Sobre la Responsabilidad en Internet (II) | Friday 19 July 2013

Sigo a vueltas con la responsabilidad en Internet, aprovechando que el miércoles por la tarde El Mundo publicó una noticia donde se incluían las modificaciones más sustanciales en el borrador de anteproyecto de la Ley de Propiedad Intelectual tras el trámite de alegaciones que abrió el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte hace un par de meses. De entre todas, destaco en este post la relacionada a la responsabilidad, y la introducción de nuevos regímenes para los que, no infringiendo directamente, induzcan a la infracción, coopera con la misma, o quienes tengan intereses económicos con el infractor. Los lectores de este blog saben que llevo años apostando por este tipo de sistemas de responsabilidad, más propias de la era tecnológica en la que nos encontramos y de regímenes anglosajones como el americano, donde lleva décadas aplicándose sin conflicto alguno.

En la noticia de El Mundo se decía lo siguiente:

[…] se modifica el artículo 138 del actual anteproyecto, referente a las ‘Acciones y medidas cautelares urgentes’, por el que el Gobierno considerará responsable también “a quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quienes cooperen en esta difusión, conociendo la conducta o contando con indicios razonables para conocerla; y quien posea un interés económico directo en los resultados y tenga además control sobre la conducta del infractor”.

También, a petición de CEOE, Adigital, ASTEL, Redtel y ONO, se introduce expresamente que las condiciones para esta lucha contra las webs que posean enlaces de contenido ilegal sean cumulativas, por lo que deberán darse los tres supuestos antes mencionados, relativos al artículo 138, para ser perseguidas.

Esta mañana he recibido de un compañero cómo quedaría el nuevo artículo 138 LPI, y en realidad no creo que en dicho borrador se establezca que sean cumulativos los requisitos que debe cumplir una persona para caer dentro de este sistema de responsabilidad (entiendo que el periodista se refería a la propuesta de texto del art. 158 ter LPI). En concreto, el segundo párrafo de este artículo quedaría así:

Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados con la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor.

El resto del artículo 138 queda inalterado, por lo que a no ser que este texto no sea el definitivo, no es necesaria esa acumulación de elementos (lo cual, por otro lado, haría casi de imposible aplicación este nuevo párrafo).

Por tanto, varios puntos significativos en este párrafo, que no voy a negar que me entusiasma sobremanera:

– Creo que permite resolver la cuestión de qué ocurre cuando se “levanta el velo” del conocimiento efectivo de la LSSI. Es decir, la LSSI establece un régimen de exención de responsabilidad para los ISP cuando estos no tengan conocimiento efectivo sobre la información a la que remiten. Por tanto ¿qué ocurren cuando sí tienen ese conocimiento efectivo? A priori, la respuesta fácil es que “son responsables”, pero ¿a efectos de qué ley y con qué consecuencias?.

La doctrina (como siempre, destaco a Rafael Sánchez Aristi y a Miquel Peguera) ha discutido si la existencia de responsabilidad de un ISP implicaba la comisión de los mismos derechos realizados por el tercero hacia cuya información remitía (es decir, si enlaza a películas facilitadas ilícitamente, el ISP infringe la Ley de Propiedad Intelectual; si enlaza a comentarios que atentan contra el honor, la Ley 1/1982, etc.) o, sin embargo, debíamos irnos a un régimen general de responsabilidad, como parece lo más adecuado bajo el régimen actual.

Por tanto, creo que este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI permite aclarar dicha polémica, al afirmar que “Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien…” e introducir expresamente por vez primera en este artículo el concepto de responsabilidad de la infracción, algo hasta ahora ajeno en nuestra ley (ello se deduce del actual párrafo III, aunque no habla de responsabilidad en ningún momento, sino de las medidas que se pueden tomar contra los intermediarios, que no incluye ninguna de carácter pecuniario). Es decir, ya no sólo hay infractores de derechos de propiedad intelectual, sino también pueden haber responsables de la infracción.

La duda que surge ahora es ¿qué consecuencias tiene ser responsable de la infracción? El nuevo segundo párrafo del art. 138 no lo establece expresamente y se podría discutir si éste se coloca en la misma posición del infractor (contra quien se pueden solicitar medidas cautelares, acciones de cesación e indemnización) o del intermediario del último párrafo (contra el que sólo cabe acciones de cesación y medidas cautelares).

Aunque hubiese sido conveniente aclarar este punto para evitar controversias innecesarias, me inclino a pensar que al posicionar a los que inducen, cooperen… en el papel del infractor, el primero sufrirá las mismas penas que el segundo, pudiendo por tanto exigir a estos nuevos responsables, tanto medidas de cesación, como indemnización por sus actos.

– Por tanto, el nuevo párrafo propuesto declara responsables de la infracción a las siguientes personas:

1. Quien induzca a sabiendas la conducta infractoraasí, no sólo responderá quien infrinja, sino quien instigue, persuada o mueva a alguien a infrigir derechos de propiedad intelectual, como pudiera ser una persona que encargue a otras subir películas a Internet o a quien desarrolle una herramienta neutra animando a terceros a hacer un uso de ella que implique la infracción de derechos (como determinado software o servicios web que incitan a esa infracción);

2. Quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerlaasí, responderá quien colabore o coopere con el infractor, ya sea facilitándole medios para realizarla (alojamiento o servicios análogos) o realizando otro tipo de actos de intermediación. Al igual que el punto anterior, es fundamental demostrar que el cooperador sabía o tenía motivos razonables para saber que el tercero con el que cooperaba estaba infringiendo derechos gracias a sus actos;

3. Quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor: éste es, quizá, el más polémico, ya que permitiría iniciar acciones contra aquellos que no influyen en el infractor de manera directa, sino que tiene un interés económico en la conducta del infractor, pudiendo evitar que éste cometiese tales actos ilícitos. ¿Tienen las empresas de publicidad, centrales de medios, anunciantes, etc. capacidad de control sobre los infractores? ¿Puede un anunciante hacer que un infractor deje de infringir, al amenazarle con terminar su relación comercial?

Creo que aunque es relativamente sencillo demostrar el “interés económico directo”, no lo será tanto la “capacidad de control sobre la conducta del infractor“. Para ello, tendremos que acudir a la casuística y, sobre todo, a elementos de prueba que demuestren que dicho responsable de la infracción tenía capacidad de control sobre el infractor, lo cual no será fácil en muchos casos.

Sería una magnífica noticia que se aprobarse este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI ya que ofrece a los titulares de derechos más herramientas para luchar contra los infractores de sus derechos y contra los que se benefician o intervienen de alguna forma en tales actos ilícitos. Algunos argumentarán que el nuevo párrafo supone un atentado contra Internet y contra la innovación; no hay más que ver a ordenamientos jurídicos como el americano, que cuentan con este régimen de responsabilidad desde hace décadas, y donde se han desarrollado empresas como Google, Amazon, Facebook, YouTube, eBay, etc.

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