que no tenían nada que ver con la “alternativa” americana. ¿Para qué te vas a inventar un nombre y un logo nuevo, si hay otro genial que puedes utilizar?

hello-kitty-cadiz

hello-kitty - mickey mouse

Las versiones rancias y cutres de nuestros personajes infantiles y juveniles son paisaje común de muchas ciudades (no solamente patrias; sorprende ver a Superman, Spiderman o Darth Vader en Hollywood Blv., en el Chinese Theatre). Ejemplos de ellos son el musical de Hello Kitty que pasó por Cádiz hace un par de años (atención al Hello Kitty varón), o “el Mickey” y “la Kitty” de la Puerta del Sol de Madrid. Es curioso porque todos estos disfraces tienen como punto común el aspecto rancio y chusco, la desproporción en las formas y, especialmente, en la cabeza, que generalmente tienen que sujetar porque son más inestables que la de un bebé japonés.

martini-deluxe

Martini es una marca asociada a la sofisticación, pero cuando se le agrega además el término “Deluxe”, la mezcla no podía ser más explosiva. Así lo pensó esta tienda de relojes y bisutería, que no sé si invitarán a una copa del primo lejano después de cada compra…

elcorteoriental

Y El Corte Inglés tampoco ha escapado de tener su versión popular, aunque perfectamente justificable, porque es evidente que un “chino” en el que tengan ropa, droguería, bisutería, juguetería, bolsos… (¡tienen de todo!) es como un “Corte Inglés”, y si los dueños son chinos, pues está claro ¿no? “El Corte Oriental”.

vobatone

Nunca había visto en tan pocos metros cuadrados tantas alusiones a marcas: Vobatone, Mubil 1, Mercedes-Henz, Santandar, Michelin… No entiendo porqué algunos nombres los pone tal cual son y otros se los inventa. Lo que está claro es que, conociendo mi patología, nunca montaría a un hijo mío en ese coche (o quizá sí, porque al final, los principios siempre se aparcan a un lado por un hijo…).

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La denominación de origen de Oporto es la más antigua del mundo, con más de 250 años. En Trebujena (Cádiz), sabedores de ello y de los buenos caldos de la ciudad donde desemboca el Duero, han hecho este vino “Oporto” para el deleite de los que no puedan comprar el foráneo o de los que quieran un producto 100% patrio. Ahí es nada.

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Las patatas bravas son típicas de Madrid, y si hay un establecimiento que ha intentado convertirse en el adalid de este alimento es el bar “Las Bravas”, del centro de la capital. Cuando leí por primera vez eso de “Salsa Patentada”, atreviéndose a dar el número de concesión, me entró una gran curiosidad por saber dónde diantres estaba el truco. ¿La respuesta? En la página web de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que revela que ese número no corresponde a una patente, sino a una marca, más concretamente a “Las Bravas” para “patatas condimentadas”. ¿Se han quedado con el dueño del establecimiento o éste está intentado proteger una salsa por donde no se puede proteger?

lasbravas

correos

Reconozco que éste está cogido un poco con pinzas, pero me gusta mucho la protección del “look-and-feel” o del “trade dress” de las cosas. Cuando recibí esta carta pensé que era de Correos, y no fue hasta que la leí que me dí cuenta que me estaban intentado vender unos toldos. Este truco también lo suelen utilizar empresas que, utilizando técnicas que rozan la legalidad, prometen dar de alta tu marca en una base de datos pública absolutamente inservible. Ni que decir tiene que después de hacerle la foto hice caso omiso a la leyenda del pie, y la tiré.

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(foto: http://www.galiciasesale.es/friends.html)

Creo que la primera vez que hice una foto a un sitio por utilizar un elemento protegido de un tercero en su establecimiento fue este bar que existía en Portonovo que se llamaba “Friends” y que utilizaba la tipografía y logo de la mítica serie de Warner. Seguro que el dueño sería un fan de la serie que quería hacerle un homenaje (y de paso utilizar su popularidad para atraer a otros fans…)

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Este artículo lo leí en una revista deportiva, en la que utilizaban de forma evidente no sólo la obra como objeto abstracto, sino la propia ilustración para explicar todo lo que necesitabas saber sobre las proteínas. Dudo que el autor manchego autorizases tal utilización…

menoc-donald

Y termino con mi favorita, con una hamburguesería que lleva abierta más años en Cádiz que el propio McDonald’s y que hace un divertido juego de palabras para hacer una suerte de parodia (Mac – Menoc) de marca (desgraciadamente no permitido en España, aunque sí en EE.UU.). Es evidente que confusión no hay, y que el público de una y otra es relativamente diferente, así que espero que “el Menoc Donald” perdure por muchos años porque es un elemento más de mi ciudad de origen.

Y hasta aquí la recopilación que he hecho en los últimos años. Si he conseguido contagiarte mi patología y algún día encuentras algún elemento que crees que puede plantear cuestiones en materia de propiedad intelectual o industrial, te agradecería que me enviases una fotografía a mi correo (andyramosgil -arroba- gmail -punto- com) para utilizarla en posteriores recopilaciones de mi confesa enfermedad.

Grabaciones remotas y copia privada | Friday 25 February 2011

Después de las últimas semanas tan intensas, hoy me apetecía escribir sobre algo ligero. Sobre los asuntos actuales “Alasbarricadas” y la “Ley Sinde“, el amigo y compañero David Maeztu ha publicado sendos posts que reflejan igualmente mi postura sobre ambos temas, por lo que me remito a lo que él ha dicho.

Ayer se presentó en EE.UU. DAR.fm, un servicio que nace polémico, tanto por su promotor (Michael Robertson, creador de MP3.com y de MP3Tunes.com) como por lo que ofrece: grabación programada y remota de programas de radio de cientos de estaciones de EE.UU. El impacto que tendrá el servicio creo que será mínimo por dos motivos: porque ya todas las radios ponen sus programas vía podcasts en sus web, y porque no se trata de contenido audiovisual (¿os imagináis si, en vez de grabar programas de radio, grabase señales de programa de televisión? algo así es lo que hacía Faucet, del que hablé aquí hace la friolera de cuatro años y medio y que por supuesto, ya no existe).

Por lo que la primera pregunta que nos hacemos ¿es legal este servicio en España? ¿se puede comparar, jurídicamente, a las grabaciones de cassettes que realizábamos hace unos años?

El límite de copia privada del artículo 31.2 LPI permite realizar reproducciones (como las que hace DAR.fm) siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

– La obra tiene que estar divulgada

– Debe realizarlo una persona física

– Para su uso privado

– Sobre obras a las que haya accedido legalmente

– La copia no puede tener una finalidad colectiva o lucrativa.

De esta forma, y aunque con DAR.fm se pueda hacer algo parecido a las grabaciones en cassettes de antaño, la realidad es bien diferente porque quien realiza la copia no somos nosotros (el copista, según la antigua redacción del 31.2 LPI), sino un tercero. Por eso, de los cinco requisitos impuestos por el actual 31.2 LPI, vemos que se incumplen cuanto menos tres: la realización por una persona física, para su uso privado y sin finalidad lucrativa, ya que aquí, quien hace la copia es una persona jurídica, para prestar un servicio con ánimo de lucro.

Además, no hay que olvidar a ese escondido 10 del Real Decreto 1434/1992, que establece que no tiene consideración de copias privadas las realizadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones, como podría ser este caso. Este servicio, desde mi punto y de forma indubitada, sería ilegal en Europa.

Pero también me recordó este nuevo servicio a un sistema de almacenamiento remoto que lanzó hace unos años Cablevision, y que también analicé aquí. En ese caso, el operador de cable igualmente realizaba las copias en sus instalaciones, según las peticiones de sus suscriptores. Aunque perdieron en primera instancia por considerar que el sistema vulneraba los derechos de propiedad intelectual de las productoras, en apelación obtuvieron una sentencia favorable, la que cual devino firme cuando el Tribunal Supremo rechazó estudiar el caso.

Por tanto, un servicio con impacto jurídico diferente en Europa y en EE.UU, dado el número tasado de excepciones de nuestro continente, y el más amplio y flexible “Fair Use” americano.

En realidad, este tipo de servicios no hacen sino trasladar la grabación del disco duro del usuario a otro alojado en servidores (o como ahora se llama, “en la nube”), realizándose la copia únicamente a instancias del usuario, lo cual se realiza por conveniencia tanto de la empresa (si se estropea un disco duro, no tiene que trasladarse al domicilio del usuario; los DVRs son más baratos, etc.), como del usuario (podría acceder al contenido desde cualquier sitio).

¿Debemos ampliar el límite de copia privada para amparar a este tipo de servicios? ¿Hasta dónde debería llegar la copia privada?

Nueva Lista de Excepciones en EE.UU para Eludir una Medida Tecnológica | Tuesday 27 July 2010

Una de las cosas que más me gusta del Copyright Act Norteamericano es que es mucho más flexible, adaptable y razonable que nuestra Ley de Propiedad Intelectual. Ambas, siguiendo el WCT y el WPPT, establecen la prohibición de eludir medidas tecnológicas que protejan obras y prestaciones originales y creativas, pero mientras nuestra intocable norma es eso, inflexible, la ley americana es consciente de que la tecnología avanza y de que la sociedad necesita respuestas que no siempre tienen por qué salir del Parlamento.

Por ese motivo, el legislador americano consideró conveniente (section 1201(a)(1)(C)) que, a la lista de las excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica tasadas de la Section 1201, se añadiesen otras aprobadas por el Librarian of  Congress. De esta forma, el titular de la Library of Congress, nombrado por el propio presidente de EE.UU., debe aprobar cada tres años, una lista de excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica de dicho artículo 1201 del Copyright Act.

Si os interesa el tema, hice una descripción de este sistema en el trabajo que me publicó el año pasado la Revista Pe.I. (páginas 81 a 84, del número 31 de la misma).

Hoy se ha dado a conocer la nueva lista de excepciones con alguna que otra novedad positiva para los ciudadanos, una vez finalizado el transparente proceso, que ha sido reportado en todo momento en su página web (a ver si se contagian nuestros políticos de lo bueno de los americanos). Durante el proceso, la Oficina de Copyright recibió 56 comentarios a su propuesta de regulación, incluyendo la de empresas como Skype, la Electronic Frontier Foundation, eBay o Apple, aceptando alguna de ellas.

De esta forma, además de las excepciones marcadas en la ley, existirán las siguientes:

1. Posibilidad de eludir DVDs con CSS cuando se realiza para incorporar pequeños porciones de la película en nuevas obras que tienen como finalidad el comentario o el juicio crítico. Además, debe realizarse en ámbitos educativos, para documentales o en vídeos no comerciales.

No entiendo por qué se han limitado a los DVDs con el sistema CSS (que rompió fácilmente Jon Lech Johansen) y no cualquier tipo de medida tecnológica aplicada a DVDs, como Macrovision. Para mí, esto constituye una victoria a medias.

2. Posibilidad de eludir medidas tecnológicas aplicadas a programas informáticos instalados en teléfonos móviles, cuando dicha elusión tiene como finalidad permitir la interoperabilidad entre aplicaciones del mismo terminal.

Auténtica batalla ganada por la Electronic Frontier Foundation, que había pedido que los propietarios de smartphones pudiesen romper la protección del firmware del mismo (lo que conocemos todo como jailbreaking), para poder instalar aplicaciones no aceptadas principalmente por el fabricante del teléfono. Es decir, Apple, que no permite instalar en el iPhone, a través de su iTunes App Store, aplicaciones que no hubiesen sido previamente aprobadas por ella.

Según el Register of Copyright, ese jailbreak se podría enmarcar dentro del Fair Use (al cumplirse los cuatro requisitos de la Section 107), ya que busca la interoperabilidad entre un firmware y un programa informático (o app, como parece llamarse ahora), y las modificaciones que se hacen al sistema operativo del teléfono son mínimas y con finalidad diferente a infringir derechos de propiedad intelectual.

3. Posibilidad de eludir una medida tecnológica que impida conectar un teléfono a una red de comunicaciones, siempre y cuando el que realice la elusión sea el propietario del teléfono (y de la copia del sistema operativo contenido en él) y que se conecte de forma legítima o una red de telefonía.

Esta excepción se introdujo en la revisión anterior, de 2006, y, en realidad, es una victoria a medias porque como bien precisa el Librarian of Congress, ello no impide a las compañías telefónicas impedir, por vía contractual, realizar este tipo de actos. Es decir, lo que dice este organismo es que eludir este tipo de medidas en los términos ahí descritos no es una infracción de derechos de propiedad intelectual, aunque podría ser una infracción contractual si el adquirente de un teléfono ha comprado el mismo de la operadora y ésta le hubiese impuesto contractualmente la imposibilidad de eludir tales medidas. En definitivas cuentas, una excepción que, en el 99% de los casos, se quedará en dada.

4. Posibilidad de eludir una medida tecnológica aplicadas a videojuegos, cuando dicho acto se realiza de buena fe para investigar, corregir problemas de seguridad o vulnerabilidades, si la información que se obtenga es usada para promover la seguridad informática y no es utilizada para facilitar la infracción de derechos de propiedad intelectual.

Esta limitación, siguiendo la estela de la anterior -ya eliminada- sobre el rootkit de Sony, trae causa por los fallos de seguridad de SafeDisc (de Macrovision) y de SecuROM (de Sony), que han creado fallos de seguridad y vulnerabilidades en los sistemas de los usuarios que los instalaban, con la peculiaridad que los ataques podían llegar al nivel del kernel. Es una excepción necesaria, pero que quizá afecte a menos usuarios que las anteriores.

5. Posibilidad de eludir una medida aplicada sobre un software a través de un dongle (que es un sistema físico de seguridad para un programa, que se conecta en el puerto USB o serie del ordenador), cuando se realice por la mala función o el daño en sistemas obsoletos.

Sinceramente, desconozco cuántos programas informáticos de entornos domésticos o empresariales de nivel medio y bajo funcionan con dongles, y menos aún cuántos se han quedado obsoletos, pero ahí queda la excepción para quien la necesite.

6. Posibilidad de eludir una medida tecnológica de un ebook, cuando esté deshabilitada la función “read-aloud” (o “lectura en alto”), cuando no esté disponible en el mercado en otro sitio sin esa función habilitada. Aunque esta medida ya estaba en la anterior lista de excepciones, el Register of Copyright (quien tiene que enviar recomendaciones al Librarian of Congress) consideró conveniente su descarte por tener una ínfima trascendencia práctica (tras un breve sondeo, sólo encontró un libro antiguo con esta función deshabilitada, no encontrando otra versión completamente accesible). A pesar de eso, el Librarian respetuosamente desoyó su recomendación, manteniendo dicha excepción.

Es interesante ver la lista de las excepciones que fueron consideradas por el Librarian of Congress y que finalmente han sido descartadas:

– DRMs sobre sistemas de suscripción de vídeo (como Netflix “Watch Instantly”), cuando se limita a determinadas plataformas, por falta de justificación.

– DRMs sobre música o películas distribuidos a través de Internet, cuando los servidores de autenticación dejan de estar disponibles. Este es el caso de Walmart o Yahoo Music, y que tan controvertido fue en su momento. Sinceramente, no comparto la decisión del Librarian por cuanto creo que debería haber permitido la elusión en los casos en los que un usuario que hubiese adquirido legítimamente una canción, pueda acceder a ella incluso cuando el servicio donde la adquirió no tuviese (por cualquier motivo) disponible el servicio de autenticación.

– Medidas sobre software y otro tipo de medios para acceder a contenido en el ámbito de una investigación judicial por un investigador forense. Se desestima por la falta de información que proporcionaron los solicitantes.

– Medidas incorporadas a señales de televisión, que impiden grabar el contenido de las mismas (las llamadas “broadcast flag”). Se descarta porque dice que este tipo de medidas no se está implantando por la industria y carece de sentido su regulación.

– Medidas para disminuir la resolución de un Blu-ray cuando no se transmite el contenido óptimamente, a través de un cable HDMI con HDCD. También se descarta por su escaso impacto y porque no está implementado en todos los discos de alta definición.

En España, este tipo de procedimientos es una auténtica utopía, ya que nuestra Ley de Propiedad Intelectual únicamente establece un rígido e inútil sistema de límites en el artículo 161. Algo que no deja claro el sistema americano es cómo podrás eludir este tipo de medidas, ya que si es ilícito fabricar las mismas (como así recuerda en algún momento el Register of Copyright), para poder beneficiarte de estas excepciones, o facilita el titular de derechos las contramedidas o las fabrica por su propia cuenta el usuario, lo cual es poco factible.

En cualquier caso, un excelente procedimiento, transparente, justificado y completamente actualizado (se me saltan las lágrimas al ver referencias a Blu-rays, HDCP, HDMI, broadcast flag, etc.) que pone un poco de cordura al tema de las medidas tecnológicas de protección. ¿Qué excepción habríais añadido vosotros?

Entrevista en Consumer.es | Monday 30 March 2009

El pasado jueves, la web Consumer.es publicó una entrevista que me envió Jordi Sabaté y en la que hablo sobre propiedad intelectual, canon por copia privada, redes sociales, privacidad, licencias Creative Commons y todos estos temas que suelo tratar en el blog y en el podcast.

Es una entrevista un poco larga e intento explicar mi punto de vista sobre el canon, las redes peer-to-peer, la actual redacción de la Ley de Propiedad Intelectual, etc., y no es más que un resumen de todo lo que llevo expresando desde hace casi cuatro años en este blog. Espero que la encontréis interesante.

¿Es legal desbloquear un iPhone? | Monday 16 February 2009

Este fin de semana muchos sitios web se han hecho eco de una noticia (gracias Sergio) relativa al desbloqueo del iPhone, destacando varios sitios web la ilegalidad de este acto, lo cual no es del todo cierto…

Como todo el mundo sabe, fue la Digital Millennium Copyright Act la que intentó modernizar el complejo Copyright Act americano para adaptarlo a la nueva realidad digital, introduciendo conceptos como el “Safe Habour” o la protección para las medidas tecnológicas y para la información para la gestión de derechos.

También sabéis que en España, eludir una medida tecnológica eficaz es un acto ilíicto si cumple las reglas del artículo 160 LPI, o incluso un delito si hace lo propio del 270.3 del Código Penal, pero la situación es muy diferente en EE.UU., donde a pesar de parecer ilegales este tipo de actos, la sección 1201 (a)(C) del Copyright Act ha previsto un sistema de excepciones revisables cada 3 años.

El sistema articulado por el legislador americano permite al Librarian of Congress, previa recomendación del Register of Copyright (que a su vez deberá consultar al Assistant Secretary for Communications and Information of the Department of Commerce), establecer excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica eficaz, límites que han sido establecidos en 2000, 2003, 2006 y que se revisará este año otra vez, motivo por el cual Apple ha enviado una carta al Library of Congress para que reconsidere la lista publicada hace casi tres años.

Y es que al igual que en 2003 se introdujo la permisividad de eludir una medida tecnológica que impidiese la función “read-aloud” de los ebooks (hecho muy comentado igualmente la semana pasada), el 27 de noviembre de 2006 el Librarian of Congress permitió la elusión de medidas tecnológicas en firmwares, cuando la finalidad es exclusivamente la permitir la conexión del terminal a otra red de telecomunicaciones:

Computer programs in the form of firmware that enable wireless telephone handsets to connect to a wireless telephone communication network, when circumvention is accomplished for the sole purpose of lawfully connecting to a wireless telephone communication network.

De esta forma, y respondiendo a la pregunta que da título a este post, sí es legal desbloquear un iPhone (o cualquier otro teléfono) siempre y cuando la medida tecnológica esté incorporada al firmware del aparato, y la elusión tenga como única finalidad de conectarse de forma legal a una red de telefonía móvil.

La carta de Apple que ha salido en los medios especializados no es tanto una amenaza, sino la respuesta de la compañía de la manzana a la petición del Librarian of Congress para que las partes implicadas envíen sus comentarios antes de publicar su nueva lista de excepciones a finales de año. Ya han enviado comentarios empresas como Skype, eBay, DVD Copy Control Association, la MPAA, la Electronic Frontier Foundation, Virgin o autores ilustres como Ben Adida. Apple, en un escrito de 27 páginas, intenta persuadir (lógicamente) al Librarian of Congress para que no articule esta excepción y así vuelva a ser ilegal desbloquear un iPhone.

Ni que decir tiene que esta permisividad es posible únicamente en EE.UU., no existiendo en España (por desgracia) un sistema flexible y revisable como existe en dicho país, así que en nuestro territorio desbloquear un teléfono móvil sigue siendo un acto ilegal si incumple la LPI o el Código Penal.

Parece que al final la DMCA no era tan mala.

Agotamiento de derechos y reventa de MP3 | Thursday 11 December 2008

Hace más de dos años comenté la noticia de que la RIAA recordaba a los usuarios que vendiesen sus reproductores de MP3s, que debían borrar primero todas las canciones que tenían dentro de sus iPods porque si no estarían infringiendo los derechos de propiedad intelectual de autores, músicos y productores. Hoy descubro el lanzamiento de un nuevo sitio web, Bopaboo, que permite a sus usuarios vender sus archivos MP3 (sin DRM) que ya no quieren, habiendo un reparto de los ingresos de la transacción entre la plataforma web y el vendedor.

Aunque su creador, Alex Meshkin, un joven empresario dueño de un equipo de la NASCAR, asegura que se trata de un servicio 100% legal, ni siquiera Fred von Lohmann, abogado senior de la Electronic Frontier Foundation, está tan seguro de ello.

El entorno digital no sólo ha traído debate y discusión sobre la explotación de los derechos en Internet o en redes de pares, sino que además ha hecho que nos replanteemos los límites de los titulares de derechos de propiedad intelectual, que en virtud del principio del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual (o first-sale doctrine, en su terminología anglosajona), una persona estaba perfectamente legitimada para revender el soporte físico en el que se contenía una obra o prestación, sin que tuviese ni que pedir autorización al titular de derechos, ni que abonarle cantidad alguna por la transacción realizada (con la excepción del derecho de participación).

Este agotamiento de los derechos viene recogida en nuestra Ley de Propiedad Intelectual en el artículo 19.2 sobre el derecho de distribución, que dice:

Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial.

El agotamiento de los derechos permite al titular de derechos oponerse a la reventa internacional de los soportes donde estén contenidas sus obras o prestaciones, no así a las ventas nacionales (o Comunitarias, para el caso europeo, según el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en el que se establece la libre circulación de mercancías, con las limitaciones del artículo 30), que podrán circular sin más limitaciones que las establecidas legalmente.

La situación en EE.UU. es similar, con la section 109 del Copyright Act, que permite la enajenación de una copia de una obra o fonograma por su dueño legítimo, con la salvedad que en Europa esta posibilidad está limitada al derecho de distribución (y por lo tanto a la copia física), mientras que en EE.UU. no, por lo que tal y como establecía von Lohmann, es una cuestión que tendrá que precisar el legislador o los tribunales.

El tema es complejo ya que recortaría determinados derechos a los usuarios, que estarían facultados a revender una obra musical o audiovisual contenida en formato físico, pero no aquella obtenida a través de una tienda online. Y la solución, sin DRM de por medio, se me antoja complicada ya que la permisividad de esta reventa en el entorno online podría provocar un mercando paralelo en el que los usuarios vendiesen su música nada más comprarla, conservando una copia (u original, no hay distinción) del archivo sonoro.

Hace unos años se pensaba que este agotamiento del derecho sería compatible en el entorno digital gracias a los DRMs, que permitiría controlar los archivos musicales obtenidos a través de Internet, impidiendo o posibilitando la transmisión de tales ficheros. Una vez evidenciado el fracaso de estas tecnologías, se antoja complicada la compatibilidad de este “derecho” en el entorno digital.

En España (y Europa), con un agotamiento de los derechos condicionado a la copia física parece no haber problema porque éste no opera en el ámbito digital, pero ¿qué ocurrirá en EE.UU.? ¿Hay forma de adaptar este derecho al entorno online?

Sentencia histórica para Google en España, en la que se aplica el “Fair Use” | Tuesday 28 October 2008

Hace apenas una semana escribía un post sobre dos sentencias alemanas en las que se condenaba a Google por las reproducciones inconsentidas que realizaba su servicio Google Images y explicaba cómo, según los escasos límites imperantes en nuestra legislación, una sentencia similar podría darse en nuestro país. Antes escribo sobre el tema, y aparece una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de la que da cuenta Iban Díez en Expansión, y en la que se absuelve a Google por las reproducciones que realiza su servicio de búsqueda.

He leído con detenimiento la sentencia y lo cierto es que, aunque creo que hay problemas de conexión y que el Tribunal se extralimita en la interpretación de determinados preceptos de la LPI, he disfrutado de su lectura como hacía mucho tiempo no lo hacía con una sentencia.

Los hechos son los siguientes: la actora operaba la web www.megakini.com, y entendió que la demandada, Google Spain S.A. violaba sus derechos de propiedad intelectual al realizar reproducciones para ser utilizados en su servicio de búsqueda. La demanda afirma que “Google confecciona con retales de distintas páginas Web una página que presenta como propia en la que inserta publicidad”.

En primera instancia, el juzgado absolvió a Google considerando que “el uso realizado por la demandada de sólo una pequeña parte del contenido de la página Web de la actora, bajo las condiciones de temporalidad, provisionalidad, respeto a la integridad y autoría de la obra, que además es conforme con la finalidad social para la cual la obra fue divulgada en Internet, constituye un límite de los derechos de explotación de la obra, de conformidad con el art. 31 LPI y los arts. 15 y 17 de la Ley 34/2002.”

Así que, el juzgado de primera instancia utiliza por una parte la doctrina “de minimis” (muy común en EE.UU., sobretodo en casos tan importantes como Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films) que no tiene parangón en nuestro país, y por otro apela a la finalidad social de los buscadores para entender lícita la reproducción que realiza Google en sus servidores.

Según el demandante y apelante, Google realiza tres tipos de actos por parte de Google:

1. La Reproducción en la Memoria Caché de los equipos del buscador, con el código html de las páginas de terceros.

2. Las Reproducciones Parciales del Texto de los sitios web para mostrar el resultado en la página con las búsquedas obtenidas.

3. Las Reproducciones de la propia copia Caché utilizada para efectuar el proceso interno de selección.

La demandante sí entendía que la primera de estas reproducciones estaban amparadas por el artículo 31.1 LPI, no así el resto de reproducciones realizadas por Google. Por su parte, el buscador entendía que tan solo realizaba un acto de reproduccción, temporal y accesoria, que era necesario para la funcionalidad del buscador y que dicho acto está amparado por el artículo 31.1 LPI, así como del 15 y 17 LSSI.

Por su interés, voy a reproducir tanto este artículo 31.1 LPI como el artículo 15 de la LSSI:

Art. 31.1 LPI: Reproducciones Provisionales: No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley.

Art. 15 LSSI: Responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:

  1. No modifican la información.
  2. Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
  3. Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
  4. No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y
  5. Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
    1. Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
    2. Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
    3. Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Es curioso que tanto la actora como la demandada entendían que el artículo 31.1 LPI, que traspone el art. 5.1 de la Directiva 201/29/CE, era de aplicación para la reproducción en la memoria caché, lo cual a mí me provoca serias dudas por la forma en la que está redactada tanto la LPI como la Directiva, que se refiere expresamente a actos de transmisión o al indeterminado “utilizaciones lícitas”. Además, estos actos deben ser provisionales; es evidente que la memoria caché de Google va modificándose constantemente, aunque creo que esta provisionalidad o temporalidad del 31.1 y de la Directiva se aplica más evidentemente en los actos de transmisión, en los que sí hay una notoria temporalidad.

Así pues, en la apelación la actora se concentró en los otros dos actos de reproducción: en las reproducciones parciales del texto en la página de resultados de Google, y las reproducciones en la copia caché que Google ofrece a sus usuarios, o mejor dicho, en la posterior puesta a disposición que ofrece el buscador a quienes buscan una página web y no la encuentran accesible.

En este punto, la Audiencia Provincial se vuelve a fijar en el artículo 15 de la LSSI que exonera de responsabilidad a los prestadores de servicios de intermediación por el contenido de los datos transmitidos bajo sus infraestructuras, así como por la reproducción temporal de los mismos, y esto es importante, porque la LSSI parece permitir dicha reproducción accesoria y temporal, pero no dice nada de la posterior puesta a disposición de tal información. Aunque en primera instancia, el tribunal consideró que este artículo era de aplicación para los buscadores de Internet, la Audiencia disiente, considerando que el mismo es de aplicación únicamente a los prestadores de acceso a Internet.

Una vez rechazada la aplicación del artículo 15 LSSI, el tribunal vuelve a la doctrina del “de minimis”, al considerar que “estas conductas carecen de entidad suficiente como para considerarlas infractoras de los derechos de autor respecto de la información reproducida y/o puestas a disposición del público”.

Y es entonces cuando nombra al marginado artículo 40 bis de la LPI, la “regla de los tres pasos”, que aplica el Convenio de Berna y dispone de qué forma se deberán interpretar los límites del Capítulo II. Y ojo, porque el artículo 40 bis, aunque recuerde mucho al “fair use”, no es una defensa como allí ni un límite en sí mismo, sino una forma de interpretar las límites tasados (y que constituyen una lista cerrada).

Art. 40 bis: Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.

En este momento, la Audiencia plasma un sentimiento común pero que, desde mi punto de vista, se aparta de la literalidad de la Ley y de la Directiva, cuando dice:

“Este precepto, que originariamente pretendía ser un criterio hermenéutico de los límites legales tipificados previamente, puede dar lugar a que, por vía interpretativa, nos cuestionemos los límites de estos derechos más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación). Lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual, que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites.

Para en el siguiente párrafo entrar a analizar los actos de reproducción y puesta a disposición que realiza Google, siguiendo las reglas del fair use americano: finalidad y carácter del uso; naturaleza de la obra; cantidad y sustancialidad de la parte reproducida y exhibida; y el efectos obre el mercado potencial de la obra utilizada.

Además, conviene con el juez de primera instancia en que cuando alguien crea una web lo hace para difundirla, lo cual se logra, parcialmente, gracias a buscadores como Google. Añade que los buscadores realizan un “uso social tolerado”, que la reproducción que realiza un buscador “está tácitamente aceptado por quienes ‘cuelgan’ sus obras en la red” y que, en definitiva, esta reflexión “viene guiada por el sentido común“, que aunque loable, no es una fuente del derecho en nuestro país.

El tribunal concluye mencionando que las únicas obligaciones de Google son las del respeto de la integridad de la información y aquellas establecidas en la LSSI, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante, y sin condena expresa en costas en ninguna de las instancias.

Mi particular conclusión es que no puedo estar más de acuerdo con el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona aunque considero que los argumentos utilizados para llegar a esta resolución no son suficientes, no sólo porque aplica defensas (fair use) desconocidas en nuestros ordenamiento jurídico, sino porque interpreta artículos de nuestra normativa (i.e: art. 40 bis LPI) de forma errónea.

Tal y como dije en el anterior post, se debe debatir la implementación en nuestro continente de la defensa del fair use como criterio flexible y eficaz para la ponderación de los intereses de los titulares de derechos y de la sociedad. He disfrutado muchísimo con esta sentencia, pero no creo que sea suficiente.

La sentencia la podéis encontrar aquí.

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