íšltimamente parece que mis posts se nutren con los comentarios, artículos, sentencias o materiales varios que me enviáis los lectores.
En esta ocasión seguimos con la crítica (constructiva) a las Licencias Creative Commons, que como he dicho en alguna otra ocasión, son tan ubicuas en la blogosfera como discutidas en el entorno jurídico.
Me envía un lector que, como diría Gomaespuma, prefiere mantenerse en el «economato», ejerciendo el derecho que le otorga el artículo 14 LPI de publicar una obra anónimamente, un trabajo sobre las Licencias Creative Commons.
Desde un principio, los adaptadores a la legislación española de estas licencias han defendido la perfecta validez de las mismas en nuestro ordenamiento jurídico, afirmación que ha sido puesta en entredicho por determinados autores contrarios a este movimiento. Yo, sinceramente, no me encuentro ni de un lado ni de otro; he alabado tanto su filosofía como criticado su redacción e imprecisión, creo que son un mal medio, una mala herramienta para alcanzar un buen fin, que es la creación de un modelo alternativo de explotación de obras.
El trabajo que adjunto a este post creo que recoge mis mismas impresiones, la necesidad de ofrecer marcos de explotación diferentes a los tradicionales pero no a través de las Licencias Creative Commons, posiblemente idóneas para una legislación como la americana, pero desde luego muy distante a la realidad de la Europa continental.
Coincidimos en los cambios que se deben llevar a cabo por parte de la organización de CC-España:
– La perpetuidad de las Licencias CC es demasiado gravosa para los creadores, que no tendrían (en teoría) la posibilidad de revocarlas si así lo deseasen.
– La falta de control sobre la explotación de la obra, la única forma de conocer la aceptación de esta licencia sería o por casualidad o por la vulneración de la misma.
– Su contrariedad con los usos del sistema español, tanto de protección de derechos de autor que se rige por una dinámica contractual (art. 43 y ss. LPI), como de celebración de contratos por vía telemática (las CC no son meros términos legales, son auténticas «cesiones» (sic – según las licencias en español, autorización según las americanas) de derechos.
A través de otro lector, me entero de que han hablado de mí en la lista de correo de Creative Commons – ES y que han interpretado mi trabajo para el III Congreso para la Cibersociedad como una crítica en aras de defender unas licencias (sic) (supongo que se referirá a los Contratos Coloriuris) con las cuales no tengo relación ninguna (que se manifieste Pedro Canut si no es cierto) y que apenas cité en dicho trabajo.
Me quedo con la reflexión de Javier Prenafeta, en su condición de participante del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Informático: en este campo todavía queda mucho por hacer.
ACTUALIZACIí“N: Se está produciendo en los comentarios de este post un interesante debate sobre la validez de las Licencias Creative Commons, con importantes aportaciones de uno y otro lado. Os animo a acercaos y a aportar vuestro granito de arena a la discusión.
Para nutrir más el debate, interesantÃsimo, te recomiendo leas este post de David Maeztu, también abogado, muy bien fundamentado en mi opinión.
A falta de leer un poquito más detenidamente el análisis de David Maeztu,y adelantando que no comparto muchas de sus apreciaciones, es de agradecer que haya un análisis riguroso que defienda la validez, vigencia y adecuación de las Creative Commons. Haré comentarios en breve.
Hola Andy, querÃa montar una empresa y que tú me hicieras gratis todo el tema legal, ya que eres abogado y tienes un blog, jajaja. Perdona la broma pero fue de las que más me gustaron ayer.
Jejeje, ya ves Virginia, no descarto la idea de montar una asesorÃa legal gratuita para nuevos emprendedores 😉
Me llaman más la atención los que me piden que, básicamente, les haga un trabajo para la universidad, que ha sido más de dos y más de cinco. En fin, «contra el vicio de pedir, la virtud de no dar».
Sobre las Creative Commons, en cuanto tenga un rato escribo un comentario detallado, pero sigamos alimentando el debate, el cual creo que nos beneficia a todos.
Mi comentario no es un análisis sobre la validez legalidad y/o vigencia de las CC en España. Es simplemente mi respuesta a una pregunta que se formuló en la lista y en la intervine y he querido poner mi opinión.
El alcance del mismo, no es otro que manifestar mi convicción de que lo que CC pretende, en España, solo puede hacerse mediante un contrato, y que las licencias, son eso precisamente.
Respecto de otras cuestiones tales como el consentimiento, etc, dependerán de la premisa de la naturaleza jurÃdica de las licencias.
Acerca de las crÃticas a CC del artÃculo «anónimo», no comparto todas y si algunas que hace tiempo Andy apuntó en su podcast nº 15.
Pero respecto de las que aparecen en este artÃculo, decir que:
– Lo de la cesión a perpetuidad se compensa con la no exclusividad de las mismas, además is alguien no quiere hacer eso, hay otras muchas licencias, o incluso puede crearse la suya propia. No es un problema, es una facultad u opción que tiene el licenciante. Para mi no es un problema.
– La falta de control sobre la explotación de la obra es la misma que tienes tu sobre los contenidos de este blog, o cualquiera que tenga una web con copyright total. Mientras se puedan imprimir las páginas, acto de reproducción, o copiar con el botón derecho cualquiera puede sacar contenido de cualquier web y darle cualquier uso. Las CC son igual de malas que el resto de las licencias. Es un problema derivado del medio, no del tipo de licencia.
– El artÃculo 45 de la LPI solo exige formalización escrita de la cesión, y eso se cumple. Y respecto de la LSSICE, habrá que distinguir entre aquellos contenidos por los que se cobra o no a efectos de encajar la conducta en las definiciones del anexo. Pero reconozco la originalidad del enfoque.
No me resisto a comentar la del artÃculo «anónimo» acerca de las condiciones generales. Las CC, en mi opinión están sometidas a la LCGC. Pero en el artÃculo se dice que es preciso que las CC cumplan con los requisitos de claridad, sencillez, etc. Obviamente, pero ¿acaso no lo cumplen? ¿En que apartados concretos? Es que lo deja caer como que incumplen esa normativa por esas razones, y creo que ya que era un artÃculo crÃtico ahà podrÃa haberse «mojado».
Un saludo, y enhorabuena por el blog.
Gracias por \»pasarte por aquÃ\», David, lo iba a decir antes de que escribieses, pero creo que tu comentario sobre las CC ha sido de lo poco bueno que he leÃdo, aunque no esté de acuerdo al 100% con lo que dices. Creo que la blogosfera ha dado por válidas estas licencias \»porque sÃ\», sin plantearse realmente si sirven o no, es decir, si tienen validez jurÃdica o no.
Como ya he hablando mucho de las contradicciones con la LPI, creo que me voy a concentrar en el tema contractual, el cual creo que es más complicado.
Comienzo con unas declaraciones de Sánchez Almeida: \»Las licencias Creative Commons no son un contrato, sino un acto jurÃdico unilateral, por el que un autor lleva a cabo, de forma pública, una renuncia especÃfica, y para una determinada serie de supuestos, de los derechos de autor que la ley le reconoce.\»
Esto, en cierto modo, concuerda con la afirmación que alguna vez he leÃdo (no me gusta aludir sin citar la fuente, pero desgraciadamente no lo encuentro) de que las Licencias no son más que \»Términos Legales o de Uso\» de un sitio web, cláusulas en las que se establecen las \»reglas\» de una web.
Creo que ambas afirmaciones son incorrectas, ya que las Licencias ni suponen una renuncia de derechos, ni establecen reglas, las Licencias implican cesiones de derechos, lo cual, creo yo, dista mucho del establecimiento de meras \»condiciones\» o \»reglas\» como lo pueden hacer sitios como Yahoo! o Elmundo.es
Sà me voy a referir que el artÃculo 45 de la LPI obliga a establecer por escrito toda cesión de derechos, pero ¿cumplen las Licencias con este requisito? Desde mi punto de vista no, y si me apuras, tampoco lo hacen los Contrato ColorIuris.
Nuestra ley es especialmente protectora con los autores, eso no es ningún secreto, e intenta establecer una serie de criterios que minimicen, en la medida de lo posible, abusos de terceros. Cuando la ley afirma \»Toda cesión deberá formalizarse por escrito\», entiendo la palabra \»toda\» como \»cada\», es decir, que cada cesión deberá ser plasmada en un escrito y que éste sea singular e independiente al resto de cesiones. No considero que un único texto pueda ser válido para cualquier cesión de derechos, para cualquier obra y para cualquier cesionario. Desde mi punto de vista, \»Toda cesión deberá formalizarse por escrito\» implica la necesidad de plasmar en un documento único e individualizado la cesión de derechos de propiedad intelectual a favor de un tercero sobre una determinada obra, y no como las CC que utilizan un único texto para cualquier obra.
Además se podrÃa argumentar, sobre el conflicto del consentimiento tácito del cesionario, que nuestro ordenamiento jurÃdico permite la celebración de contratos en los que una de las partes haya hecho una aceptación tácita de lo que allà se contiene. No creo que pueda ser aplicable aquà la aceptación tácita por lo alegado anteriormente; aunque el Código Civil permite las declaraciones tácitas de voluntad en determinados casos (art. 1567, 1710), la ley especial (LPI) exige la formulación por escrito y, entiendo yo, con manifestación expresa (por un signo u otro) para cualquier acto de cesión de derechos de propiedad intelectual.
Siguiendo con esta tónica, Javier Maestre dice: \»Siguiendo la sistemática de Albadalejo (sic), personalmente me inclino más por considerar a las licencias como una declaración de voluntad no recepticia, del estilo de los testamentos, que no generan obligaciones en terceros hasta algún acto como la aceptación de la herencia\»
¿No se está diciendo, implÃcitamente, que las cesiones que implican las Licencias no tienen valor jurÃdico alguno? Como bien dice Maestre, los testamentos alcanzan su plena eficacia con la aceptación de la herencia ¿cuándo serÃan válidas las Licencias CC si no existe dicho acto de aceptación de las cesiones? ¿cuando se hace uso de la cesión? ¿y qué constancia por escrito tiene el autor más que el texto que tiene colgada la organización en su website?
Desde luego, otro gallo cantarÃa si existiese dicho acto de aceptación, si el autor recibiese un email, SMS, etc. en el que se mostrase la declaración de voluntad expresa del cesionario, acto que a dÃa de hoy no existe, por lo que la comparación de las Licencias con los testamentos no me parece (de nuevo, a dÃa de hoy y mientras que las cosas no cambien), no oportuna.
Y todo ello, sin perjuicio de la inseguridad jurÃdica que las Licencias causan a los cesionarios; como bien afirma Javier Prenafeta ¿cómo probarÃa un cesionario que la cesión de derechos existió si el cedente retira el logotipo de CC?
David, puede que peque de torpeza, pero hay cláusulas de las CC que son de todo menos claras, sobretodo su cláusula 4 (perdón, su punto 4, que no me acordaba que no son contratos 😉 ). No creo que muchos blogueros entiendan lo que dice este punto.
En definitiva,y de nuevo, queda mucho por hacer.
Hay otra cuestión que quizá no se haya comentado. Supongamos que alguien coloca una licencia CC en su blog cuando lo crea y éste va creciendo con el tiempo. De acuerdo con el planteamiento de Maestre y De la Cueva que comentas, estas licencias son plenamente eficaces desde que se incluyen como declaración unilateral que no necesita una aceptación.
Ahora bien, la LPI, art. 43.3, declara nula la cesión de derechos sobre el conjunto de obras futuras. Por lo tanto, si consideramos que cada post en sà mismo puede constituir una obra separada del conjunto, establecer una licencia CC previamente en un blog no tendrÃa efecto sobre los siguientes posts, dado que la cesión ya serÃa efectiva y éstos no existÃan en ese momento anterior.
Esto me lleva a pensar que en realidad la licencia CC no se perfecciona hasta que alguien la acepta, por lo que no es ya una mera declaración unilateral sino un acto bilateral.
Comentaba Javier (Prenafeta) que deberÃamos cruzar los dedos para que nadie lleve a juicio una de estas licencias para ponerlas a prueba.
A través de un compañero gallego (¡gracias Ricardo!) me entero de una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia de 29 Nov. 2005, rec. 3008/2005) que aunque su objeto no era la legalidad o no de las Licencias Creative Commons, sà creo que dice algo importante en relación a las mismas.
El procedimiento fue instado por SGAE contra el propietario de un bar por la comunicación pública de obras del repertorio de la actora; su defensa se basó en que en su local no se ejecutaban obras de dicho repertorio, sino que las mismas eran obras con Licencias «Creative Commons».
El recurso fue desestimado porque se pudo probar la explotación de obras del repertorio de SGAE, pero el tribunal dice algo en relación a las CC que creo que es significativo:
«Pues bien, centrado en semejantes términos el debate del recurso de partida conviene señalar que el documento aportado por el demandado-recurrente como licencia de uso musical libre no pasa de constituir un mero folleto informativo acerca del contendo de la misma y asimismo carente de toda firma, no pudiendo, por ende, serle atribuido ningún valor.»
El Tribunal, aunque no entra a valorar punto por punto las Licencias, le atribuye la misma validez que un folleto informativo por la falta de la repetida aceptación por las partes que estamos defendiendo algunos.
Creo que esta sentencia puede ayudar a mantener el debate generado.
Por alusiones 😉
Efectivamente Andy no forma parte del equipo ColorIURIS (lo que, por otra parte, lamento). Por otro lado, y respecto al trabajo de David echo de menos el nudo gordiano de la cuestión, la adecuación o no al derecho español (y continental) de tales autorizaciones unilaterales de carácter privado. Coincido plenamente con la aprecición del juzgador de Pontevedra o, en palabras de otro letrado – cuyo nombre no recuerdo – en que CC son juridicamente inocuas (o no … que esa es otra 😉 por que sà que vinculan al creador que las suscribe con el único beneficio de la Disney y compañÃa).
Sobre la naturaleza jurÃdica de dichas «soluciones» creo que nadie mejor que sus traductores al español (siguiendo la lÃnea oficialista) para saber «que cosa sean»; por otra parte es muy loable el intento de David por tratar de justificar su naturaleza jurÃdica contractual; argumento que decae con sólo pretender que en Esapña, y en materia de derechos de autor, es lÃcita la aceptación tácita.
Ciertamente no es a mà a quien corresponde decir si son «galgos o podencos». Yo, como Andy comprobé – ya hace tiempo – que no servÃan para el fin «presuntamente» perseguido y, después de argumentarlo y exponerlo en diferentes foros, me decidÃa por «hacer otra cosa».
salu2 cordiales.
Dos cuestiones para M@x
Conoces perfectamente que la adecuación o no a la legislación española de las CC, no era el objeto del artÃculo, sino simplemente su naturaleza jurÃdica, por lo tanto me parece injusta la primera de las crÃticas. Precisamente cuando sabes que mi tesina versa precisamente sobre eso y desde el princpio el artÃculo se centra en otra cuestión exclusivamente.
La aceptación tácita puede ser un mecanismo para salvar el problema de la aceptación, problema derivado de la naturaleza de las licencias, que es independiente del problema de la naturaleza jurÃdica, y por lo tanto no desvirtua el análisis, a no ser que digas que por decir eso el resto del artÃculo esta sin fundamentar. No entiendo como eso hace decaer la argumentación sobre su naturaleza jurÃdica.
Y si no son contratos, y tampoco permisos unilaterales, ¿que son?
Un saludo.
David, sin acritud 😉 , las licencias, en origen, son autorizaciones administrativas (o asà se ha venido entendiendo en los paises de nuestro entorno); y hasta aquà creo que estaremos de acuerdo.
La evolución del concepto hacia negocios de derecho privado las ha equiparado a los contratos; siempre y cuando reúnan los requisitos del contrato y, ni Sánchez Almeida, ni Javier Maestre, ni Javier de la Cueva (los abogados más cercanos al invento) han visto caracteres contractuales en las autodenominadas «licencias CC».
Que la licencia (en el ámbito privado) DEBA reunir los requisitos del contrato es algo que nadie discute; y que su naturaleza jurÃdica esta más cercana al CONTRATO DE ADHESION es algo innegable; pero de ahà a afirmar que las «licencias» objeto de tu estudio reúnan dichos requisitos hay un trecho.
Es posible que el amable lector de esta bitácora crea que «todo es licencia» y que la naturaleza jurÃdica de las licencias es para todas la misma (otra herencia del common law 🙁 ); pero convendrás conmigo en que no es lo mismo una LICENCIA de caza (autorización administrativa), que una LICENCIA OBLIGATORIA DE DERECHOS DE AUTOR (autorización/ imposición administrativa) que una LICENCIA de software (que, ésta sÃ, participa de la naturaleza jurÃdica de los contratos – de los de adhesión – cuando faculta la adhesión).
Insisto en que me parece muy loable tu argumentación sobre dterminadas «licencias»; pero quizás debieras comenzar por explicar que tipos de licencias existen (autorizaciones y/o contratos), por otra parte, y de ello eres plenamente consciente, de cual sea la naturaleza jurÃdica de las «licencias» a que aludes dependerá – en última instancia – su refrendo legal en España.
La teorÃa de la aceptación tácita ya la he leÃdo de un estudiante (o doctorando, no recuerdo) chileno y flaquea en el mismo punto, desde mi humilde punto de vista, que la tuya: en la aceptación tácita en materia de derechos de autor.
Pero aún aceptando, a efectos meramente dialécticos, que las autodenominadas «licencias CC» tuvieran naturaleza contractual, ¿cómo se explica – con nuestra LPI, nuestro código civil y nuestra normativa de consumidores y usuarios – la cláusula en cascada, por la cual el autor de una obra original impone al autor de la obra derivada el uso y ¿cesiones? de la obra derivada?
Respondiendo a tu última pregunta:
a) si son autorizaciones privadas unilaterales en materia de derechos de autor se trata de un concepto jurÃdico extraño a nuestro derecho (piensa que ni siquiera los testamentos ni las donaciones tienen efecto en nuestro ordenamiento sin la declaración recepticia del «beneficiario» … ni siquiera en Derecho foral navarro 😉
b) si son contratos (en todo caso de adhesión) de cesión de derechos, les falta el requisito del consentimiento expreso.
No dudo que, al paso que vamos, acabarán formando parte de nuestro ordenamiento (que más quisieran los organismos de radiodifusión!) y su naturaleza jurÃdica será la de autorizaciones privadas de voluntad …. pero por el bien de nuestra tradición jurÃdica confÃo que tardemos mucho tiempo en ver tal cosa.
Pero insisto, yo sostengo desde la primavera de 2005 que no son válidas en derecho español (ni continental), y acabo de resumir los argumentos.
Pedro, estás confundiendo la naturaleza jurÃdica de un acto, que es lo que analiza David, con su perfeccionamiento (la validez del consentimiento). Una cosa es lo que sean las CC y otra cosa que encajen bien o mal en la normativa sobre condiciones generales de la contratación, consumidores o propiedad intelectual.
Afortunadamente creo que Javier me ha comprendido.
Lo dije sin ninguna acritud. Pedro, es el problema del texto plano, (tendré que plantearme el uso de emoticones) 😉
El llamarlo licencia, contrato o convenio es una cuestión meramente nominal, para mà irrelevante. Y si me refiero a las licencias CC, no consideré necesario comenzar explicando los distintos tipos de licencias desde el punto de vista jurÃdico, por que era un simple post para un blog y no un capÃtulo de la tesina.
Acerca de la aceptación, tanto CC como coloriuris plantean el mismo problema con la reproducción de la obra, ya que el botón de imprimir no se deshabilita, ni el derecho de copiar y pegar (actos tÃpicos de reproducción 18 LPI)
Que CI tiene unmecanismo más eficaz para recabar el consentimiento, ciertamente, pero tan cierto como que no está exento de problemas.
Sobre la propiedad vÃrica de la GPL y CC (en SA) ya he discutido bastante en la lista CC, allà puedes ver mis «dudas» sobre ello, y bastante he tenido que discutir sobre ello.
Un saludo.
Hola a todos,
Desde luego que es muy interesante este debate que se ha generado en torno a las CC. Debo decir, en primer lugar, que el autor del artÃculo linkeado por Andy soy yo. Por eso quisiera aclarar alguna cuestión. Es cierto que el trabajo no incluye un análisis del texto de las licencias Creative COmmons, esto es debido a una cuestión de limitación de espacio y no a una falta de voluntad por entrar en el fondo de las licencias. Por lo que se refiere a la naturaleza de las licencias, creo que nuestra Ley de Propiedad Intectual deja bastante claro que las cesiones de derechos deben hacerse necesariemente a través de contrato y por escrito. Aunque a alguien le haya parecido «original», quiero insistir en la heterointegración que la LSSI hace del Condigo Civil en materia de consentimiento contractual mediante «dispositivos automáticos» y por la que se entiende que hay consentimiento cuando este queda claramente manifestado. Lanzaré una serie de preguntas:
– ¿Se da una clara manifestación del consentimiento en las CC?.
– ¿Acaso el cumplimiento o la validez de las CC no queda al arbitrio de una de las partes, en la medida que el oferente no tiene control sobre, por ejemplo, la capacidad del aceptante?.
– ¿Se cumple el artÃculo 1290 Cc al permitir la rescisión de las CC por el oferente «en las causas establecidas por la ley» (por ejemplo incumplimiento)?
Javier, quizás no me he explicado – o tú no me has entendido. Estoy «negando la mayor» 😉 con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, (Sentencia de 29 Nov. 2005, rec. 3008/2005) … que también debe estar «confundida».
Sin ánimo de representación alguna, sino sólo de enriquecer la discusión, quisiera hacer algunos alcances de lo que acá se ha discutido.
1.- Respecto de si las CC son licencias o contratos. La discusión esta pasa sólo por el hecho de que las CC sean cesiones de derechos. A lo menos la legislación chilena, al parecer en armonÃa con la española, las cesiones de derechos deben cumplir determinadas solemnidades expresamente establecidas en la ley. Pero resulta que las CC no son cesiones del tipo de las que la ley intenta proteger. Las CC son licencias mediante las cuales el titular del derecho de autor establece condiciones de uso determinadas para un tercero. Cosa que en principio a muchos de ustedes les parece ajena, pero resulta que es exactamente el mismo instrumento jurÃdico con que empresas de software condicionan el uso de sus productos. ¿Alguien podrÃa decir que con la adquisición de un WindowsXp, Microsoft ha hecho una cesión de derechos hacia mi?
2.- Respecto del tema de la perpetuidad de las CC. En mi opinión acá la solución es muchÃsimo más simple de lo que se ha planteado. Si bien no me puedo hacer cargo de la adaptación española, lo que está en juego acá es una protección para el usuario ante el eventual cambio de licencia por parte del titular. Tomemos el ejemplo de si una obra está licenciada con CC-BY, es usada y adaptada por tanto por otro usuario creando una obra nueva. Pasa que el titular de la obra originaria en un tiempo 2 cambia los términos de la licencia impidiendo la creación de obras derivadas sobre la suya. ¿Qué pasa con la obra ya creada -ya autorizada- por la licencia inicial? Pues la respuesta es precisamente el tema en discusión. Pasa que la obra ya creada no es alcanzada por el cambio de condiciones establecido en el tiempo dos, y en ese sentido la licencia es perpetua. No en otro. Para los que les gusta el concepto, es un tema de seguridad jurÃdica.
3.- Respecto de la falta de control, me cuelgo de lo que comentó David. Es una crÃtica que no compete a las CC, sino que es una crÃtica que tiene todo el sistema de protección de derecho de autor.
4.- Respecto del comentario de la licencia, no sé en España, pero en Chile tenemos una ley que regula la firma electrónica, lo que significa que a lo menos en nuestro derecho sostener que la licencia serÃa un folleto «carente de toda firma» es total y absolutamente inadmisible. Desde el momento en el cual existen transacciones comerciales en lÃnea, desde el momento en el que es posible poder realizar trámites «estatales» a través de internet, la petición de firma analógica para el perfeccionamiento de determinados instrumentos jurÃdicos pierde cualquier sentido.
Saludos atentos.
Andy,
Soy Javier Candeira, el debatiente con David Maeztu en la lista cc-es, y querÃa invitarte a que nos ayudes a mejorar las licencias. Espero que sepas disculparme el tono algo desdeñoso de algún comentario:
> Ah, un abogado de los de «no sé de software libre pero sà derecho». Ojalá
> estuviera en esta lista, ayudando a mejorar las licencias, en vez de en el
> Observatorio, criticándolas desde la distancia.
Y me aceptes la ecuanimidad del:
> Yo creo que estas crÃticas son útiles si son buenas.
>
> En el espÃritu del software libre, que como recuerda Javier de la Cueva se
> encarna en el derecho (las leyes no son de nadie, y todos los abogados
> copian y pegan), vamos a ver si aprovechamos y cambiamos lo que dice que
> está mal para las 3.0:
De lo que sea cambiable, habrá que hacer un consenso, y te invito a que participes en la lista para colaborar con tus análisis y sugerencias para hacer unas licencias CC que te satisfagan lo bastante.
No soy abogado, y mi conocimiento de la ley se limita al folklore legal que todo ciudadano adquiere a lo largo de su vida, y al trato con abogados en estos foros. Sin embargo creo que a la hora de confeccionar las licencias hay que partir de los presupuestos que éstas tienen (reflejar para la música, la literatura etc. el modelo de protección legal que las licencias de software libre desempeñan en el mundo de la informática), y entender cuáles son estos presupuestos.
De la GPL y su concepto de unilateralidad según su creador Eben Moglen ya he hablado en cc-es, y no me voy a extender aquÃ. Más que invitarte, te ruego que te unas a la lista, y si tienes algún comentario lo hagas allÃ, y asà entre todos iremos construyendo un análisis legal del modelo de licencia para poder refinar las CC.
Sin embargo, paso a comentar algunos puntos señalados por tà y por otros comentantes en esta noticia:
> «- La perpetuidad de las Licencias CC es demasiado gravosa para los creadores, que no tendrÃan (en teorÃa) la posibilidad de revocarlas si asà lo deseasen.»
Me pregunto cómo hacen los autores de las músicas de librerÃa, las que se usan en las televisiones y radios para hacer ambientación incidental, y que en las cajas dicen claramente que no generan derechos por su emisión. El modelo existe, y a lo mejor tenemos que integrarlo en las licencias CC para poder darles el mismo blindaje que sin duda tienen los editores de esas músicas.
> «- La falta de control sobre la explotación de la obra, la única forma de conocer la aceptación de esta licencia serÃa o por casualidad o por la vulneración de la misma.»
Si, como dicen algunos ilustres abogados a los que citas, una licencia es un acto unilateral similar a una donación o a un testamento, el control no es problema. ¡Tampoco el finado sabe si el heredero aceptó su herencia! En cualquier caso, en ningún sitio de la LPI aparece el control obligatorio.
Por poner un ejemplo, ahora mismo estoy oyendo tocar una partitura a mi novia. Si en vez de hacerlo de forma gratuita, nos cobrara dinero a mà y a mis vecinos por tocarla para nosotros, serÃa un acto que generarÃa derechos económicos (es Pau Casals, el plazo aún no ha caducado). Ni los herederos de Pau Casals tienen ningún control, ni la LPI declara que tengan que tenerlo.
Precisamente lo que hacen las licencias CC es delimitar el control. Si yo licencio mi música con las cc-by-nc, que permiten hacer transformaciones pero no explotarlas (ni la obra original) comercialmente, ¿en qué se distingue esta licencia del copyright con el que está publicada la partitura de Casals?
– Mi novia toca a Casals cobrando -> genera derechos, posiblemente sin que los herederos se enteren.
– Tú transformas mi obra en otra (con mi permiso) y la interpretas a cambio de dinero -> genera derechos, posiblemente sin que yo me entere…
Como ves, el problema que planteas a las licencias CC no es de las licencias, sino de la ley, que otorga derechos sobre los que el derechohabiente no tiene mucho control.
> РSu contrariedad con los usos del sistema espa̱ol,
Pregunto: ¿la doctrina de actos propios no es suficiente para resguardar al cesionario de cualquier acto contra la licencia por parte del cedente?
En cuanto a la aceptación por parte del cesionario de los lÃmites que la licencia pone al permiiso por parte del cedente, me reafirmo en lo que explicaba en la lista cc-es: nada que no sea la licencia da permiso al cesionario para hacer usos (en el sentido más amplio) de la obra, asà que sólo puede hacer aquellos que la licencia delimite.
En el caso de mi obra bajo licencia cc-by-nc que luego tú transformas y pretendes vender o interpretar a cambio de un pago, lo que te prohÃbe hacerlo no es la licencia, sino la LPI. La licencia sólo te da permiso para distribuir obras transformadas sin cobrar por ello.
> «la ley especial (LPI) exige la formulación por escrito y, entiendo yo, con manifestación expresa (por un signo u otro) para cualquier acto de cesión de derechos de propiedad intelectual.»
Creo que aquà te ha contestado David, y que su respuesta se puede filtrar por la unilateralidad que yo defiendo: en esta cesión sólo hay una parte que se obligue, que es el cedente, recibiendo el cesionario nuevos permisos sin ningún tipo de reciprocidad. Dado que el cedente comunica por escrito los permisos que ofrece, de la parte cesionaria sólo se requerirÃa un consentimiento tácito en el acto de copiar, transformar, distribuir, interpretar o cualquier otro acto que la licencia permita.
> «Desde luego, otro gallo cantarÃa si existiese dicho acto de aceptación, si el autor recibiese un email, SMS, etc. en el que se mostrase la declaración de voluntad expresa del cesionario,»
Veo que al menos el problema está bien delimitado, aunque no estemos de acuerdo.
> «Â¿cómo probarÃa un cesionario que la cesión de derechos existió si el cedente retira el logotipo de CC?»
Otra vez más, planteas un problema que no es de las licencias CC, sino de cualquier tipo de distribución electrónica:
– cómo prueba el cesionario que la cesión de derechos existe si Microsoft retira mañana las condiciones que permiten la descarga y uso de ciertos programas gratuitos en su web?
– cómo prueba el cesionario que la cesión de derechos existe si id Software retiera mañana las licencias de software libre que permiten el uso libre de su programa Quake?
Y asà ad infinitum…
> «El Tribunal, aunque no entra a valorar punto por punto las Licencias, le atribuye la misma validez que un folleto informativo por la falta de la repetida aceptación por las partes que estamos defendiendo algunos.»
Sin ver la sentencia, no sé si se refiere a la firma del cedente o a la firma del cesionario, con lo que no es posible apelar. De todos modos, me gustarÃa, y propongo aquà que se haga, ver dos juicios de mentirijilla, con abogados defensores y acusación, y con jueces que lean la ley, según los siguientes supuestos:
a) el cesionario incumple las condiciones de la licencia CC y el cedente lo lleva a juicio para pedirle que deje de distribuir la obra infractora.
b) el cedente lleva a juicio al cesionario por hacer algo que está claramente dentro de las condiciones de la CC.
Mi apuesta es que, si todo se hace bien, el primer juicio lo gana el cedente, y el segundo el cesionario. Decir que las licencias son válidas equivale a estos dos resultados en estos dos juicios, y aunque no tengan validez más que de juegos florales, si alguien podrÃa hacerlo, sois vosotros los abogados con intereses en estos temas.
> «David, sin acritud 😉 , las licencias, en origen, son autorizaciones administrativas (o asà se ha venido entendiendo en los paises de nuestro entorno); y hasta aquà creo que estaremos de acuerdo.»
Max, creo que estás cayendo en el error de creer que la palabra «licencia» está bien empleada al hablar de lo que es Creative Commons. Como he dicho en cc-es y no me cansaré de repetir, una «license» tiene un significado muy claro en la legislación de derecho común norteamericano: es un permiso unilateral.
Si al transponer las «licenses» tenemos que inventar una palabra nueva, hagámoslo. Pero decir que «license» es «licencia» porque la palabra coincide, y luego argumentar que la licencia tiene unas caracterÃsiticas administrativas, es hacer mala transposición. La transposición correcta es buscar una buena forma de implementar un permiso unilateral según la legislación española.
> «Â¿cómo se explica – con nuestra LPI, nuestro código civil y nuestra normativa de consumidores y usuarios – la cláusula en cascada, por la cual el autor de una obra original impone al autor de la obra derivada el uso y ¿cesiones? de la obra derivada?»
De nuevo esto se ha discutido hasta la saciedad en cc-es, y prefiero que lo leas allà antes de repetirme aquà (estoy escribiendo tanto que Andi me va a tener que dar la contraseña del weblog).
Sólo diré que el cedente no impone nada al autor de la obra derivada: quien lo impone es la LPI, y el cedente sólo da permisos, no impone obligaciones. Lee más en cc-es [1], o incluso te invito, junto a los demás, a que participes para hacer que las licencias CC sean cuanto mejor posible.
— javier candeira
[1] http://lists.ibiblio.org/pipermail/cc-es/2006-November/001621.html
Javier Candeira, tal como veo yo las licencias CC (y las GPL) son actos por el cual se permiten una serie de derechos pero están condicionados al cumplimiento de unas obligaciones (entre ellas la cesión en cascada), y en este sentido sà hay una bilateralidad.
El usuario cuando coloca una CC en su web podemos considerar que realiza una oferta (puedes usar estos contenidos en tal forma). Si nadie toma esos contenidos ni los reproduce, modifica, etc., la licencia no produce efectos, no se perfecciona y se queda sólo en una oferta. Como acto propio obligarÃa a respetar esos términos a quien la aceptara, al igual que si alguien ofrece para su venta un producto en Internet y le coloca un precio. Está obligado a vender, pero la venta no se produce hasta que otro acepta, y del mismo modo la licencia (como cesión de derechos que es) sólo es efectiva cuando alguien decide hace uso de los contenidos en los términos que se han establecido. Requiere la intervención de la otra parte para su perfección.
Volviendo a la primera cuestión que planteaba I.D. (salen tantos temas que es difÃcil abarcarlos todos) sobre el consentimiento en las CC. Creo que a estas alturas es un paso atrás plantearnos si los dispositivos automáticos de aceptación (click-wrap, shrink-wrap y otros) son o no válidos como manifestación del consentimiento. Entiendo que son actos expresos en los que, si se cumplen los requisitos de la contratación electrónica con condiciones generales y se guardan debidamente los datos de la transacción, proporcionan un principio de prueba. También se ha admitido en los tribunales la prestación del consentimiento por correo electrónico, aun cuando la identificación de las partes tampoco es inequÃvoca. Nada da las garantÃas que exige una firma (manuscrita o electrónica), pero en el tráfico mercantil se admiten estos medios. Pensemos en el fax, por ejemplo.
En las CC se produce, según David, una aceptación tácita, por el mero hecho de utilizar unos contenidos sujetos a unos términos de uso, aunque a mà me parece más bien presunta, y eso es un problema. Son contratos con condiciones predispuestas, de adhesión, en los que la ley exige que se faciliten antes y después de la contratación, junto con un acuse de recibo de la transacción realizada. No sólo eso no se produce, sino que con las garantÃas que establece la ley para proteger al adherente, no veo yo que se pueda admitir este tipo de aceptación. Además, el peso de la carga de la prueba, por la propia configuración de las CC, recae en el aceptante, que deberÃa tomarse la molestia de archivar los contenidos junto con la licencia para, en caso de conflicto, poder demostrar que efectivamente existÃa una cesión.
En mi opinión, ese consentimiento no es válido.
No me quiero enrollar mucho porque repetir lo de siempre no creo que nos lleve a ningún sitio, solo reiterar algunas manifestaciones y responder a otras.
Lo primero, decir que independientemente de que estemos de acuerdo o no con la Sentencia, lo cierto es que es jurisprudencia y debe ser respetada; a dÃa de hoy las licencias españolas se deben adaptar a esta resolución judicial si quieren considerarse algo más que un «folleto informativo».
Javier, no he encontrado esas declaraciones que has copiado más arriba, pero no tienes que disculparte a no ser que hayas sido tú el que las realizó 😉 He estado leyendo un poco los mensajes de la lista y creo que algunos se encierran demasiado en la absoluta validez de las Licencias, desoyendo automáticamente voces que las cuestionan, aunque la invitación que me ofreces demuestra al menos tu intento «aperturista». Acepto encantado la invitación, aunque debo advertirte de antemano que debido a nuestras «diferencias irreconciliables», creo que mi aportación a vuestro trabajo serÃa mejor como colaborador externo y para asuntos puntuales más que como «abogado en plantilla», para eso creo que David lo hace mucho mejor que yo.
Sobre tu comparación con las Licencias de Microsoft, etc., hay un dato importante que nunca deberÃa dejarse de lado y es que las Licencias CC establecen (o al menos intentan establecer) verdaderas cesiones de derechos, a diferencia de los shrink-wrap licenses. Por supuesto que estas últimas establecen obligaciones entre las partes, pero suscribo Ãntegramente lo dicho anteriormente por Javier con respecto al consentimiento en este tipo de productos o servicios.
Además, a diferencia de lo que afirmas (el ejemplo de Microsoft), este tipo de contratos sà suelen estar incorporados en el programa informático, ya sea a modo de pantalla, archivo .txt e incluso en el paquete fÃsico del software; en el futuro siempre podrás probar la licencia a la que estaba sometido el programa porque venÃa unida al programa, además de tener la posibilidad de imprimirla, algo que a dÃa de hoy no ofrece las CC de manera individualizada (y recuerdo, las CC ceden derechos mientras que las shrink-wrap licenses, generalmente no).
Lo que planteas de hacer un juicio «de mentirijilla», no sé, eso de pactar un juicio «para ver quién gana» me puede sonar a denuncia falsa y a simulación de delito, lo que podrÃa estar dentro del tipo del 456 y ss. del Código Penal; yo desde luego no me meterÃa en ese «fregao». A pesar de ello, mi pronóstico es diferente, votarÃa porque el juez encontrarÃa no válidas las licencias (como lo ha hecho la APPo) y tendrÃa que analizar el caso especÃfico con una lectura completa del artÃculo 45 y del CapÃtulo Primero del TÃtulo V de la LPI, aunque no me extrañarÃa que dijese que no hay relación/cesión alguna entre ellos (porque de hecho no la hay, o al menos de la forma que exige la ley).
Lo que está claro en todo este asunto es que hay más de una opinión al respecto, y parece que por ahora estamos lejos de encontrar una postura conciliadora intermedia.
Por razones que desconozco, el trackback al comentario de Andy desde mi blog no aparece. Por ello dejo el enlace: ColorIuris: \»nuestros\» derechos en la Red. Aprovecho la ocasión para felicitar a Andy por promover un debate tan interesante.
Me gustarÃa entregar mi aporte al debate, apoyándome además en algunos de los comentarios anteriores:
1. Perpetuidad de las licencias CC
Cualquier licencia, autorización o contrato sustentado en las leyes de propiedad intelectual está supeditado a los plazos de protección definidos por las propias leyes los cuales son limitados. Por lo tanto me parece absolutamente erróneo hablar de perpetuidad en las licencias Creative Commons.
Por otro lado no se ha sabido de ningún autor que le hayan apuntado con una pistola en la cabeza para publicar su obra bajo CC, por lo tanto se sobreentiende que lo hace a voluntad luego de leer y aceptar las obligaciones que ello le conlleva. La ley me faculta como titular del derecho a definir la duración de este permiso, que en el caso de las CC corresponde al plazo máximo de duración del copyright.
2. Falta de control sobre la obra explotada
Esto ya se ha dicho un millar de veces, no existe ningún medio tecnológico ni legal que pueda evitar que yo explote una obra sin autorización del autor (salvo que me encierren en un calabozo aislado de por vida). Por lo tanto un control absoluto sobre una obra nunca se ha tenido ni se tendrá, salvo que el único que conozca sobre la existencia de esta obra sea el propio autor.
3. Naturaleza jurÃdica de las CC
En el caso de la formalización escrita que s eha mencionado, el asunto base es poder dilucidar si con las licencias CC estamos ante una transferencia/cesión de derechos. Desde mi punto de vista la respuesta es NO por los siguientes motivos:
Los derechos de explotación que me otroga la LPI me facultan básicamente al ejercicio exclusivo de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de la obra, además de decidir con quien o quienes compartir esta exclusividad. El ejercicio de esta exclusividad implica necesariamente que a lo menos 1 persona no deberá estar autorizada a ejecutar algunas o todas las acciones anteriormente mencionadas (salvo lo que la propia ley le permita). Con cualquiera de las licencias CC se pierde esta caracteristica de exclusividad, porlo tanto a mi modo de ver es imposible que exista una transferencia de derechos.
Pingback:Bitácora Almendrón
De todas maneras, creo que no son las Creative Commons, las Colorius o las GPL las que deben modificarse y perfeccionarse para adecuarse a las legislaciones vigentes, sino que son esas mismas leyes que las justifican las que deben modificarse y perfeccionarse para adecuarse a la humanidad. La cultura, la creatividad y el conocimiento deben ser un bien público, sin restricciones ni propietarios: DOMAIN PUBLIC RULEZ!
Movimiento por la Devolución
Los abogados (y los juristas en general) que nos especializamos en áreas muy especÃficas del Derecho, nos enfrascamos con frecuencia en la terminologÃa, los conceptos, los lÃmites y las perspectivas de la disciplina particular, y olvidamos de que ésta se encuentra englobada en un único sistema, el Ordenamiento JurÃdico, cuyas directrices prácticamente obviamos, hasta el punto de despreciar con cierta petulancia, aquellas soluciones que se basan, por ejemplo, en la doctrina sobre alguna institución del Código Civil en lugar de en alguna fórmula peculiar de la Ley de Propiedad Intelectual. De hecho, cada vez que tengo la oportunidad de departir con compañeros que comparten especialidad conmigo, os aseguro que uno de los temas más recurrentes (al menos de los que se puedan reproducir aquà sin faltar al decoro) es la ignorancia de los jueces sobre la materia, o los patinazos que adornan algunas Sentencias. Otra cosa no, pero valientes somos un rato… Tal vez nos valdrÃa de cura de humildad imaginarnos un corrillo semejante, pero en lugar de expertos en Propiedad Intelectual, de expertos en entomologÃa, explicando lo ignorante que es un juez porque se ha referido a una polilla como un dÃptero en lugar de como un lepidóptero, o un corrillo de expertos en derecho médico criticando una sentencia porque dice “provocó una patologÃa†cuando debÃa decir “provocó una enfermedadâ€. SentirÃamos, seguramente, una cierta vergüenza ajena que probablemente otros sientan al vernos a nosotros, pese a que seguramente tanto “patologÃaâ€, como “dÃpteroâ€, aparezcan en algún Real Decreto que los jueces (iura novit curia) bien deberÃan conocer.
Pretendo utilizar esta pequeña introducción, que parecerÃa un ataque si no fuera porque yo mismo estoy entre sus principales destinatarios, como excusa para traer al debate algunas cuestiones de Derecho Civil que no solo considero interesantes como ejercicio de laboratorio jurÃdico, sino que considero que es en ellas donde radica la respuesta a la cuestión que subyace en el debate, que no es otra que el arreglo o no a Derecho de las “licencias†Creative Commons. De las muchas justificaciones que se me ocurren para proponer este enfoque, la principal es el pragmatismo: Aquel usuario que emplea una licencia Creative Commons está tratando de prever un marco cuya validez, frente a quién la cuestione, dependerá de un Juez, lo cual es tanto como decir que va a depender, y perdón por la licencia (y ahora por la redundancia) de un señor que se sabe el Código Civil de memoria, que emplea la mitad de su jornada laboral en escribir sobre la doctrina de las obligaciones y que conoce perfectamente más de un Siglo de Jurisprudencia al respecto, si acaso aderezada con algunas modernidades como las Condiciones Generales de Contratación.
Asà pues, lo primero que nos encontramos es que las licencias Creative Commons son una expresión de voluntad unilateral. ¿Puede esto constituir una obligación? Esta pregunta lleva planteada, literalmente, miles de años, y cada lugar y tiempo han dado una respuesta distinta. Si a algún jurista le naciese con la lectura de estas lÃneas curiosidad por la evolución de esta cuestión, sepa que la abordan, entre otros, Albaladejo, Lacruz Berdejo, Lete del RÃo, DÃez-Picazo y Xavier O’Callaghan, pero como imagino que la mayorÃa agradecerán directamente la respuesta diré que en nuestro sistema jurÃdico la respuesta es, rotundamente, no, y en tal interpretación del Código Civil se encuentran todos los autores antes mencionados y, de manera prácticamente unÃvoca, la jurisprudencia, con alguna aislada y antiquÃsima excepción.
Sin embargo, lo que si reconoce la doctrina (con matices que no vienen al caso) es el valor de la manifestación unilateral de voluntad como preliminar, oferta o reconocimiento de la obligación propiamente dicha, de modo que tras la introducción de un nuevo elemento se pueda convertir en una fuente válida de obligaciones. Los tres ejemplos por antonomasia son la promesa pública de recompensa (por ejemplo las bases de un concurso con premio), el reconocimiento de deuda (que si bien en el Código Civil tan solo se menciona como medio para la interrupción de la prescripción extintiva –art. 1973-, es pacÃfico que goza de valor obligacional, si no como fuente en si misma si por la influencia procesal de su concurrencia) o la oferta de contrato. Y es en esta última figura en la que me detendré, adelantando que, desde mi punto de vista, es en ella en la que podrÃan salvar su validez las “licenciasâ€.
El Tribunal Supremo ha establecido que en si misma, y en concordancia con lo que venimos diciendo, la oferta de contrato no produce obligación (STS de 11 de marzo de 1988), pero si cuando va seguida de aceptación, produciéndose, con la concurrencia de consentimiento, el contrato (arts. 1261 y 1262 del Código Civil).
Por lo tanto, si la figura que convierte en obligación la expresión unilateral es, con la inclusión del elemento ajeno, el contrato, hemos de analizar si las Creative Commons aceptadas (dejo para más adelante las disquisiciones sobre la aceptación) constituyen un contrato. Nuevamente crearé una elipsis para decir que, de darse tal aceptación, sà (si alguien pone en cuestión esto con mucho gusto me extenderé), pero, retrocediendo ahora ¿se da la repetida aceptación (manifestación de voluntad imprescindible para la validez contractual? Y si es asÃ, ¿en que forma? Aunque podamos pensar que nos encontramos ante un catastrófico dilema para el derecho civil por la novedad de los medios, en realidad se trata de una cuestión hace tiempo abordada y solucionada. Con la llegada de los contratos de adhesión, entraron en el tráfico jurÃdico acuerdos en los que las ofertas eran invariables, sobre las que no cabÃa más que aceptación o rechazo, limitando la operatividad de la autonomÃa de la libertad, sobreviviendo de esta su elemento más esencial: la libertad de contratar. Albaladejo define estos contratos como aquellos cuyas cláusulas han sido preestablecidas por una de las partes, que no admite que la otra modifique o haga contraofertas, sino sólo que las acepte pura y simplemente, o que no contrate.
Tanto en España (la doctrina de los contratos de adhesión) como en el sistema anglosajón (los standardized mass contracts) u otros paÃses de tradición jurÃdica continental (los AGB alemanes), se ha discutido si sus peculiaridades frente a la autonomÃa de la voluntad (no confundamos, por cierto, contrato unilateral con voluntad unilateral) desposeÃan a esta figura de su condición de contrato. Mientras algunos autores (como Saleilles) mantuvieron que no se trataba de contratos, la mayorÃa (hoy la totalidad) consideraron que la naturaleza de estos acuerdos era la de auténticos contratos, ya que la adhesión implica el consentimiento. Concurriendo dos declaraciones de voluntad coincidentes, se está ante un consentimiento contractual, y no ante una yuxtaposición de dos actos unilaterales.
Desde mi punto de vista, las “licencias†Creative Commons constituyen por tanto, una vez aceptadas por los usuarios, auténticos contratos (en su modalidad de contratos de adhesión). El problema que encontramos es que el desarrollo normativo sobre los contratos de adhesión ha sido extraordinariamente tuitivo hacia el adherente, toda vez que se daba por hecho que la parte perjudicada por la sistemática serÃa ésta, por lo que encontramos que, por imperativo legal, han de cumplirse ciertos requisitos a priori (y se derivarán algunas consecuencias posteriores) que seguramente no concuerdan con el espÃritu del sistema de autorización que pretenden constituir, y que requieren una adaptación en su redacción. Además, y no ya por la modalidad contractual sino por su contenido, existen algunos requisitos derivados de la LPI (tanto formales como materialmente limitativos) que, en su redacción actual, incumplen. Unos y otros han sido ya tratados antes con gran acierto (por ejemplo, la limitación temporal de las autorizaciones), pero entiendo que la consecuencia no es la nulidad radical del contrato, sino que habrá de estarse a lo establecido para la conversión de contratos, existiendo una extensÃsima doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación de los acuerdos que contienen cláusulas nulas, siempre bajo el amplÃsimo paraguas de la buena fe (1258 CC) y con la guÃa del favor negotii, cuestión cuyo tratamiento os ahorraré en este post que, tal vez, ya se me está yendo de las manos.
Aunque soy consciente de no haber hecho más que esbozar algunas ideas omitiendo otras necesarias para completar las tesis propuestas (en aras de conservar, como digo, la atención de algún lector), quiero referirme ahora a algunas cuestiones abordadas antes en este Blog y relacionadas con lo expuesto hasta aquÃ: Javier Prenafeta en su post de 1 de diciembre, aborda la posibilidad de que una licencia Creative Commons afecte o a obras posteriores a su “establecimientoâ€. En este sentido, ha de decirse que en las obras posteriores a la inclusión de los sÃmbolos propios de la licencia, la oferta de contrato se producirÃa desde el momento de incluir esas obras en el medio afectado por la licencia, por lo que en ningún caso serÃa cesión de obra futura. En un ejemplo algo burdo, si en una fruterÃa se adhiere un cartel que ponga “a 2 Euros†a una cesta de mimbre con 2 plátanos, y al dÃa siguiente el frutero introduce en esa cesta 50 plátanos más, su oferta sobre los 50 nuevos plátanos no se produjo el dÃa anterior (aunque fuera el dÃa en el que se colocó el cartel) si no al añadirlos en la cesta afectada por aquella oferta de contrato que constituÃa la exhibición de un precio, y por el propio hecho de añadirlos ahÃ. Pues bien, por pueril que parezca, se trata de la misma figura jurÃdica que la de las “licencias†Creative Commons, por lo que (ahora si, con el concepto civilista claro, podemos acudir a la especialidad) no se incumple la prohibición de cesión de obra futura de la Ley de Propiedad Intelectual, ya que la nueva autorización se produce al incorporar la obra, en este caso, al Blog (de todas maneras, muchos sabréis que la interpretación de aquella prohibición es flexibilÃsima, seguramente en aras de no hacer imposible prácticas jurÃdicas inmemoriales e internacionalmente aceptadas, como los acuerdos de Ãndole personal con las editoriales, a menudo “enmascarados†como encargos de obra)
Por su parte, Andy señala dos cuestiones muy interesantes que también están relacionadas con las anteriores reflexiones sobre la naturaleza de las Creative Commons. Por un lado sobre la interpretación de que “toda cesión ha de plasmarse por escrito†como que “CADA cesión debe plasmarse por escritoâ€, y por otro, al excluir la posibilidad de la aceptación tácita por entender que incumple el requisito de plasmación escrita impuesto por la LPI. Aunque casi siempre estoy de acuerdo con él, (especialmente en cuestiones relativas a las nuevas tecnologÃas) excepcionalmente me permito discrepar en ambas cuestiones. En cuanto a la asociación TODAS-CADA, propongo la siguiente reducción al absurdo: Es ya doctrina pacÃfica que un personaje es una obra (pues cumple la definición de la LPI), por lo que entendiendo la obligación tal como se propone, la cesión de derechos del guión de una pelÃcula exigirÃa la cesión de derechos expresa sobre cada uno de sus personajes, además de sobre cualquier obra incorporada… Por otro lado, en cuanto a la atipicidad de la aceptación tácita, sumada a la exigencia de forma escrita de la cesión, he de decir que no considero que la aceptación tácita excluya la forma escrita de la cesión, pues ésta forma parte de las obligaciones de uno solo de los contratantes, y es la voluntad de éste la que debe cumplir tal requisito. Volviendo a establecer un paralelismo que nos pueda resultar cercano, la otorgación de Poder notarial a favor de un Procurador para la representación en juicio exige forma escrita y exige aceptación. Pues bien, como sabéis, en el 99,99% de los casos, al Notario tan solo acude el poderdante, sin plasmarse por tanto la aceptación del Procurador que le representará. ¿Y cuando se tiene por aceptado el poder? Cuando se hace uso de él, sin haberse plasmado en ningún lugar la aceptación del poder, y sin embargo nadie cuestiona ni la necesidad de aceptación ni el cumplimiento de la obligación de forma escrita, interpretación que, mutatis mutandi, puede traerse al presente debate. En todo caso, y saltando nuevamente a la legislación especial, la consecuencia jurÃdica prevista en el Texto Refundido en caso de no darse forma escrita no es la nulidad, sino la posibilidad de resolución POR PARTE DEL AUTOR (art. 45), lo que implica necesariamente la validez de la cesión incluso sin forma escrita, pues de otro modo no habrÃa objeto para tal resolución, limitada en todo caso, insisto, al autor.
Por último, no puedo terminar este post sin hacer mención a la celebérrima Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuando tengo el honor de que el post-chispa me mencione a mi, y lo haré tan solo para restar relevancia a lo que en ella se contiene en cuanto al debate de la validez de las licencias, ya que de hecho no lo aborda, siendo lo importante la cuestión de prueba, fundamental para hacer valer en juicio ésta o cualquier otra alegación. Si el titular del local hubiera afirmado que era él mismo el compositor de todas las canciones y hubiese aportado como prueba al respecto un “papelucho†en el que afirmase su condición de autor, éste habrÃa sido tan despreciado como el famoso “panfletoâ€, sin que de ello se hubiera podido deducir que la Audiencia restase relevancia a la autorÃa: se la habrÃa restado a la prueba. Exactamente lo mismo pasa con respecto a las Creative Commons: no se pronuncia sobre ellas, sino sobre un “panfleto†con el que se pretendÃa acreditar una relación jurÃdica que no entra a valorar
Como resumen, por tanto, diré que
1- Las Creative Commons constituyen contratos válidos y eficaces, si bien su redacción contiene errores de bulto (muy acertadamente expuestos por Andy), que deberÃan corregirse en aras de una mayor seguridad jurÃdica para sus usuarios, pero que en ningún caso dan lugar a su nulidad, sino a otras consecuencias jurÃdicas, tales como la limitación temporal ex lege.
2- El problema más importante que deben abordar es el de facilitar la prueba contractual, ya que de otro modo, aún corrigiendo todas las demás carencias, podrÃamos llegar a tener contratos impecables pero imposibles de hacer prueba en juicio (como lo son los contratos verbales).
3- Las incipientes resoluciones que se han pronunciado sobre las licencias Creative Commons (evidentemente no jurisprudenciales en sentido estricto) no han entrado a valorar su redacción, sino cuestiones meramente procesales. AsÃ, además de la repetida Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, otras como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 10 de julio de 2006 realizan valoraciones muy similares. Por otro lado no hay que dejar de mencionar la existencia de Sentencias que, sin tampoco entrar en el fondo de la cuestión, resuelven en favor del usuario amparado en licencias Creative Commons, como la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz de 17 de febrero de 2006 que, por otro lado y por otras cuestiones, es una de las peores Sentencias relativas al Derecho de Propiedad Intelectual que han pasado por mis manos (y en la última lÃnea de mi intervención, me sorprendo cayendo en la misma actitud que criticaba al principio).
Espero que mis comentarios os sean de alguna utilidad.
Saludos.
Ricardo, aprovechando tu intervención quisiera hacer dos comentarios:
1. Tanto tú como el propio Andy Ramos han mencionado que el incumplimiento de las Creative Commons en relación a la temporalidad de las autorizaciones, pero es aquà donde debo discrepar (sin temor a equivocarme, esperando su corrección si asà sucede): el ¿artÃculo? 3 de la licencia (refiriéndome exclusivamente a la traducción española) señala claramente que la autorización se concede durante toda la vigencia de los derechos de propiedad intelectual (sic). Entonces, el tope de esta «perpetuidad» de las CC está claramente definido por la propia LPI de cada paÃs que cuente con ella.
2. Si bien no estoy de acuerdo con la ideologÃa de las CC (como tampoco de las Colorius) hasta el momento no he sabido de sentencia alguna en que el fundamento central de la resolución haya sido la «no validez» de estas licencias. Por ejemplo, en el caso de Pontevedra el caracter de mero «folleto informativo» de las CC no fue el argumento central de la resolución final, sino fundamentalmente la declaración de la inspectora contratada por la SGAE «[…]en el sentido de haber podido constatar el sonido en el local, procedente de un aparato de música provisto de altavoces, de música pop nacional (1ª visita), de música internacional (2ª visita), de música pop (3ª visita), de la canción «Princesa», de JoaquÃn Sabina (4ª visita), y de la emisora M-80 Radio, pudiendo identificar en concreto una canción de Gloria Estefan, entre otras (5ª visita).(sic)
en este pais un tonto señala al cielo y todos miramos atónitos dispuestos a caer al agujero por no mirar al suelo.
habran muchos bares que con la cosa del copyleft quieran escaquear el pago de derechos por comunicación púbkica a la sgae mientras ponen música no sujeta a licencias libres y claro, no nos estrañemos que despues un juez los trinque pero ¿que narices tiene eso que ver con que las licencias esten mejor o peor adaptadas a la legalidad española o similares?
eso si, un titular tan alarmista como estupido como «Golpe en los juzgados a las licencias Creative Commons en España» es capaz de poner al gallinero copyleftero patas arriba y sobre todo a los abogados con ganas de meter astillas bajo las uñas de quien lo trabaja sin tanto floklore
que pacencia hay que tener ‘irgensanta
Tres respuestas:
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A Andy, sobre modos y maneras y jucios de verad o de mentira:
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Sobre el juicio «de mentirijilla», querÃa decir *de mentira*, con un juez que no sea un juez, en un tribunal que no sea un tribunal. Un zafarrancho de juicio, para entendernos, con un juez que se preste a hacer el juego fuera de los tribunales (un juez retirado podrÃa hacerlo) al modo en que se hacen ejercicios en las escuelas de derecho o en ciertos programas de televisión.
Sobre las cosas dichas por mà en la lista cc-es, no creo que tenga nada de qué disculparme, porque en general sólo insulto a la gente a la cara ;), pero sà quizá matizar. Creo que hay una brecha en la que los que no sabemos de derecho estamos acercándonos y aprendiendo (gracias a los abogados que se involucran y nos explican), y los abogados que no saben de software libre deberÃan hacer un esfuerzo similar para acercarse a la filosofÃa del software libre para ver cómo se implementan sus fundamentos (y la unilateralidad es uno, les guste o no) en el sistema legal español, en vez de intentar retorcer el software libre para que se encaje con su idea del derecho.
El derecho es una herramienta, y las licencias (de software, de música) son herramientas de derecho privado dirigidas a un objetivo, con un propósito concreto. Hacer licencias de software libre que requieran la bilateralidad es como hacer licencias de software propietario que, una vez estudiadas, resulte que están liberando el código: un error en la implementación. Por esta razón creo que tenemos que corregir las licencias donde fallen, pero también es nuestro deber hacer siempre la interpretación de la ley más cercana a nuestras posiciones filosóficas, o a los principios que nos mueven.
A Javier Prenafeta, sobre la caracterÃstica unilateral de las obligaciones en la GPL (y las CC)
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Sobre la obligación de licenciamiento en cascada, mi argumento está bien expresado, largamente y por partida triple en la lista de cc.es (no lo copio aquà para no alargar ya más l debate):
http://lists.ibiblio.org/pipermail/cc-es/2006-December/001633.html
Te ruego, tanto a tà como a los demás abogados de la lista, que lo leáis con atención antes de seguir en el debate sobre el tema de la licenciación en cascada, porque creo que hay un paso importante que pasáis por alto: la GPL (y las CC) no obligan a nada sobre la obra modificada preparada por el licenciatario. Sólo obligan sobre el código original preparado por el licenciante.
Al licenciatario sólo lo obliga la ley, que es la que dice que el licenciante tiene derecho sobre toda obra modificada. La aparente obligación creada por la licencia no es más que una explicitación de esta cadena de obligaciones dada por la ley.
Algo que no he detallado en la lista cc-es, pero que puede ayudar a entender el problema, es que ni la GPL ni las CC obligan a distribuir. Si uno prepara una modificación y no la distribuye, ni la GPL ni las CC tienen nada que decir. Lo único que dicen las CC es que si un licenciatario distribuye una modificación, las partes de la obra que son del autor licenciatario sólo se pueden distribuir bajo la misma licencia.
El licenciante puede siempre escoger entre:
a) no distribuir
b) distribuir sólo sus cambios, sin distribuir la obra original
c) disbribuir todo el paquete, obra original y cambios, bajo la licencia original
d) distribuir todo el paquete, obra original y cambios, bajo otra licencia
El problema es que si el licenciatario escoge la opción d) estará vulnerando el artÃculo 14 de la LPI, que no le permite distribuir la obra del licenciante en términos distintos de los que éste ha sentado. Asà que la prohibición de la opción d) no es una obligación generada por las licencias, sino que se encuentra en la propia LPI, y por tanto no genera un sinalagma.
Sobre la existencia de vinculación unilateral para el licenciatario:
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Una vez establecido que los términos de la licencia no generan obligaciones nuevas en el licenciante, cabe preguntarse si estos términos son viinculantes para el licenciatario. Aquà creo que lo mejor será dejar el debate en manos de abogados, que los hay, que afirman que hay doctrina que manifiesta que la promesa unilateral sà es fuente de obligaciones sin necesidad de aceptación de un tercero. Un ejemplo es el valor vinculante de algunos mensajes publicitarios.
Hola Raspu: En respuesta a tus observaciones, hay que diferenciar la duración de los derechos de propiedad intelectual y la de la autorización. AsÃ, el lÃmite que establece la cláusula tercera de las “licencias†se relaciona con la propia duración de los derechos (en España, como regla general, 70 años tras la muerte del autor en cuanto a los derechos patrimoniales), pero eso es distinto del periodo de la autorización ¿PodrÃamos interpretar que se establece como lÃmite temporal del art. 43 (el de la cesión) el lÃmite general del art. 26? Sin querer ser tajante, pienso que cuando menos es una fórmula muy mejorable de determinación, pues entiendo que no queda explicitado el periodo, ya que cada modalidad darÃa lugar a plazos distintos, e incluso algunos derechos de los supuestamente cedidos son imprescriptibles (y algunos de los renunciados, irrenunciables e inalienables). En todo caso, como verás en mi intervención anterior, no hago depender la validez de las Creative Commons de esta cuestión, ya que de hecho afirmo que son válidas, puesto que aún si se negara la función de «determinación» de las expresiones de las cláusulas 3 y 7 de las «licencias» (cuestión, como digo, discutible) , la consecuencia jurÃdica prevista es la limitación ex lege, no la nulidad de la autorización. Simplemente planteo que en aras de la seguridad jurÃdica deberÃan mejorarse algunas deficiencias como esta dudosa limitación temporal, tan genérica que no tiene en cuenta las peculiaridades establecidas para cada tipo de obra, cada clase de derecho, cada fórmula de cesión y cada modalidad de explotación.
En cuanto a tu observación sobre las Sentencias, entiendo que estamos básicamente de acuerdo, puesto que yo también he afirmado que no entran en la validez de esta fórmula de autorización, si no en cuestiones procesales como la carga de la prueba y la validez de sus medios.
Saludos.
Estimado Javier Candeira:
Un pequeño comentario al último párrafo de tu intervención.
Partiendo de que donde pone «licenciante» quieres decir «licenciatario» y viceversa (defender que una expresión unilateral de voluntad sitúa en posición acreedora al que realiza la manifestación y en posición deudora a otro serÃa algo descabellado) diré que la discusión al respecto es más doctrinal que práctica, ya que siempre que alguien se sitúe en la posición de cesionario va a existir bilateralidad, por lo que pocas consecuencias jurÃdicas tendrá la cuestión de si hasta aquel momento estaba o no obligado el cedente. En todo caso, por no dejar sin respuesta la afirmación de que la manifestación unilateral es en si misma fuente de obligaciones, te diré que, según mis noticias, el único autor que en España defendió tal interpretación fue Bonilla SanmartÃn en 1901, que de hecho defendÃa que todas las declaraciones de voluntad eran unilaterales, y que lo que el resto de la doctrina llamaba bilateralidad era en realidad unilateralidad sucesiva. Desde entonces, nadie. Lo que si podemos encontrar es que algunos autores reconocen ciertas consecuencias jurÃdicas a las expresiones unilaterales de voluntad, que no concuerdan, en todo caso, con el concepto estricto de obligación, como Castán, Valverde, Lalaguna o Hernández Gil. La mayorÃa de los autores, en cambio, defienden la radical separación entre voluntad unilateral y obligación, por cuanto la primera es esencialmente revocable y, por tanto, no crea una verdadera obligación. En este sentido se expresan Albaladejo, O’Callaghan, Lacruz Berdejo, Lete del RÃo y DÃez-Picazo, y aquà se sitúa también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cuanto a tu ejemplo de la publicidad, la vinculación de la que hablas no es una obligación contractual, sino, para entendernos, otra «acepción» del término obligar (no todo lo “obligatorio†deriva de una obligación). En términos civilistas, obligación es la relación jurÃdica en virtud de la cual una persona -deudor- tiene el deber jurÃdico de realizar una prestación a favor de otra -acreedor-, quién tiene el derecho de exigÃrsela (es también habitual la confusión entre el concepto de obligación y su lado pasivo, cuando la obligación es una relación que afecta tanto a deudor como a acreedor, y por tanto no la habrá cuando la prestación no pueda ser exigida por éste).
En todo caso, si en mi intervención llevaba a cabo un análisis de la naturaleza jurÃdica de las Creative Commons no era para desviar el debate hacia construcciones teóricas, si no precisamente para prever cual serÃa el razonamiento jurÃdico que seguirÃa un juez que hubiera de entrar a analizar su validez contractual, llegando a la conclusión de que reconocerÃa esa validez pese a determinadas carencias que deberÃan, en todo caso, corregirse si se desea contar con un auténtico marco de autorización en el que todas las partes sepan a qué se atienen (seguridad jurÃdica).
Un saludo.
Ricardo, cuando digo que las licencias CC podrÃan constituir una cesión de obra futura me refiero a que esto serÃa asà de considerarlo, como hacen algunos abogados y Javier Candeira, una declaración unilateral, pero que no lo son. Te ruego releas mis comentarios aquà o lo que en su dÃa dije sobre este tema y verás que estamos de acuerdo en que la inclusión de una licencia CC es únicamente una oferta, que se perfeccionarÃa únicamente en caso de aceptación por la otra parte.
No obstante, no estoy de acuerdo contigo en cuanto a que admites la aceptación tácita, que yo entiendo que en realidad es presunta. Tenemos claro que se trata de contratos de adhesión, y cuando se celebran por vÃa electrónica se aplica el Real Decreto 1906/1999. Según esa norma, es necesario cumplir con una serie de obligaciones, que en realidad lo que vienen a garantizar, lo mismo que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, es que el adherente tenga una información clara y completa, sin reenvÃos a otros documentos (recordemos que en las CC se incluye un enlace externo, pero no se muestran), sobre el contenido de las condiciones, que le afectarán sólo cuando esto se cumpla. La LCGC exige la firma de las condiciones generales, que podemos interpretar de forma más laxa y admitir cualquier medio que acredite de forma inequÃvoca la prestación del consentimiento sobre las mismas y admitir, como de hecho se hace, la aceptación por un simple click (lo que es el click-wrap).
Pero de ahà a admitir la aceptación tácita o presunta creo que se pierde el sentido de esta normativa, que protege a quien no ha negociado las condiciones de un contrato. AsÃ, en cuanto a las CC, ¿podemos admitir que un usuario que simplemente ha tomado unos contenidos, sin que exista constancia de que he siquiera leÃdo las condiciones ni las ha aceptado, está vinculado por éstas?.
No sólo se trata de un problema de prueba, sino que entiendo que en la medida en que no hay un acto positivo de aceptación, que es lo que entiendo exigen estas normas, no son vinculantes.
Javier Candeira, he leÃdo tus comentarios, pero no me convencen. Las CC y la GPL establecen más derechos sobre las obras que las que la ley define por defecto, es cierto, pero son cesiones condicionadas a cumplir unos términos.
En todos los casos que comentas se está cediendo el derecho de transformación de la obra. Si no distribuyes, nadie se va a enterar asà que no va a pasar nada. Si distribuyes los cambios, debes respetar los términos de la licencia, y si no lo haces (distribuyes original y modificaciones bajo otra licencia) inclumples los términos de la licencia, que es lo único que te ha dado permiso a hacer esas modificaciones, no la ley. Por tanto, la licencia es una cesión condicionada, con lo cual hay derechos y obligaciones para ambas partes.
Pero bueno, en cualquier caso tienes, como comenta Roberto, un montón de opiniones (además de las de la mayorÃa de los abogados que hemos escrito aquÃ) en contra de la declaración unilateral como fuente de obligaciones. Sinceramente, y con todos los respetos, creo que esta teorÃa que se sostiene desde Creative Commons no es más que un subterfugio para evitar la normativa sobre obligaciones y contratos (en especial para contratos de adhesión), y ya que comentas la GPL fÃjate que ya se ha quitado la referencia expresa a que no es un contrato en el último borrador (artÃculo 9), y claramente dice que lo único que te faculta a modificar o distribuir el programa es la licencia, y que si haces eso se considera la aceptas. Los problemas de esa aceptación son los mismos, pero está claro que también confiere derechos y obligaciones, y no por la ley, sino por esas condiciones.
> Partiendo de que donde pone “licenciante†quieres decir “licenciatario†y viceversa (defender que una expresión unilateral de voluntad sitúa en posición acreedora al que realiza la manifestación y en posición deudora a otro serÃa algo descabellado) diré que la discusión al respecto es más
Wow, tienes razón, ha sido un desliz total debido a las prisas. Menuda metedura de pata, y yo que querÃa granjearme el respeto de los abogados!
> de los autores, en cambio, defienden la radical separación entre voluntad unilateral y obligación, por cuanto la primera es esencialmente revocable y, por tanto, no crea una verdadera obligación. En este sentido se expresan Albaladejo, O’Callaghan, Lacruz Berdejo, Lete del RÃo y DÃez-Picazo, y aquà se sitúa también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La cuestión es hasta qué punto la doctrina de actos propios y la consideración de los usos actuales (los usos cambian, y junto con ellos pueden cambiar las doctrinas) en las licencias de software.
Por no decir la doctrina y precedentes que puede exhumar del archivo de la historia otro abogado, porque con cada uno con el que hablo me encuentro que cita una fuente distinta.
> validez contractual, llegando a la conclusión de que reconocerÃa esa validez pese a determinadas carencias que deberÃan, en todo caso, corregirse si se desea contar con un auténtico marco de autorización en el que todas las partes sepan a qué se atienen (seguridad jurÃdica).
Me alegra saber que alguien opina que se considerarÃan válidas. Una pregunta me cabe: qué carencias crees que deberÃan corregirse?
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> ¿podemos admitir que un usuario que simplemente ha tomado unos contenidos, sin que exista constancia de que he siquiera leÃdo las condiciones ni las ha aceptado, está vinculado por éstas?.
Me parece que es la propia Ley de Propiedad Intelectual la que por sà sola vincula al usuario a las condiciones que imponga el titular de la obra (dentro de los lÃmites que le correspondan), sin necesidad de la aceptación tácita, implÃcita, explÃcita, firulÃnguita (o del tipo de que sea) por parte del usuario. Entonces aunque no acepte estas condiciones la ley no me faculta a no cumplirlas.
No Raspu, tienes derecho a la reproducción de los contenidos, a modificarlos, a distribuirlos y a las demás cosas que te permite la licencia sólo porque se te han cedido esos derechos por dicha licencia, ya que por defecto esos derechos corresponden al autor en exclusiva según la LPI. Por tanto, si no aceptas las condiciones, no se te aplica la licencia sino la Ley, asà que tu actuación serÃa ilÃcita.
Brillante lección de doctrina Ricardo.
Candeira, dos cuestiones. La primera es que en todos los debates que hemos mantenido sobre el tema en CC-es y allà donde he manifestado mi opinión, nadie ha contrapuesto argumentos basados en derecho positivo a mis citas de artÃculos del Código Civil. Eso deberÃa indicarte algo.
Es más, la doctrina que ha citado profusamente Ricardo, ya la habÃa sintetizado yo recogiendo las palabras de Diez-Picazo y Lacruz-Berdejo. Nadie en España admite que la declaración unilateral sea fuente de obligaciones. Y no le digas a un juez que Moglen dice…, porque acudirá a los autores que todos te decimos, y a la jurisprudencia.
Lo que nos lleva a la segunda cuestión. ¿No es posible que en España (derecho continental) no sea posible hacer lo que CC y la FSF quieren si no es a través de contratos o nada?
Cierto es que los usos sociales son importantes en la creación y configuración de los derechos, pero ello no supone que se deba renunciar a la tradición jurÃdica, que aporta seguridad, de un plumazo. Puede que haya que revisar algunas cosas, pero el problema es que las normas tienen voluntad general, de alcance más allá del caso particular, y hay muchos casos más alla de CC o la GPL.
Un saludo.
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Javier Prenafeta
December 8, 2006 | 12:49 am
Dice PRenafeta:
> No Raspu, tienes derecho a la reproducción de los contenidos, a modificarlos, a distribuirlos y a las demás cosas que te permite la licencia sólo porque se te han cedido esos derechos por dicha licencia, ya que por defecto esos derechos corresponden al autor en exclusiva según la LPI. Por tanto, si no aceptas las condiciones, no se te aplica la licencia sino la Ley, asà que tu actuación serÃa ilÃcita.
Exactamente mi interpretación, y lo curioso es que es la misma de Raspu, a pesar de que empieces con un «No Raspu».
David:
Sobre el derecho positivo, del que lamentablemente no puedo comentar nada, estoy seguro de que hay quien está buscando el tiempo para pergeñar un análisis.
Por mi parte, me vale con que las licencias obliguen al licenciante y que el licenciatario no pueda usar el contenido si quiere hacerlo en términos distintos al de la licencia. El resto, si es contrato o no, me da igual.
Y te dirÃa lo mismo: si a tà te falta que alguien conteste a tus citas de artÃculos del código civil, a mà me falta que alguien señale dónde está el sinalagma, o donde dice el artÃculo 14 de la LPI que un autor puede distribuir modificaciones de obras de un segundo autor en los términos que unilateralmente prefiera el primero.
Un saludo,
— javier
Javier Prefaneta:
Al parecer no me expresé muy bien. A lo que me referÃa es que a mi entender no es necesaria la aceptación de la licencia por parte del usuario (bajo cualquier método que se nos pueda ocurrir) para que este se vea «obligado» a cumplir las condiciones que allà se especifiquen. Es por eso que, por ejemplo, no me parece que el método que se utiliza en Colorius sea más «legal» que el de las CC, ya que como autor tengo todo el derecho de hacer cumplir las condiciones que yo imponga aunque el usuario no haya «firmado» nada, basta con que este último haga uso de mi obra más allá de lo que le permita la propia ley.
Raspu,
(con permiso del anfitrión, por alusiones, y sin ánimo de llevar el debate por otros derroteros)
Como premisa mayor partiré de una frase de David Maeztu que resume el estado de la doctrina y la jurisprudencia en España (y sobre la que nos ha ilustrado maravillosamente Ricardo):
«Nadie en España admite que la declaración unilateral sea fuente de obligaciones»
Como premisa menor tomaré una afirmación de Javier Candeira:
«De la GPL y su concepto de unilateralidad según su creador Eben Moglen ya he hablado en cc-es» (que entiendo, y ruego me corrijan si no es asÃ, es la lÃnea oficialista de CC; aunque también podrÃamos referenciar la lÃnea de defensa seguida en la Sentencia de Alicante referenciada por Ricardo).
O expresado de otro modo:
PREMISA MAYOR: En España no es admisible la declaración unilateral como fuente de obligaciones.
PREMISA MENOR: CC es una declaración unilateral.
SILOGISMO: En España no es admisible CC como fuente de obligaciones.
¿Que método utiliza Coloriuris? (por utilizar sus mismos términos)
El método, o siendo puristas, la institución jurÃdica utilizada es el CONTRATO.
Si construÃmos el silogismo respecto de C.I. tenemos:
PREMISA MAYOR: En España el contrato es fuente de obligaciones (me remito a las acertadas explicaciones de los letrados que me han precedido)
PREMISA MENOR: ColorIURIS son contratos de cesión de derechos de autor.
SILOGISMO: En España, ColorIURIS es fuente de obligaciones.
El primer silogismo (antes de que me lo pregunten 🙂 ) es también aplicable a las licencias Copizero y a la GPL y similares; pero NO a las – para entendernos – «licencias de software privativo», que contemplan la aceptación del usuario final (generalmente con un botón «acepto» y/o un «check-box»).
Finalmente, Raspu, el argumento definitivo son los esfuerzos de David Maeztu tratando de justificar que CC no son declaraciones unilaterales de voluntad (como afirman sin fisuras Lessig y, en España, la corriente ·oficialista), sino contratos (como ColorIURIS); en lo que no puedo estar de acuerdo, puesto que, de los 3 requisitos legales, CAUSA, OBJETO CIERTO y CONSENTIMIENTO carecen de los dos últimos… pero esa es otra historia, y tampoco es cuestión de alargarse más de lo necesario ni de argumentar varias cosas en el mismo comentario.
Pedro, deja de tergiversar. Tanto CC como Coloriuris son lentejas, las tomas o las dejas. Son una declaración unilateral que sólo obliga al que la emite. Puedo citar o parodiar tu blog, de acuerdo con la vigente Ley de Propiedad Intelectual, tanto si es C, como CC, como Colorin Colorado.
Si alguien usa el contenido, puede hacerlo de acuerdo con la ley, Y ADEMAS, puede ejercer todos los derechos que el autor ha cedido. Lo demás es palabrerÃa vacua de abogados que se aburren.
He estado unos dÃas bastante desconectado de este debate por dos motivos principales: primero porque he estado disfrutando de este (merecido) puente, y segundo porque no querÃa entrar en este interesante debate si no era para aportar algo que ya no hubiese dicho o para poner «un poco de orden», algo que creo que no ha hecho falta (gracias a todos).
Por supuesto que las aportaciones de todos han sido valiosas y leÃdas (al menos por mÃ) con detenimiento, estando de acuerdo con casi todas en mayor o menor grado y aprendiendo mucho de intervenciones como las de Ricardo, David, Javier y Pedro (lo cual no quiere decir que convenga con todo lo que ellos postulan). Me reservo mis diferencias para debates posteriores (estoy seguro que esto no acabará aquÃ)
La verdad es que de estos 40 comentarios que se llevan ya publicados parece que sacamos pocas cosas en claro, aunque una de ella es que el sector más jurÃdico nos planteamos seriamente (por uno u otro motivo) la validez de las LIcencias CC.
Sin ánimo de intentar cerrar el debate, sà os invito a avanzar dentro del mismo con aportaciones lo más novedosas y menos repetitiva posibles. Os doy las gracias a todos por el altÃsimo nivel de vuestro discurso y por la ausencia de «trolls»; necesitamos discutir todos estos temas mucho más.
Hola Andy, esto es como un experimento para intentar aclararme
Acabo de aceptar tu contrato de cesion desde una busqueda simple en google, interiuris coloriuris y en la primera ocurrencia, he rellenado los campos y pulsado, y me ha devuelto una pagina que pone Aceptacion de contrato recibida, de momento ni un mail, para dejarme tranquilo, por si acaso lo acepté tambien desde tu blog… comportamiento el mismo.
Ahora me asaltan las dudas.
Primera duda debo guardar esa pagina web, como oro en paño, de momento no tengo nada mas.
Segunda puedo usar tus contenidos presentes y futuros (3 años leÃ) con las condiciones de ese contrato (me guardaré una copia tambien)
Tercera y si en estos tres años cambias y pones una mas restrictiva o peor un copyright, debo volver a aceptarla o con la que acabo de aceptar por tres años vale y puedo tener mas derechos sobre tu obra futura que los que tu decidas en ese momento.
De momento… no usaré nada.
Porque en caso de litigio solo tengo unas copias guardadas en mi ordenador, que son facilmente manipulabes y no hay jurisprudencia al respecto y ademas enfrente de abogados.
Creo que mi post es muy simple, pero creo que los autores de blogs, pocos somos abogados, y era por aportar un trabajo de campo, de ignorante total.
Me parece que nos estamos yendo mucho en la teorÃa y terminologÃa, y poco y nada en la práctica. Por eso quisiera aportar con un ejemplo ficticio y veamos como se resolverÃa en un tribunal bajo la legislación española vigente.
David Bravo (creo que ya todos lo conocemos) publicó hace algún tiempo un libro llamado «Copia este libro» bajo una licencia Creative Commons del tipo Reconocimiento – No comercial – Sin derivadas. Imaginemos que la editorial Santillana edita el libro por su cuenta para su comercialización, eliminando cualquier referencia a la licencia. Por supuesto David los lleva a juicio por incumplir las condiciones que él estableció. ¿Cómo se resolverÃa cada una de las siguientes situaciones hipotéticas?:
Caso 1:
El juez le da absoluta validez a la licencia CC, pero la editorial se defiende argumentando que en ningún momento han firmado nada, no han aceptado nada y no se han comprometido a nada.
Caso 2:
El juez le da absoluta validez a la licencia CC, pero la editorial se defiende argumentando que en ningún momento tuvieron conocimiento de ella, y que David sólo la incluyó la misma ñana del juicio.
Caso 3:
El juez le resta absoluta validez a la licencia presentada, argumentando que no existe un consentimiento explÃcito (por ejemplo una firma) de ambas partes para obligarse entre sÃ.
Creo que las 3 respuestas nos llevarán a la misma conclusión: desde el punto de vista del autor no se necesita más que una copia (digital o impresa) de la licencia accesible al público para hacer cumplir los términos de ésta.
El problema estarÃa (y en este caso le doy la razón a M@x en cuanto a las colorius) en como darle seguridad al receptor de la licencia.
En los tres casos gana David. Sin dudas. Siempre le quedan sus derechos en exclusiva, asà que no pasa nada, y Santillana paga.
Un saludo.
Inmer, muy buen experimento, a ver si puedo contestarte correctamente:
Ayer recibà con hora 14:36 y 14:20 dos correos del Administrador de Coloriuris diciéndome que im___@_____.com habÃa aceptado el contrato de cesión de derechos de mi web Interiuris.com, por lo que tengo constancia por escrito de que alguien hará uso de mi obra, ahora bien, qué parte de mi obra ya es otra cuestión.
Primera duda debo guardar esa pagina web, como oro en paño, de momento no tengo nada mas.
No tienes un email, pero sà existe una copia de este contrato (con plasmación de fecha, hora, cedente y cesionario – que me corrija Pedro Canut si se almacena algún dato más) en los servidores de Coloriuris que lo podrÃas solicitar si lo necesitases ante un eventual procedimiento judicial. De este modo, has podido capturar o imprimir la pantalla tras la aceptación, y podrás acudir a Coloriuris si necesitases una prueba de la existencia de dicha cesión.
Segunda puedo usar tus contenidos presentes y futuros (3 años leÃ) con las condiciones de ese contrato (me guardaré una copia tambien)
Puedes utilizar mis contenidos presentes, pero la Ley de Propiedad Intelectual (art. 43.3) prohÃbe la cesión de derechos de obras futuras, por lo que, y a pesar de que no se especifica en el contrato firmado, si quieres utilizar obras que cree a partir de las 14:36 de ayer, tendrás que firmar un nuevo contrato.
Uno de los aspectos a mejorar de los Contratos Coloriuris es la relación de un contrato con una obra especÃfica, y no con todo el contenido del blog (cesión de los derechos sobre un post o sobre un podcast en especÃfico). Tengo constancia de que esto será solventado en la segunda versión de los contratos, pero a dÃa de hoy se ceden los derechos de todo el website, sin discriminar contenidos ni obras dentro del mismo.
Tercera y si en estos tres años cambias y pones una mas restrictiva o peor un copyright, debo volver a aceptarla o con la que acabo de aceptar por tres años vale y puedo tener mas derechos sobre tu obra futura que los que tu decidas en ese momento.
Hombre, que el copyright no es el demonio… Si yo decido cambiar los términos de mi website, esta modificación no te afectará en absoluto; tú tienes un contrato por el que yo te he cedido determinados derechos sobre (in)determinadas obras por un plazo de 3 años y, a no ser que tú incumplas o que ambos acordemos la revocación de este contrato, tú podrás hacer lo establecido en el mismo durante ese plazo de tiempo.
La obra futura deberá ser utilizada según la LPI y según las nuevas condiciones establecidas por mÃ.
De nuevo, en caso de litigio podrás solicitar a Coloriuris una copia del contrato, donde se incluirá la fecha, hora, etc. No digo que sea la solución perfecta, pero desde luego es mucho mejor que las Licencias Creative Commons.
Raspu, al igual que afirma David (Maeztu, no Bravo), el ganador es… David Bravo. Es evidente que no han respetado sus derechos exclusivos e incluso morales.
Gracias Andy, la verdad es que conocer estas cosas casi me hace sentir miedo, se que es una exageración, pero veamos, creo que ahora entendÃ, puedo usar el contenido actual durante tres años, es eso?, supongo que no hay otro problema que llevar una buena gestion de los contenidos, si usas material ajeno, para «descolgarlos» llegada la fecha de caducidad, algo que para mi «no casa» con el espiritu de internet, con el actual digo.
Además, y dicho sin acritud, yo hice el «experimento» en tiempo real, osea a la misma hora que el post, las fechas de los correos… son anteriores?(dices recibà y el experimento es de ayer), son posteriores? (todavÃa no es esa hora son las 13:27), se que juridicamente e incluso a efectos practicos no pasa de ser una anecdota, pero por de tu respuesta concluyo que: miedo me da que mi supuesta defensa este alojada en servidores ajenos a mi,y mas se acrecenta con este tipo de «descuadres», yo diria que como conclusion que el objeto de mi defensa o lo tengo yo, o preferiria que estuviese en manos de un tercero de «maxima confianza», que pasa si el proyecto Coloriuris no prospera? esta previsto en caso de cierre que harÃan con esos contratos… en fin creo que me estoy liando y yo ya tengo suficientes datos , pero esto como tu dices en todo caso nos lo aclarará mejor el equipo de Coloriuris.
En fin que a riesgo de sentirme un poco» troll», no estoy acostumbrado a manifestar mis desacuerdos, si las licencias CC, no las considero, de momento los contratos Coloriuris, tampoco, es mas creo que esto deberia resolverse por los Gobiernos, no por entidades privadas, a mi como ciudadano de a pie, algo a priori tan grande y que afecta a tantos ciudadanos, me da cosa, dejarla en manos de la empresa privada que mañana puede desaparecer si mas, creo que es una solucion precipitada.
Un abrazo a todos, y gracias, por atender mis dudas, seguiré leyendo para aprender y asà poder decidir.
Andy y David:
Ese es el meollo del ejemplo que puse de David Bravo: creo que un juez llegarÃa a la misma respuesta, y creo que ni siquiera cuestionarÃa en momento alguno si estamos ante una licencia, autorización o contrato, o la ausencia de una firma o de una constancia del consentimiento de ambas partes (porque en este caso sólo basta el consentimiento del autor haciendo públicas las condiciones de uso del libro).
La desventaja de las CC creo la encontrarÃamos en el ejemplo de Immer. Para seguridad del receptor de la licencia se hace necesario encontrar una forma menos manipulable para dejar constancia de la publicación de la licencia, mucho menos manipulable que un simple logo linkeado (para el caso de un blog por ejemplo).
Y para finalizar una observación a un comentario de M@x: muchos programas que han sido publicados como GPL o LGPL presentan la licencia junto a un botón «acepto» o una casilla de verificación, y requieren su aceptación para proseguir con la instalación del software.
Immer, a la 1ª cuestión:
Efectivamente, una buena gestión de los contratos aceptados (lo mismo que hacemos – o deberÃamos 🙂 – con nuestro contrato de seguro de hogar, de seguro de automóvil, de luz, de gas, de adsl, de alquiler de vivienda … etc) es una buena medida; no obstante, aunque no lo hagas, el 3º de confianza designado por el cedente guardará una copia de esa aceptación 🙂
a la 2ª cuestión:
Cierto, acabo de aceptar mi contrato en blogespierre y detecto un desfase de 1 hora. No puedo darte más datos (es domingo de puente y ColorIURIS, A.I.E. es una iniciativa modesta); no obstante, sà puedo decirte que llevamos unos dÃas probando distintos sistemas de sellado de tiempo (FNMT, Camerfirma, y otros estadounidenses … sensiblemente más baratos) y quizás tenga algo que ver … por desgracia, estos sistemas de sellado de tiempo – «timestamping» – todavÃa están en fase beta. Nuestro deseo es que, en breve, la fecha y hora no dependa de C.I. sino de un tercero, y mejor si ese tercero está dado de alta en el ministerio de industria entre los certificadores reconocidos.
Respecto a la pervivencia de la INICIATIVA ColorIURIS no debes preocuparte. La inversión fuerte ya está hecha (servidores, programación, dominios … etc. ) y, en el peor de los casos, lo que ocurrirá será que no se servirán nuevas contrataciones, pero se cumplirá con los compromisos adquiridos contractualmente con los usuarios (ColorIURIS, A.I.E. es una sociedad afincada en España y RESPONDE ante sus usuarios).
a la 3ª cuestión:
Si los gobiernos hubieran acometido esta labor (como por ejemplo el Italiano con la iniciativa Copyzero) quizás la creative commons, Ltd o ColorIURIS, A.I.E. – ambas sociedades sin ánimo de lucro para sà mismas, según la definición legal – no hubieran tenido que afrontar el reto; en cualquier caso, tampoco creo que la sociedad civil deba quedar al margen de ésta u otras cuestiones.
Hola Immer.
Ante todo muchas gracias por informar del error. Lo acabamos de corregir, y bueno, intentaremos mejorar, pero siendo festivo no ha estado mal el tiempo de respuesta ¿No?.
El problema radicaba en uno de nuestros servidores en el que estamos probando sistemas de timestamping. No habÃamos ajustado correctamente una zona horaria asà que los mensajes de salida iban sellados con una diferencia de una hora.
De nuevo gracias y recordaos a todos que estamos siempre a vuestra disposición.
El equipo de Sistemas de Coloriuris.net.
Gracias y enhorabuena, por la rapidez pero, pero pero.. yo posteé a las 11:44pm (hora del experimento) Andy recibe los mensajes a las 14:20 (primera aceptacion supongo que la de google) y a las 14:36 (hora desde su bitacora), el de hoy era el que postee a las 13:27, lindo juego de numeros, con la fecha de hoy si que hay una hora, pero con las de el experimeto… pues o 9 hacia atras o 15 hacia delante, se me notó que soy de ciencias… 😉 será otro el reloj a ajustar, uno era el que visteis que daba una hora y otro el que dió 9… disculparme el rizo, pero me lo habeis servido en bandeja… :-), no obstante como dije en el post anterior, no deja de ser una anecdota, para el caso que nos ocupa que es mas el fondo juridico que la forma.
En cualquier caso siento mucho haberos hecho trabajar en domingo por eso muchas gracias, y enhorabuena, como en muchas ocasiones la sociedad civil va por delante de las leyes.
Y ahora de nuevo curioson: ¿que pasa si en uno de estos momentos de «pruebas de sistemas» se generara un conflicto? Los jueces lo tendrÃan encuenta?los papeles de unos y otros serian diferentes… en fin lo siento pero estos temas son enganchosos, te pones a pensar y se te va la cabeza, lo siento, me buscaré por aqui cerca alguien con quien hablar para no postear como si pensara en voz alta…
Lo dicho de nuevo gracias a todos.