Propiedad Intelectual, Administración Pública, Audiencia Nacional, Páginas de enlaces y otros esperpentos | Sunday 10 January 2010

Nueva semana convulsa en los reinos de la Propiedad Intelectual y de Internet con el nuevo globo sonda del Gobierno, en el que se daban nuevas pistas de cómo se pretendía atajar uno de los frentes que tiene la industria del entretenimiento, que son las páginas de enlaces. Las desafortunadísimas columnas de Rodríguez Ibarra primero, y de Muñoz Molina después, más las declaraciones de los implicados en uno y otro lado, no hacían más que echar más leña a un fuego que cada día quema más.

Lo cierto es que todo lo que está ocurriendo en relación a este tema está tomando cada vez tintes más esperpénticos por la, desde mi punto de vista, torpeza a la hora de encarar este tema. Como ya dije en mi anterior post, estas medidas no van dirigidas contra los particulares (que no son prestadores de servicios de la sociedad de la información), sino contra aquellos que, de una forma u otra, se benefician económicamente y de forma ilegítima de las obras creadas por terceras personas.

Se ha dicho que esta nueva regulación era una vuelta al régimen de censura de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, que la nueva disposición adicional atenta contra la libertad de expresión (no toda página web supone el ejercicio de este derecho, sino pensad en el site de un hipermercado o de una tienda online), y que con ella se pretende cerrar blogs, páginas personales y, en general, cualquier página web que infrinja derechos de propiedad intelectual, afirmaciones que, en mi opinión, son preocupantemente alarmistas y ajenas a la realidad.

El Gobierno ha dicho en multitud de ocasiones que su objetivo son las páginas de enlaces que ponen a disposición elinks o enlaces con hash de torrents que facilitan a sus usuarios descargarse películas, música y otras obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Pero ¿consigue la nueva regulación este objetivo con eficacia?

Varios compañeros como Paloma Llaneza, Sevach (de forma magistral) o David Maeztu, y medios como El País, ya han descrito por dónde parece que irá esta nueva regulación (aunque todavía no hemos podido disfrutar del texto definitivo que se enviará a las Cortes), que supondrá la creación de la Comisión de la Propiedad Intelectual (compuesta por “expertos independientes”), que podrá dictar resoluciones sancionadoras para su posterior revisión y ejecución por un Juez de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Me adhiero, por tanto, a la apuesta que hacía hace unos días Paloma Llaneza en su blog.

Este procedimiento me parece un disparate por diversos motivos:

1. Una Comisión dependiente del Ministerio de Cultura estará capacitada para imponer sanciones por las vulneraciones a derechos de propiedad intelectual, estando formada esta comisión por expertos independientes, entre ellos, se comenta, titulares de derechos y representantes de entidades de gestión. De esta forma, el órgano sancionador podría estar compuesto por los propios interesados del procedimiento, es decir, por los propios afectados por la infracción de estos derechos, adoleciendo de la imparcialidad e independencia que se exige a cualquier órgano sancionador.

2. Se considera la propiedad intelectual como un “derecho privilegiado”, cuya vulneración no será perseguida a instancia de parte únicamente en los tribunales ordinarios, sino que se encargará la propia Administración Pública, a través de esta Comisión, de sancionar a todos aquellos que infrinjan tales derechos. Sinceramente, y por mucho que me dedico a esto, no entiendo por qué un órgano administrativo debe asegurar el cumplimiento de unos derechos particulares y así sancionar a una persona por la vulneración de un derecho de propiedad de un tercero. El Interés General que es el que mueve a cualquier órgano de la administración pública no lo veo por ninguna parte.

3. La utilización de la Audiencia Nacional, aunque podría tener sentido por la aterritorialidad, se me antoja poco apropiada por la materia en la que están especializados sus magistrados, que en ningún caso se encuentra el Derecho Civil, y aún menos la Propiedad Intelectual. Tres órdenes tendrían entonces competencia en materia de Propiedad Intelectual: el civil, el penal y el contencioso-administrativo; ¿para cuándo la jurisdicción laboral o mejor aún, la militar?

4. Este procedimiento, en abstracto, podría ser utilizado por cualquier persona que considere que sus derechos de propiedad intelectual han sido vulnerados en Internet, ahorrándose por tanto el costoso procedimiento civil (o penal) y lo que supone todo ello (minuta de abogados, posible condena en costas, ejecución de la sentencia, etc.). Y todo por cuenta del Estado. Una entidad de gestión podría, en teoría, denunciar ante esta Comisión a una cadena de televisión en cuya web apareciesen obras o prestaciones de sus representados, instando así el cierre de la web de la cadena. Un auténtico despropósito.

Creo que es importante retomar el espíritu de la norma, su objeto, para ver si es posible llegar a él sin tanto esperpento jurídico y legislativo. El Gobierno pretende cerrar todas aquellas páginas de enlaces (entre 100 y 200, estiman) que facilitan la descarga de obras sin autorización de sus legítimos titulares de derechos, las cuales en muchos casos obtienen importantes ingresos económicos, compitiendo (en servicio) con otros operadores (como iTunes o Pixbox) que sí obtienen todas las licencias necesarias para poner a disposición obras de terceros. Si lo que se pretendía es cerrar este tipo de páginas ¿Por qué no utilizar la justicia ordinaria?

Uno de los principales problemas que se han encontrado los titulares de derechos a la hora de perseguir este tipo de webs es que muchos juzgados han considerado que estas webs no vulneran, per se, derechos de propiedad intelectual alguno ya que ni reproducen, ni distribuyen, ni transforman ni comunican públicamente una obra. Ya he dicho en varias ocasiones que yo tengo mis dudas y que creo que estas páginas podrían estar “poniendo a disposición” (derecho exclusivo del art. 20.2.i LPI) tales obras (aunque los archivos en los que se contienen estuviesen alojados en servidores ajenos), aunque dada la complejidad técnica y jurídica de un enlace, creo que la cuestión se podría encarar de otra forma, como la Competencia Desleal, la responsabilidad civil o la propia Ley de Propiedad Intelectual.

El olvidado (y ambiguo) artículo 138 LPI, en su segundo párrafo, establece que (las negritas son mías):

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

Este artículo permite acudir contra cualquier persona que preste servicios (indexación de enlaces) que permita a un tercero (un particular, en nuestro caso) infringir derechos de propiedad intelectual (el intercambio de archivos sin autorización de sus legítimos titulares de derechos), estableciendo un régimen de responsabilidad (que no de infracción directa de derechos de propiedad intelectual) similar al establecido en la LSSI y en otros países de nuestro entorno, que han transpuesto de forma similar la exigencia del art. 8.3 de la Directiva 2001/29/CE.

De esta forma, la actividad de las páginas de enlace creo que encajaría perfectamente en este artículo 138 LPI, ya que éste es un intermediario que presta servicios que permite a un tercero infringir derechos de propiedad intelectual, y no habría que inventar un engendro jurídico para perseguir a este tipo de prestadores. No entiendo por qué los titulares de derechos no están haciendo uso de este artículo, viendo que no le está funcionando su estrategia de ir por la vía penal y considerando que facilitar un enlace es directamente un acto de puesta a disposición.

Mi particular propuesta para acabar con estas páginas que, de forma ilegítima y parasitaria, se aprovechan y se lucran del trabajo, de la inversión y de la creatividad de terceros, es la siguiente:

Olvidarse de tanta modificación legislativa (parece que tres leyes están implicadas por ahora, una de ellas de naturaleza orgánica), de tanta Comisión de la Propiedad Intelectual y de destinar un juzgado de la Audiencia Nacional para resolver una cuestión que tiene un interés objetivamente particular.

– Si la vía del artículo 138 LPI no está clara (y no queremos ir al 1902 del Código Civil de toda la vida), establecer un régimen de responsabilidad (por vía de la LPI o de la LSSI) que permita perseguir a aquellos que, sin infringir derechos de propiedad intelectual, induzcan o faciliten todos los medios para realizarlo, conociendo en todo momento que tales actos vulneran derechos de terceros.

– Que la persecución de estas páginas se realice por los órganos jurisdiccionales ordinarios (y no por una comisión creada al efecto), por los que se puede obtener una medida cautelar en un plazo razonable (2 meses, más o menos) que evite que el hecho lesivo siga ocurriendo.

En pocas horas saldremos de dudas y conoceremos exactamente cuál es la propuesta del Gobierno (algo me dice que ni ellos lo tienen claro todavía), que por muy ajustado a Derecho que sea (lo cual dudo) no creo que consiga acabar con los que, en teoría, son el objeto de esta reforma. Me quedo con que, al menos, este nuevo globo sonda ha conseguido que la mayor parte de los juristas (sin importar su procedencia) consideremos que esta modificación es un auténtico esperpento.

10 comentarios

  1. Guillermo Díaz | permalink | 11.1.2010 a las 10:53:

    Comparto todas tus reflexiones Andy.
    Lo que verdaderamente me preocupa es que este engendro jurídico comprometería a cuatro leyes ordinarias y una orgánica, que habrían de ser modificadas. Actuando como un claro haker jurídico, la Administración, a través de una Comisión parcial, aplicaría sanciones recurribles ante un organo judicial no especializado en PI.
    Como bien dices, en este momento, ya tenemos una acción de cesación y unas medidas cautelares mas que suficientes y tenemos un 1902 o una LPI para recurrir a la jurisdicción cicil o mercantil.
    En definitiva, mas aberraciones jurídicas no caben

  2. Mario Pena | permalink | 11.1.2010 a las 11:12:

    Lo que no tengo claro es que los ciudadanos por compartir mediante p2p contenidos estén haciendo algo ilegal tal y como ha pasado en varias sentencias que creo iban por lo penal ¿porqué no se ha explorado lo civil?

  3. Andy Ramos | permalink | 11.1.2010 a las 11:51:

    Una copia realizada de una fuente o ejemplar ilícito, o que la misma es compartida de forma masiva por otros usuarios (art. 31.2 LPI), no es una copia privada, sino una reproducción desautorizada. Los ciudadanos podemos beneficiarnos del límite de copia privada, pero dentro de sus extremos, que no incluye la permisividad a poner a disposición la misma en Internet, ya sea en redes p2p o en una página web.

    La industria no ha iniciado ningún procedimiento contra particulares, todos iban contra personas que pretendían obtener ingresos a través de la vulneración de terceros de derechos de propiedad intelectual, lo cual es más complejo. Desde mi punto de vista han errado en querer ir por la vía penal, más rápida y ejemplarizante (a ojos del público) que la civil, que debería haber sido el orden elegido desde el principio.

    Es una cuestión de estrategia procesal que parece que por ahora no les ha ido demasiado bien.

  4. Jomra | permalink | 11.1.2010 a las 13:32:

    Salud

    Lo increíble es que han terminado engendrando una propuesta tal vez peor que la anterior (al meter de por medio la sala Contenciosa-Administrativa de la Audiencia Nacional, sin más sentido que el no saber cómo calzar al juez en su propuesta inicial)… Si la materia es civil, que no se saque de ese ámbito.

    Y si lo que quieren es reformar la ley, y los instrumentos que tiene para ejecutarse, que la hagan en condiciones, no con estos parches de segunda (como poco) que proponen…

    Hasta luego ;)

  5. La Ley de la Economía Sostenible y la Propiedad Intelectual “sostenida” | permalink | 11.1.2010 a las 16:27:

    [...] tal y como nos lo han dado a conocer en sus 2 versiones. Tal y como perfectamente comentó ayer nuestro compañero Andy Ramos una simple modificación de la Ley de Propiedad Intelectual o de la Ley de Servicios de la Sociedad [...]

  6. Peter Pan | permalink | 12.1.2010 a las 10:56:

    FRENTE AL CANON DE AUTOR, EL CANON POR INSPIRACIÓN

    O los compensamos o alguien se está aprovechando a costa de otros. Y es que hay una cosa cierta, y es que el autor se inspira. ¿ y en qué se inspira? Pues en lo que le rodea. Si viviese en una sociedad alienigena su inspiración muy posiblemente seria distinta a la inspiración que ofrecen las gentes y sus relaciones y dentro de esta es diferente la inspiración de un cantautor como Bob Dylan y la que pueda recoger el tal Victor Manuel. Por tanto frente al canon por derechos de autor se encuentra el canon, que no pagan, por inspiración. De donde el autor saca tema para componer.

    Las pretensiones de Victor Manuel y el resto de los lalalala españoles, decaen por su propio peso, pues el cantante, repito se inspira en una realidad previa a él mismo de la que se aprovecha para componer y sin embargo no paga nada a esa realidad en la que se basa para lograr la inspiración. La gente escucha la canción porque, precisamente, habla de las cosas de la realidad que lo circunda, de SU realidad y, sin embargo el cantante no paga nada a cambio. De manera que la exigencia de un canon es sencillamente un robo unilateral que se permite a cambio de que apoyen a los gobiernos de turno y en contra de los intereses de la gente. Osea, un engaño y un robo consentido legalmente por quienes ocupan el poder de un régimen reaccionario como es el español.

  7. Antonio Fumero | permalink | 12.1.2010 a las 15:06:

    Muy bien argumentado señor letrado :)

    Ni el mismísimo Valle-Inclán hubiera resultado tan grotesco como la realidad que tu texto consigue describir de forma meridiana.

    Salud!

  8. gretel | permalink | 12.1.2010 a las 17:56:

    Que la justicia es lenta… pues es para todos… eso de hacerles a ellos una cosa rapidita…

    Lo de que los enlaces facilitan la vulneración por otros de contenido de propiedas intelectual no estoy de acuerdo, porque lo que facilita es la práctica del p2p que es legal. Yo uso mucho películas yonkis, a mí me facilita llegar a megaupload… mi práctica es legal porque uso del p2p recogido en la ley de propiedad intelectual (derecho a copia, que como sabes no es hacer una copia para el coche, sino que la cultura tiene la servidumbre de bien público y por este medio sin ánimo de lucro (la copia privada) se difunde la cultura y compensando con el canon, que en principio estaba de acuerdo con el canon, ahora para nada, les das la mano te cogen todo el cuerpo); no se dónde ves tú que esos enlaces conllevan a prácticas que si son ilegales.

    Como digo mi práctica es legal, recomendable y muy sana… yo comparto con la humanidad y la humanidad conmigo (que si has visto Avatar (la perlicula de Cameron) es el futuro)

  9. Miquel Peguera | permalink | 13.1.2010 a las 19:50:

    Andy,

    Enhorabuena por el post.

    El artículo 138 LPI también me suscita dudas. Totalmente de acuerdo en que las webs de enlaces están proporcionando un servicio del que otro se sirve para cometer una infracción directa. Pero creo que tendría problemas procesales para emplearlo como vía general contra las páginas de enlaces. Al tratarse de una medida accesoria entiendo que sólo podría pedirse en el seno de un procedimiento en el que se persiguiera una infracción directa. Por tanto habría que demandar por lo menos a un infractor directo y entonces pedir la medida de suspensión contra la web enlaces. Si esto es así ya representa un problema. Y quizás esa medida sólo podría pedirse en relación con la infracción directa cometida por ese usuario, de modo que sólo se referiría al enlace o enlaces de los que se haya servido el infractor directo demandado. ¿Cómo lo ves tú?

    Los titulares de derechos sí han invocado el art. 138 en ocasiones, pero en un contexto distinto. Consideran que las páginas de enlaces son infractoras directas, y en sus demandas contra estas páginas han invocado el art. 138 para pedir la suspensión de los servicios del prestador que aloja la página, porque es un servicio del que se valdria la web de enlaces para cometer la infracción directa. Que yo sepa han desestimado en todos los casos.

    Saludos,
    Miquel

  10. AABB | permalink | 21.1.2010 a las 17:42:

    Hablando únicamente de los servidores de descarga, porque es evidente (como ya demuestra nuestra jurisprudencia) que los meros enlaces como carácteres alfanuméricos no violan derechos de propiedad intelectual:

    Usted afirma que “con estas páginas que, de forma ilegítima y parasitaria, se aprovechan y se lucran del trabajo, de la inversión y de la creatividad de terceros…”

    Me permito confirmarle que no es así. Las grandes trabas para los artistas es precisamente la distribución y la promoción de su obra. Es por eso que pagan a las discográficas parte de lo que obtienen con su trabajo: conciertos, merchandising, publicidad… Estas páginas de descarga hacen ese servicio de forma gratuita a todos los artistas sin ningún tipo de discriminación, porque reciben un lucro, es más, no sólo le sirven a ellos, sino que también nos sirven gratuitamente a todos los españoles para poder ejercer nuestro derecho de copia privada en Internet necesitamos de soportes digitales online. Es por ello que es mejor que no existan, aunque efectivamente pudiéramos hablar de la existencia de un “enriquecimiento injusto”, pero en todo caso no de los artistas, que -de repartirse- recibirían sus ingresos mediante el canon por copia privada, sino de todos los ciudadanos que lo pagan y sin embargo ven cómo dichas empresas sacan un especial y desigual provecho en el marco actual.

    Mi proposición es que debería de ser la Administración Pública quien creara un organismo de Registro de acceso libre a personas físicas a fin de que cobrara efectividad el derecho de copia privada, se lograra aumentar la competencia del mercado musical beneficiando a los artistas efectivamente más copiados de forma privada mediante el canon por copia privada, se eliminara el mantenimiento del modelo obsoleto de la industria musical y se promocionara realmente la cultura; a modo gestión directa o incluso indirecta de servicio público.

    Un saludo y gracias por el artículo.

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