Caso Svensson: Un Enlace de Internet constituye un acto de comunicación pública (cuando se dirige a un público nuevo) | Thursday 13 February 2014

Hace unos minutos se ha conocido una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso Svensson, que tenía que resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Svea (Suecia) en relación a la inserción de enlaces en una página web (de la demandada), los cuales conducían a artículos de prensa de los demandantes, disponibles libremente en la página web del periódico para el que escribían. Es decir, la demandada gestionaba una página web donde se incluían enlaces hacia artículos de prensa y opinión accesibles de forma abierta en otro sitio web, exigiendo la demandante una indemnización por dicha actuación al considerar que realizaba una explotación de la obra, al poner a disposición la misma en su página web.

El caso ha tenido especial interés, sobre todo en España, por su aplicación a las páginas de enlaces y si las mismas realizan actos de explotación de derechos de propiedad intelectual, aunque no alojen directamente las obras, sino que se limiten a facilitar el acceso a las mismas, mediante la incorporación de enlaces hacia servicios de terceros. Como sabéis los lectores de este blog, llevo años defendiendo la posibilidad de que un enlace puede constituir un acto de comunicación pública, en su modalidad de puesta a disposición, cuestión que por fin se resuelve en este asunto.

Las cuestiones prejudiciales que se plantearon fueron las 4 siguientes:

1) Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una determinada obra ofrece en su página de Internet un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a esa obra, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

2) ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la que conduce el enlace se encuentre en una página de Internet a la que puede acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo acceso esté limitado de algún modo?

3) A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una distinción según que la obra, una vez que el usuario ha pulsado sobre el enlace, se presente en otra página de Internet o se presente de modo que parezca que se encuentra en la misma página de Internet?

4) ¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

Las tres primeras son las más interesantes y aunque los hechos y las conclusiones del Tribunal podrían haber sido más idóneos para nuestro problema nacional (las llamadas páginas de enlaces), sí creo que ofrecen suficientes elementos e ideas comunes para valorar, a raíz de esta sentencia, qué actos serán comunicación al público, específicamente en su modalidad de puesta a disposición.

El TJUE recuerda que el concepto de “Comunicación al Público” implica dos elementos acumulativos: 1. un acto de comunicación; 2. un público.

1. Acto de Comunicación: según el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, para que exista un acto de comunicación, es suficiente con que la obra se ponga a disposición de un público, de tal forma que estos puedan acceder a ella. Por tanto, para el tribunal es indudable que al facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de “puesta a disposición” y, por ende, de “acto de comunicación” en el sentido de la Directiva. Por tanto, como primer conclusión es que todo enlace constituye un acto de comunicación de la obra o prestación a la que se enlaza (con los matices que se describen a continuación), porque permite el acceso a la misma.

2. Público: también recuerda el Tribunal que la directiva establece que el concepto “público” engloba a un “número indeterminado de destinatarios potenciales”, con remisión a sentencias como la celebérrima de Rafael Hoteles. El Tribunal considera que una página web como la del caso concreto se dirige a ese número indeterminado y considerable de destinatarios potenciales.

Por tanto, y de nuevo, el TJUE concluye que todo enlace incorporado a una página web implica un acto de comunicación pública de la obra o prestación a la que pueda derivar, cuando cumpla lo descrito a continuación.

Pues bien, el TJUE recuerda la línea jurisprudencial de la corte, que exige la existencia de un “Público Nuevo” (concepto que no es nuevo y al que ya se hacía mención en el asunto C-306/05, aunque es frecuente objeto de polémica) para que el titular de derecho pueda oponerse (o exigir una retribución) ante un determinado acto de comunicación pública. En el presente caso, como la demandada dirigía a sus usuarios a la web del periódico donde se publicaba (lícitamente) las obras, el Tribunal ha considerado que se dirigía al mismo público que esta última, porque “el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó”, mediante la publicación de un enlace hacia la obra.

Por tanto, al ser cualquier internauta el destinatario potencial de la obra facilitada en la web del periódico, cualquier enlace a la misma se considerará un acto de comunicación, pero no pública.

Pero ¿qué ocurre cuando se enlaza hacia una obra que está disponible, autorizadamente, bajo contraseña, o cuando es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de derechos? El punto 31 lo resuelve claramente, considerando que, en tal caso, es un público nuevo, diferente y no tomado en consideración por los titulares de derechos cuando autorizaron la comunicación inicial:

Por el contrario, en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Por tanto, y aunque hay que realizar un análisis un tanto profundo para extraer conclusiones para la aplicación de esta sentencia a otros hechos, mis conclusiones particulares son las siguientes:

- Todo enlace supone un acto de comunicación…
- …el cual no requerirá autorización (al no cumplir el requisito de pública) siempre y cuando no dirija a un público nuevo (el cual no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, según el punto 40 del asunto C-306/05)…
- …y que la obra hubiese sido puesta a disposición con autorización y con la misma técnica que la del titular de derechos.
- Por tanto, si enlazamos hacia una obra o prestación hacia un público diferente al pretendido por el titular de derechos, estaríamos realizando un acto de puesta a disposición inconsentido y, por lo tanto, perseguible.

Desde un punto de vista más práctico ¿qué enlaces necesitarían autorización, al ser actos de comunicación pública hacia un público nuevo, no pretendido inicialmente por el titular de derechos? Creo que la respuesta es más o menos clara: todos aquellos que dirijan hacia obras o prestaciones puestas a disposición sin autorización, o aquellos que permitan acceder a las disponibles con autorización, a un grupo de personas diferente al previsto por el titular. Por tanto:

NO Requieren autorización: 
· Enlaces hacia obras disponibles libremente (y con autorización) en Internet (ej: un artículo de un periódico, un blog, una película gratis en Wuaki o servicio legítimo, etc.).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, siempre que el enlace no eluda dicha protección, ya que el público seguirá siendo el mismo (los subscriptores de la página o servicio) (ej: enlaces hacia Spotify, artículos de Orbyt, iTunes, Filmin, Wuaki, etc.).

Requieren autorización:
· Enlaces hacia obras puestas a disposición en otra web sin la autorización de los titulares de derechos (ej: en cyberlockers, redes P2P, etc.), porque son un público nuevo, no pretendido inicialmente por los titulares de derechos (punto 24 y 31 de la sentencia).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, cuando eluden la protección y permiten el acceso directo a la obra (lo cual, además, podría ser una infracción del artículo 160 LPI, sobre medidas tecnológicas de protección).

Además, creo que resuelve un hecho que planteo en alguna de mis clases y que recientemente ha sido objeto de queja por la entidad de gestión de derechos de autor de Alemania, y es la cuestión de si la persona que incrusta un vídeo de YouTube en su web, está realizando un nuevo acto de de comunicación pública del mismo y, por lo tanto, debe solicitar una nueva autorización. El TJUE dice que no, que no hace falta (puntos 29 y 30), dado que no hay un público nuevo entre la página originaria (YouTube) y la que incrusta un vídeo (por ejemplo, mi blog), y que el mismo está accesible abiertamente. Esto, por supuesto, a efectos de propiedad intelectual y de actos de explotación, no de competencia desleal u otro tipo de normas.

Otro apunte, y es que parece que está implícito en lo que dice el TJUE que la regla del nuevo público adicional se aplica en los términos expuestos cuando ha habido una comunicación inicial autorizada por el mismo medio, pero que a contrario, si el medio es distinto (como es la explotación por Internet cuando la película está aun en los cines), está claro que hay una comunicación nueva por medio diferente (y a un público nuevo) y que al no tener autorización, es una infracción del derecho de comunicación pública.

Esta sentencia implicará que el proveedor de un enlace deba realizar una valoración previa sobre la licitud o ilicitud de la obra o prestación a la que facilitará el acceso, ya que si enlaza a una obra puesta a disposición sin autorización, tanto quien aloja la obra en sus servidores, como quien la difunde posteriormente a través del enlace, estarían poniendo a disposición la misma infringiendo los derechos del titular de la misma. Estoy seguro que esto dará mucho de sí y no pocos debates sobre cómo casa esto con el régimen de responsabilidad de la LSSI.

El principal problema que generará esta sentencia, al menos en un primer momento, es de comunicación ya que la mayoría de las personas (incluyendo periodistas) se limitará a leer las conclusiones de la última página que, de manera desafortunada (por difusa), dicen:

[el concepto de comunicación pública de la Directiva] debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.

Que está dando absurdas conclusiones periodísticas como las siguientes (El Mundo):

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha contestado a una importante cuestión prejudicial en la que establece que se puede enlazar legalmente a cualquier contenido ‘abierto’ en Internet. Esto incluye, por ejemplo, los enlaces a descargas, a archivos P2P o a contenidos de páginas de información gratuitas.”

[Actualización 17:40. El Mundo rectifica: "Esto incluye, por ejemplo, determinados enlaces a descargas o a contenidos de páginas de información gratuitas"]

Cuando, si leemos los puntos 31 y 32 de la sentencia, no podemos llegar a esa conclusión. Les va a costar a los titulares de derechos transmitir correctamente la sentencia, excepto en aquello que afecte favorablemente a los editores de periódicos.

En resumidas cuentas, una sentencia controvertida, que introduce algunas dudas conceptuales (sobre el propio acto de enlazar), y que traerá cierta inseguridad, al exigir, implícitamente, que quien enlace compruebe con anterioridad la licitud del contenido enlazado, pero que permitirá actuar directamente contra los que enlazan a contenido facilitados de forma ilícita por terceros, al dirigirse a un público nunca pretendido por los titulares de derechos.

[Actualización: matizo algunos puntos de este post, para concretar que aunque un enlace supone un acto de comunicación, sólo será comunicación al público cuando se dirija a un público nuevo, diferente al pretendido inicialmente por el titular de derechos]

Medidas contra Intermediarios por los Actos de sus Usuarios | Thursday 23 January 2014

El lunes se dio a conocer una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona contra el operador de telecomunicaciones R, de Galicia, que le obliga a suspender el servicio de Internet a uno de sus usuarios, por infringir los derechos de propiedad intelectual de los demandantes. Podéis ver la noticia, con todos los hechos, en Expansión, así como las opiniones en otros blogs (1, 2 3 y 4).

Desde mi punto de vista, esta polémica sentencia supone un precedente importante en cuanto a la implicación de los terceros intermediarios de Internet, por los actos ilícitos cometidos (regular o esporádicamente) por sus usuarios a través de sus redes y sistemas, o que se valen de ellos para lesionar los derechos e intereses de terceros (sea del tipo que sea). Además, resuelve rápida y tajantemente la cuestión de los intercambios de archivos a través de redes P2P, desde el punto de vista de los usuarios de las mismas, estableciendo que tanto la subida como la bajada son actos no autorizados, algo que vengo manteniendo en este blog desde sus comienzos.

La estrategia de los abogados demandantes en este caso me ha parecido interesante, necesaria y apropiada: no demandar al usuario (ya que no sería práctico por las limitaciones de la Ley de Conservación de Datos), sino al intermediario que presta servicios a éste, en base a mi reivindicado artículo 138 LPI, al que he hecho referencia tantas veces y que parece que poco a poco se va utilizando más. Este artículo permite solicitar medidas de suspensión contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción.

Por tanto, parece que la aplicación de este artículo puede ser, a priori, clara: si alguien infringe derechos de propiedad intelectual, el afectado puede solicitar judicialmente el establecimiento de medidas tendentes a la suspensión de los servicios de Internet del infractor, dirigiendo tal procedimiento (y la medida) hacia el intermediario prestador del servicio.

Así, dicho artículo 138 LPI permite solicitar esta medida dirigida al intermediario, sin necesidad de la existencia de litisconsorio pasivo, es decir, de demandar también a quien realmente está infringiendo derechos de propiedad intelectual (el usuario); precisamente, la finalidad de este precepto es otorgar recursos a los titulares de derechos para los casos en los que no pueden ir contra el infractor por desconocer su identidad. Este intermediario, al que no se le puede imponer sanción pecuniaria alguna, puede ser un operador de redes o de acceso a éstas, un prestador de servicios de alojamiento o, en general, cualquier intermediario que pudiese evitar la comisión de una infracción.

El siguiente punto es la cuestión de si la conducta de un tercero supone una infracción de derechos de propiedad intelectual. Como he comentado antes, la sentencia sostiene con claridad que los usuarios de redes P2P cometen actos ilícitos, al infringir los derechos exclusivos de los autores, sin que se pueda alegar el límite de copia privada:

SEXTO.- Pues bien, el intercambio masivo de archivos de contenido audiovisual, a través de las llamadas plataformas P2P, que permiten la descarga de grabaciones musicales, infringe derechos que la Ley de Propiedad Intelectual reserva en exclusiva a los autores. En concreto, los derechos de reproducción (artículos 18 y 115 de la LPI) y comunicación pública (artículos 20, apartado i) y 116.1º de la LPI).

Para demostrar la infracción, el demandante aportó sendos informes periciales, en donde se constató:

1. que el tercero del que habla la ley (usuario de la red P2P) estaba poniendo a disposición más de 5.000 archivos musicales;

2. que al menos 3 de esos archivos correspondían a grabaciones de las que los demandantes ostentaban todos los derechos de propiedad intelectual.

Un dato importante del procedimiento es que se desarrolló con el demandado en rebeldía, es decir, la operadora R no se personó en ningún momento en la causa, supongo que por estrategia procesal, con el objetivo de ignorar el procedimiento al entender que no debería ser parte del mismo (para lo cual también podría haber contestado, alegando falta de legitimación pasiva). Desde mi punto de vista, al optar por la rebeldía, R no podrá ahora alegar indefensión, porque ya se le dio cauce para defenderse, y optó por no hacerlo. En cualquier caso, y de forma razonable, creo que sería muy difícil rebatir las pruebas aportadas en la demanda, tanto porque quien ostenta los derechos afirma que no ha autorizado tales actos de explotación, como porque parece sensato pensar que el usuario “nito75″ no contaba con tal permiso.

Una vez constatada la infracción de derechos y que se ha acudido a un tercero (o a varios, porque la medida se podría haber solicitado contra más de un intermediario), el tribunal debe adoptar las medidas de suspensión de los servicios (art. 139.1.h LPI), debiendo ser esta medida “objetiva, proporcionada y no discriminatoria” (art. 138 in fine LPI). Y esto es lo que ha provocado más polémica en la Red, ya que la AP de Barcelona condena a R a que suspenda de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario que utiliza el nickname “nito75″. ¿Es proporcionado ordenar la suspensión definitiva? Por un lado, parece desproporcionado que dicho usuario no pueda contratar los servicios de R, por ejemplo, dentro de 10 años, y que la condena se establezca ad infinitum, pero por otro, nada impide al usuario acudir a otro operador (como Telefónica, Jazztel, Vodafone, etc.) para tener acceso a la Red (y, por lo tanto, tener acceso a información en los términos establecidos en la Constitución Española). En conclusión, no tengo tan claro la desproporción de la medida cuando el usuario tiene alternativas para conectarse a Internet, aunque también considero que la duración de la medida debería haberse moderado, estableciendo un límite temporal a dicha obligación de suspensión.

Decretada la medida, ahora el condenado debe suspender la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario “nito75, a lo cual parece que no está dispuesto, a la vista del comunicado publicado el martes en su blog oficial, y de los comentarios en dicha entrada, en donde se escudan en la imposibilidad de la suspensión porque no pueden identificar a un cliente por el nickname que éste utiliza en la Red, que es estrictamente lo que se establece en la parte del fallo. Es decir, aunque en el texto de la sentencia se ofrece la dirección IP del usuario infractor, en el Fallo se ordena la desconexión de una persona en base a su nickname, y no a su IP, que es el dato que podría utilizar el operador de acceso para identificar al usuario. Creo que esta cuestión técnica se podría solucionar fácilmente solicitando una aclaración a la sentencia por parte de los demandados, para que en el fallo se especifique que a quien hay que suspender el servicio es a quien tenía la IP asignada en el momento en que se realizó la pericial donde se dejó constancia de la misma. En cualquier caso, en los comentarios de dicho post del blog de R, la empresa afirma que no guarda todos los logs de las IPs de sus usuarios, por lo que, técnicamente, no tiene capacidad para conocer qué usuario tenía asignada dicha IP en tal momento.

Tecnicismos aparte, y aunque la ejecución de la sentencia, en este caso, pueda ser complicada y que la medida adoptada podría haber sido limitada, creo que es un paso importante para involucrar a los intermediarios en la protección y respeto de los derechos (de cualquier tipo) en Internet, principalmente porque en muchos casos son los únicos que van a poder evitar la infracción de los mismos, o serán los que puedan impedirlo más fácilmente. Creo que esa es y debe ser la tendencia, y ahora toca establecer las condiciones en que estos operadores e intermediarios ejecutarán las sentencias y cómo pueden ser estas proporcionadas.

Aunque echo en falta un mayor desarrollo del artículo 138 LPI por parte del tribunal, al menos por fin se empieza a utilizar este precepto, y a demostrarse que, en la actualidad, tenemos suficientes recursos legales (LSSI, LPI, CC, etc.) para proteger los derechos en Internet, al margen de “Leyes Sindes” y otros artefactos.

Sobre la Responsabilidad en Internet (II) | Friday 19 July 2013

Sigo a vueltas con la responsabilidad en Internet, aprovechando que el miércoles por la tarde El Mundo publicó una noticia donde se incluían las modificaciones más sustanciales en el borrador de anteproyecto de la Ley de Propiedad Intelectual tras el trámite de alegaciones que abrió el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte hace un par de meses. De entre todas, destaco en este post la relacionada a la responsabilidad, y la introducción de nuevos regímenes para los que, no infringiendo directamente, induzcan a la infracción, coopera con la misma, o quienes tengan intereses económicos con el infractor. Los lectores de este blog saben que llevo años apostando por este tipo de sistemas de responsabilidad, más propias de la era tecnológica en la que nos encontramos y de regímenes anglosajones como el americano, donde lleva décadas aplicándose sin conflicto alguno.

En la noticia de El Mundo se decía lo siguiente:

[...] se modifica el artículo 138 del actual anteproyecto, referente a las ‘Acciones y medidas cautelares urgentes’, por el que el Gobierno considerará responsable también “a quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quienes cooperen en esta difusión, conociendo la conducta o contando con indicios razonables para conocerla; y quien posea un interés económico directo en los resultados y tenga además control sobre la conducta del infractor”.

También, a petición de CEOE, Adigital, ASTEL, Redtel y ONO, se introduce expresamente que las condiciones para esta lucha contra las webs que posean enlaces de contenido ilegal sean cumulativas, por lo que deberán darse los tres supuestos antes mencionados, relativos al artículo 138, para ser perseguidas.

Esta mañana he recibido de un compañero cómo quedaría el nuevo artículo 138 LPI, y en realidad no creo que en dicho borrador se establezca que sean cumulativos los requisitos que debe cumplir una persona para caer dentro de este sistema de responsabilidad (entiendo que el periodista se refería a la propuesta de texto del art. 158 ter LPI). En concreto, el segundo párrafo de este artículo quedaría así:

Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados con la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor.

El resto del artículo 138 queda inalterado, por lo que a no ser que este texto no sea el definitivo, no es necesaria esa acumulación de elementos (lo cual, por otro lado, haría casi de imposible aplicación este nuevo párrafo).

Por tanto, varios puntos significativos en este párrafo, que no voy a negar que me entusiasma sobremanera:

- Creo que permite resolver la cuestión de qué ocurre cuando se “levanta el velo” del conocimiento efectivo de la LSSI. Es decir, la LSSI establece un régimen de exención de responsabilidad para los ISP cuando estos no tengan conocimiento efectivo sobre la información a la que remiten. Por tanto ¿qué ocurren cuando sí tienen ese conocimiento efectivo? A priori, la respuesta fácil es que “son responsables”, pero ¿a efectos de qué ley y con qué consecuencias?.

La doctrina (como siempre, destaco a Rafael Sánchez Aristi y a Miquel Peguera) ha discutido si la existencia de responsabilidad de un ISP implicaba la comisión de los mismos derechos realizados por el tercero hacia cuya información remitía (es decir, si enlaza a películas facilitadas ilícitamente, el ISP infringe la Ley de Propiedad Intelectual; si enlaza a comentarios que atentan contra el honor, la Ley 1/1982, etc.) o, sin embargo, debíamos irnos a un régimen general de responsabilidad, como parece lo más adecuado bajo el régimen actual.

Por tanto, creo que este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI permite aclarar dicha polémica, al afirmar que “Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien…” e introducir expresamente por vez primera en este artículo el concepto de responsabilidad de la infracción, algo hasta ahora ajeno en nuestra ley (ello se deduce del actual párrafo III, aunque no habla de responsabilidad en ningún momento, sino de las medidas que se pueden tomar contra los intermediarios, que no incluye ninguna de carácter pecuniario). Es decir, ya no sólo hay infractores de derechos de propiedad intelectual, sino también pueden haber responsables de la infracción.

La duda que surge ahora es ¿qué consecuencias tiene ser responsable de la infracción? El nuevo segundo párrafo del art. 138 no lo establece expresamente y se podría discutir si éste se coloca en la misma posición del infractor (contra quien se pueden solicitar medidas cautelares, acciones de cesación e indemnización) o del intermediario del último párrafo (contra el que sólo cabe acciones de cesación y medidas cautelares).

Aunque hubiese sido conveniente aclarar este punto para evitar controversias innecesarias, me inclino a pensar que al posicionar a los que inducen, cooperen… en el papel del infractor, el primero sufrirá las mismas penas que el segundo, pudiendo por tanto exigir a estos nuevos responsables, tanto medidas de cesación, como indemnización por sus actos.

- Por tanto, el nuevo párrafo propuesto declara responsables de la infracción a las siguientes personas:

1. Quien induzca a sabiendas la conducta infractoraasí, no sólo responderá quien infrinja, sino quien instigue, persuada o mueva a alguien a infrigir derechos de propiedad intelectual, como pudiera ser una persona que encargue a otras subir películas a Internet o a quien desarrolle una herramienta neutra animando a terceros a hacer un uso de ella que implique la infracción de derechos (como determinado software o servicios web que incitan a esa infracción);

2. Quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerlaasí, responderá quien colabore o coopere con el infractor, ya sea facilitándole medios para realizarla (alojamiento o servicios análogos) o realizando otro tipo de actos de intermediación. Al igual que el punto anterior, es fundamental demostrar que el cooperador sabía o tenía motivos razonables para saber que el tercero con el que cooperaba estaba infringiendo derechos gracias a sus actos;

3. Quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor: éste es, quizá, el más polémico, ya que permitiría iniciar acciones contra aquellos que no influyen en el infractor de manera directa, sino que tiene un interés económico en la conducta del infractor, pudiendo evitar que éste cometiese tales actos ilícitos. ¿Tienen las empresas de publicidad, centrales de medios, anunciantes, etc. capacidad de control sobre los infractores? ¿Puede un anunciante hacer que un infractor deje de infringir, al amenazarle con terminar su relación comercial?

Creo que aunque es relativamente sencillo demostrar el “interés económico directo”, no lo será tanto la “capacidad de control sobre la conducta del infractor“. Para ello, tendremos que acudir a la casuística y, sobre todo, a elementos de prueba que demuestren que dicho responsable de la infracción tenía capacidad de control sobre el infractor, lo cual no será fácil en muchos casos.

Sería una magnífica noticia que se aprobarse este nuevo segundo párrafo del artículo 138 LPI ya que ofrece a los titulares de derechos más herramientas para luchar contra los infractores de sus derechos y contra los que se benefician o intervienen de alguna forma en tales actos ilícitos. Algunos argumentarán que el nuevo párrafo supone un atentado contra Internet y contra la innovación; no hay más que ver a ordenamientos jurídicos como el americano, que cuentan con este régimen de responsabilidad desde hace décadas, y donde se han desarrollado empresas como Google, Amazon, Facebook, YouTube, eBay, etc.

¿Qué margen de mejora tiene la Ley de Propiedad Intelectual? (II) | Tuesday 6 November 2012

En el anterior post comentaba qué cambios se rumoreaba que traería una nueva modificación a la Ley de Propiedad Intelectual. Sin embargo, y aunque esas especulaciones parece que se confirman (ya hablaré de ello en un futuro post), creo que la Ley tiene cierto margen de mejora pero en puntos que parece que el legislador no se plantea. Desde mi punto de vista, los fundamentales son los siguientes:

- Introducción de Nuevos Límites a los Derechos Exclusivos de los Autores: nunca viene mal recordar que la copia privada, la cita, la parodia… no son derechos de los ciudadanos (o de sus beneficiarios), sino límites a los derechos exclusivos de los autores. La Directiva 2001/29/CE es la que establece qué límites pueden incorporar los estados miembros en sus respectivas legislaciones, habiendo elegido el legislador aquellos que aparecen en nuestro Capítulo II del Título II del Libro I de la LPI. España no ha positivizado algunos límites que permite la Directiva que creo que son razonables, que son los siguientes:

  • cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material (art. 5.3.i de la Directiva, incorporando la teoría de “de minimis” al Derecho Español);
  • cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial(art. 5.3.j de la Directiva, a la que se negaría frontalmente VEGAP, pero que sería recibido como agua de mayo por galerías y casas de subasta).
  • cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos (art. 5.3.l de la Directiva; por muy ridículo que parezca, en las grandes superficies se comunican públicamente obras -a los efectos de la LPI- cuando se exponen televisores para su venta y se usa una emisión de TV o una película para mostrar lo bien que se ve la pantalla. Si bien creo que hoy no se recauda por estos usos, no estaría de más incorporar una excepción para estos usos absolutamente inocuos).
  • cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio (art. 5.3.m de la Directiva).

 

- Modificación del Límite de Cita del artículo 32.1: como ya he criticado en numerosas ocasiones, en nuestro país, el límite de cita (mal llamado “derecho de cita”) está limitado a “fines docentes o de investigación”, provocando que sean ilícitas todas aquellas citas que se realicen fuera de estos ámbitos (por ejemplo, este blog o un periódico). Además, esta limitación es patria, ya que el artículo 5.3.d) de la Directiva no limita el ejercicio de este límite a tales fines:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Si bien ya hay sentencias que han flexibilizado esta absurda limitación, no estaría de más adecuar nuestro límite de cita al propuesto por el legislador europeo, mucho más razonable y garantista. Desgraciadamente, parece que los tiros no van por ahí.

- Incorporación de la nueva Directiva sobre Obras Huérfanas: aunque ha pasado un poco desapercibido, la semana pasada, el Parlamento Europeo aprobó la Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que permitirá a bibliotecas, centros de enseñanza y museos, reproducir y poner a disposición del público, obras y prestaciones cuyos titulares no están identificados o son difícilmente localizables.

- Acabar con las contradicciones en la protección de las medidas tecnológicas, con regímenes diferentes para diferentes tipos de obra (software y el resto) y para diferentes vías procesales (civil y penal), que hace que el sistema sea tan incoherente como enuncié aquí. Por supuesto que esta modificación pasaría por no limitar las acciones civiles de supresión de medidas tecnológicas implementadas en software para aquellas que tuviesen exclusivamente tales fines, y así adecuarse a la vía penal y al resto de obras del ingenio.

- Creación de una Agencia de la Propiedad Intelectual, con personalidad jurídica propia y que cumpliese las finalidades que ya propuse en 2009 en este post.

- Incluir una mención al tipo de obra y a la industria más rentable a día de hoy, los videojuegos, desarrollando su naturaleza jurídica y ámbito de protección. Sobre esto espero dar más información dentro de poco.

- Establecer nuevos sistemas de responsabilidad, no por infracción directa de derechos de propiedad intelectual, sino para aquellos que fomente, animen, colaboren o pongan todos los medios necesarios para que terceros cometan esa infracción. Un poco en la línea del actual artículo 138, párrafo tercero, LPI, pero ampliarlo a otros agentes que de manera evidente realicen estos actos, no limitándose únicamente a actos de cesación (como está en la actualidad), sino con la posibilidad de reclamar una indemnización, para así persuadir a potenciales infractores.

- Establecer nuevos criterios para establecer indemnizaciones en caso de infracción (art. 140 LPI), para que no sea rentable (como lo es en la actualidad) no pedir autorización y esperar a que el titular reclame, porque en el peor de los escenarios se le deberá abonar lo que hubiera percibido el perjudicado de haber mediado autorización.

Éstas son mejoras factibles a día de hoy, ya que descarto otras que no son posibles por necesitar obligatoriamente una modificación de Tratados o Convenios Internacionales.

Ésta es mi propuesta ¿cuáles tenéis vosotros?

 

 

¿Qué margen de mejora tiene la Ley de Propiedad Intelectual? | Friday 5 October 2012

Últimamente se habla mucho en los mentideros de la Propiedad Intelectual que en el Ministerio andan muy liados trabajando en la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, asignatura pendiente y “run-run” con el que llevamos ya varios años. Es curioso comprobar lo poco que avanzan las cosas; para escribir este post, me puse a buscar uno antiguo y he encontrado otras reflexiones mías sobre este asunto. Nada ha cambiado desde entonces, así que quizá me encuentre estas líneas dentro de 3 años y compruebe que éste también será un intento fallido. Espero que no.

La cuestión es que parece que las reformas a la LPI irán por dos puntos principales: 1. reforma profunda del artículo 25, sobre la compensación equitativa por copia privada; 2. modificación del Título IV del Libro III, sobre las entidades de gestión.

Sobre el primer punto, todo parece indicar que “el canon” volverá, aunque de forma más razonable y moderada. Es indiscutible que la medida adoptada por el Gobierno de suprimir este gravamen a soportes y dispositivos, tenía una finalidad populista y electoralista, y que la solución propuesta (habilitar una inexistente partida en los Presupuestos Generales del Estado) es incluso más indiscriminada (no lo pagan sólo los compradores de soportes, sino todos los ciudadanos) y perjudicial que la anterior. Por eso, parece que el canon volverá a donde estaba, si bien supongo que para gravar únicamente a aquellos dispositivos y soportes que puedan usarse para hacer copias privadas “puras” (y no cualquier tipo de reproducción, incluso las ilegales), ello en consonancia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como he dicho en muchas ocasiones, soy defensor del canon/compensación equitativa por copia privada, porque es un elemento necesario para que pueda existir este límite a los derechos exclusivos; es decir, sin compensación no puede haber copia privada, y como defiendo la existencia de ésta, entiendo que la remuneración es obligatoria. Por eso, espero que se aproveche esta oportunidad para establecer un sistema que:

- Realmente indemnice por las copias privadas realizadas y no por cualquier copia: Teniendo en cuenta que no es posible hacer copias, por ejemplo, de DVDs o Blu-Rays (porque tienen medidas tecnológicas que lo impiden), y que apenas se venden ya CDs (y por lo tanto no se hacen copias de ellos), el porcentaje de reproducciones dentro del 31.2 son mínimas. Las pocas copias privadas legales que se realizan pueden ser las de emisiones de TV en DVRs (como el iPlus o TiVO) o de canciones compradas en iTunes, cuando se transfieren a un smartphone. El resto, son copias no autorizadas, no sujetas a compensación y por tanto, perseguibles.

- Simplifique la disparatada Orden Ministerial de 2008, para establecer tarifas más sencillas, racionales, justificada a criterios puramente económicos, y que deje fuera a aquellos dispositivos que son idóneos para entornos empresariales y comerciales, y no domésticos (como los equipos con gran capacidad de copia).

- Grave únicamente los soportes, y no así los dispositivos. Conozco la justificación de incluir el canon en ambos (repartir la compensación y que no se concentre sólo en el soporte -un CD-, sino también en el dispositivo -la grabadora de CDs-), pero donde realmente se realizan copias privadas es en el soporte, y poco sentido tiene gravar un dispositivo que, quizá, nunca se utilice o no se haga para hacer copias privadas. Por eso creo que aunque la cantidad sea un poco mayor, pero por motivos conceptuales únicamente debería gravarse el soporte, como ocurre en otros países.

- Establezca un procedimiento sencillo para que empresas y autónomos recuperen el gravamen soportado al adquirir cualquiera de estos soportes y dispositivos, por ejemplo, presentando las facturas de compra ante una entidad de gestión u oficina del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD).

- Suponga una gestión más racional de esta compensación, de forma centralizada y con mayor transparencia.

- Finalmente, que se explique sin demagogias qué es el canon, qué finalidad tiene, quiénes son los deudores, quiénes los acreedores y otras finalidades que cumple (como de fines asistenciales y promocionales de autores y artistas).

Sobre el segundo punto, de entidades de gestión, parece que el MECD quiere aumentar su facultad fiscalizadora (más bien creo que debería ejercitarla, sin más), aumentando la eficiencia de dichos entes. En este punto me gustaría recuperar las serie de post que hice en 2010 sobre las Entidades de Gestión (1, 2, 3 y 4), y en especial las conclusiones que incluía en el último, con unos puntos que creo que siguen estando de actualidad:

- Evitar que se conviertan en inversores inmobiliarios con un dinero que debería ir íntegramente a sus socios,  y no a inversiones estratégicas.

- Prohibición de competir con el sector privado en la producción y promoción de bienes culturales.

- Establecer acuerdos con el resto de entidades para favorecer la “ventanilla única”.

- Mejorar su imagen pública, algo que SGAE está consiguiendo poco a poco.

- Y, sobre todo, dedicarse a recaudar, gestionar lo recaudado y a repartirlo entre sus socios según criterios objetivos.

Dejo para un próximo post otras mejoras que, desde mi punto de vista, se deberían incluir en la Ley de Propiedad Intelectual, aprovechando esta aparente renovación.

Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal Supremo ¿que abre la vía a nuevos límites y principios? | Friday 15 June 2012

Hace casi cuatro años (¡cómo pasa el tiempo!) daba cuenta en este blog de una sentencia histórica de la AP de Barcelona en la que se aplicaba la doctrina del Fair Use (parece que no podía pasar dos post seguidos sin hablar de ella) para convalidar la actividad de reproducción y puesta a disposición de obras protegidas que hacen buscadores como Google. Para no repetirme, me remito a dicho post, donde explicaba los antecedentes del caso MEGAKINI.

Cuatro años más tarde tenemos sentencia del Tribunal Supremo sobre este asunto, y lo cierto es que la misma no puede producir mayor desasosiego. Si hace unos meses fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que nos sorprendió, desmontando el concepto de comunicación pública que teníamos hasta ahora, en esta ocasión es el Tribunal Supremo español el que altera principios asentados en materia de límites a los derechos exclusivos de los autores, en especial con la “regla de los tres pasos”.

Lo cierto es que todo el caso suena un poco a pantomima, a experimento que todo abogado ha querido hacer alguna vez, para ver qué diría un tribunal sobre un uso no previsto por la ley y que pone en entredicho a ésta o a un tercero. Porque no es lógico que una persona individual decida demandar a Google por la reproducción de una página (la suya) que lleva 6 años sin actualizar. Pero benditos sean estos experimientos…

El recurso de casación versó en dos conductas del buscador de Google: 1. la reproducción parcial de fragmentos de textos de los sitios web indexados, dentro de los resultados de una búsqueda; 2. “la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html de los mismos sitios web”. La petición de la recurrente era francamente desproporcionada, ya que solicitaba el cierre del buscador de Google, y una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €. Quizá el desenlace hubiese sido diferente si el demandante hubiese solicitado algo más razonable, como menciona la sentencia del TS, que podría haber sido la eliminación de su página de la caché de Google, o de los resultados de búsqueda.

Pero lo sorprendente de esta sentencia es el tratamiento que hace el Tribunal Supremo de los artículos 31.1 LPI y, sobre todo, del 40 bis LPI. Aunque afirma que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica la doctrina americana del fair use, confirma que “no puede sostenerse seriamente resulte ajeno al ordenamiento jurídico español” otro principio, como es el del derecho al uso inocuo del derecho ajeno (ius usus inocui), así como la delimitación del derecho de propiedad por su función social. No es ajeno al derecho de propiedad, pero sí al derecho especial de propiedad intelectual.

Para llegar a esta afirmación, confirma que el 40 bis LPI no sólo tiene un valor interpretativo negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…“), sino también tienen un cariz positivo, argumentando que enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites, concluyendo que precisamente esta “regla de los tres pasos” es la prueba de la existencia de la doctrina del ius usus inocui, de la prohibición del abuso del derecho, etc. (art. 7.1 y .2 CC) en el Derecho de Autor.

Cuando la realidad es justamente la contraria. El Derecho de Propiedad Intelectual, como derecho especial, tiene unas reglas y unas normas diferentes al resto de propiedades: existe unos derechos morales, unos derechos exclusivos, unos límites a los mismos, una vigencia temporal, etc. Y precisamente, dentro de esa especialidad, se regula específicamente qué límites habrá a la exclusividad del derecho, conteniéndose los mismos en el Capítulo II, del Título III, del Libro I, y especificando (por mor del Convenio de Berna) cómo se deberán interpretar esos límites.

Por tanto, no creo que sea cierto lo que afirma el Tribunal Supremo que “las dudas que suscite la letra de la ley especial se resuelvan mediante normas de carácter más general”, cuando la realidad es bien diferente, ya que las normas nacionales e internacional establecen que los límites a los derechos de autor son tasados y que los mismos se deberán interpretar de forma restrictiva.

Así, desde mi punto de vista, el Tribunal Supremo yerra al decir que se tiene que analizar si la reproducción realizada por Google puede causar algún perjuicio a sus intereses “legítimos” [del autor] o atentar contra la explotación “normal” de su obra. Y digo que se equivoca el TS porque estos dos elementos no se deben aplicar, como ha hecho, respecto a la explotación que se realice de una obra (lo que implicaría la  independencia de la “regla de los tres pasos”), sino a la hora de interpretar un límite existente, en el cual podría enmarcarse una explotación. Por tanto, si una explotación de un tercero no entra dentro de ninguno de los límites a los derechos de autor, no podrá venir el 40bis “al rescate”, sino considerarse prohibido tal uso. En cambio, si dicho acto pudiera enmarcarse en algún límite, es en ese caso cuando entra en concurso el 40bis LPI, para comprobar el margen interpretativo del precepto.

Finalmente, el TS aunque niega la creación de un nuevo límite o la aplicación de la doctrina del fair use, finaliza diciendo que:

la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de “legítimos” y de una explotación de su obra que pueda considerarse “normal”

Conclusión: aceptación de un nuevo pseudo-límite para usos inocuos de obras y prestaciones protegidas; por funciones sociales; y de usos que puedan ser “legítimos” y que supongan una explotación “normal” de la obra.

Como he dicho antes, creo que este procedimiento fue iniciado por el demandante con un interés diferente al meramente reparador de un daño, y que he manifestado en multitud de ocasiones que, si en algo hay que modificar la LPI, es para introducir nuevos límites y doctrinas, como la del fair use. Pero ello debe ocurrir por vía legislativa, y no jurisprudencial, porque, nos guste o no, la Ley que tenemos es la que tenemos y no podemos ignorarla a base de principios no aplicables o separación de las normas rectoras del Derecho de Autor.

Este caso lo podría haber resuelto el Tribunal Supremo siguiendo uno de los argumentos ofrecidos por la defensa, como es la existencia de una autorización o consentimiento implícito a la incorporación de la página del demandante a los resultados de los buscadores, ya que éste consentía que su página fuese indexada por ellos. Así, iría en contra de los actos propios del demandante permitir (tecnológicamente) el indexado de su web en Google, y al mismo tiempo demandar por tal acto consentido. Pero la vía optada por el Supremo es la peor posible, desvirtuando los principios rectores del Derecho de Autor.

Por tanto, el resultado me parece el deseable, si bien el camino escogido ha hecho que los cimientos de la Propiedad Intelectual se retuerzan de forma indeseable.

Como siempre, el debate está servido.

Sentencia elrincondejesus y la Comunicación Pública de los enlaces | Saturday 5 March 2011

Esta semana se han conocido dos sentencias de obligada lectura para los que nos dedicamos a la Propiedad Intelectual y al negocio del Entretenimiento, y ambas son de la misma audiencia provincial, de la de Barcelona. La primera, publicada el jueves, sobre el caso Padawan y la famosa compensación equitativa por copia privada (el mal llamado canon); mi opinión sobre la sentencia la publicaron el mismo día en Legal Today, así que me remito ahí.

La otra sentencia la pudimos leer ayer, en relación al caso de “elrincondejesus” (.pdf aquí), una página de enlaces que, según la sentencia de primera instancia, “se ofrece (…) la posibilidad de descargar archivos (de música, películas, documentales…) mediante el sistema de enlaces o ‘links’ a la red p2p eDonkey, que utiliza el sistema eMule”. El Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona consideró que el responsable de la web no había infringido derecho de propiedad intelectual alguno (los demandantes -SGAE- afirmaban que infringían sus derechos de reproducción y de comunicación pública), por lo que procedió a la absolución del demandado.

En la apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona ha admitido parcialmente el recurso, estimando que esta página de enlaces sí realiza determinados actos que infringen los derechos de propiedad intelectual de los demandantes, imponiendo una indemnización a favor de los mismos. Esta sentencia es importante porque es la primera vez que una Audiencia Provincial considera que tras un enlace hay un acto de comunicación pública, algo que llevo defendiendo (con insultos incluidos) desde hace años, aunque de nuevo reitero que creo que no todo enlace constituye una puesta a disposición, y que la sentencia de la AP me desconcierta mucho, por los motivos que expondré a continuación.

En la sentencia se discute qué tipo de actos se realizaban en la página web, según la pericial aportada por SGAE:

1. Descargas Directas de archivos musicales: este primer punto es el que ha creado cierta discusión en Twitter entre, principalmente, David Maeztu, Miquel Peguera y Bufet Almeida (el despacho que llevó al demandado) porque la sentencia no deja claro qué entiende por “descargas directas”, si aquellas que suponían el enlace a obras recogidas en los propios servidores del demandado, o en servicios ajenos como MegaUpload.No estoy de acuerdo con David Maeztu al afirmar en su blog que: “no estamos ante una condena a una web de enlaces a archivos en servidores externos y la condena no es por enlazar, si no por albergar archivos”, basándose en que el tribunal habla en todo momento de “descargas directas”, entendiendo David que aquí no pueden entrar las descargas de MegaUpload o Rapidshare.Desde mi punto de vista, el Tribunal, aunque no tiene muy claro el concepto de “comunicación pública”, sí tiene el de reproducción, y afirma en la propia sentencia (página 5) que “no queda acreditado que los archivos musicales hayan sido “colgados” por el demandado en su página web, lo que hubiera supuesto un acto de reproducción del art. 18 TRPLI (sic)“. Así, reitera que el acto de comunicación pública puede existir “al margen de si ha sido él u otro quien las haya colgado en la red”.

Además, en el fallo se le condena por infringir el derecho de comunicación pública, y no el de reproducción (también solicitado por SGAE), por lo que es indudable que la AP, a la hora de fallar, conocía que el demandado no había realizado actos de reproducción (en sus propios servidores o en servicios como Rapidshare, reproducciones ambas al fin y al cabo).

Por ello, entiendo que cuando el tribunal habla de “descarga directa”, se está refiriendo a aquellos enlaces que permiten el ‘acceso directo’ (término también utilizado en la sentencia) a obras, sin importar dónde están alojados dichos archivos.

En este sentido, y a efectos de un usuario ¿tiene trascendencia que, en una página en la que puedo hacer click y descargarme una obra, los archivos estén alojados en un servidor propio o en uno ajeno? Puedo entender la diferencia entre permitir esa “descarga directa” o redireccionar a un sitio web en el que esté la obra, teniendo que desviar de tu página al usuario, pero como dice la sentencia, si todo ello se realiza desde la web del demandado, hay una comunicación pública.

Estoy de acuerdo con la sentencia en que lo importante para que haya comunicación pública es que se pueda acceder de forma directa a la obra desde la página web, sin redireccionar o dirigir a otros servicios o páginas, y quizá es por eso por lo que diferencia el tribunal los enlaces para ‘descarga directa’, de los que redireccionan a sistemas p2p, que desarrollaré a continuación.

2. Streaming: aunque no condena al demandado por los actos de comunicación pública por streaming realizados en su página web por no haberlo solicitado expresamente SGAE, el tribunal deja claro que estos actos suponen una comunicación pública, al entrar en la definición del artículo 20.2.i LPI, de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, porque el demandado permite “también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento“.

Por lo tanto, permitir el disfrute de una obra por streaming en tu página web es un acto de comunicación pública, sin importar dónde esté almacenada esa obra (en tus servidores, en YouTube o en Rapidshare).

3. Enlaces a archivos en redes p2p: la explicación que ha dado el tribunal en este punto me ha desconcertado, no tanto porque no comparto su opinión, sino porque creo que es difícilmente justificable considerar, como hace la AP, que facilitar enlaces a “descargas directas” (según la definición que creo que le da aquí el tribunal a ese término) es un ilícito civil, pero no lo es facilitar enlaces a archivos que circulan en alguna red P2P, cuando la consecuencia final es la misma, esto es, el acceso final y directo a una obra.Según la AP, “el ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo (…). Como se ha argumentado en la doctrina: ‘la puesta a disposición tiene lugar en los ordenadores de los usuarios donde se halla la obra, y desde donde se puede descargar a través de programas cliente p2p; son, por tanto, estos usuarios quienes realizan la puesta a disposición”.

También da razones técnicas, porque sostiene que “los datos no pasan por el servidor donde se aloja el sitio web de enlaces, de modo que el usuario que descarga no recibe los datos a través del sitio de enlaces, sino directamente desde los ordenadores que alojan ese archivo”.

Por tanto, parece que el tribunal, para que haya un acto de comunicación pública, considera que sea necesario el paso de algún bit por los servidores de la página de enlaces, lo que contrasta con el punto 1. anterior, en el que había comunicación pública, sin que se albergase dato alguno y donde se decía que era suficiente que la obra se facilitase desde la página web del demandado. Por tanto, creo que hay cierta incoherencia en la sentencia o datos y periciales que no se han reflejado correctamente en la misma, porque mientras que considera infracción de derechos de propiedad intelectual facilitar el acceso directo (a través de un enlace) a obras almacenadas en servidores propios o ajenos, también afirma que no hay tal infracción si se produce una redirección a una red de pares como eDonkey.

La sentencia contiene otros dos puntos accesorios muy importantes de la sentencia:

- La Audiencia Provincial deja muy claro que los usuarios de las redes P2P realizan ilícitos civiles cuando descargan y comparten películas, música, etc.:

En una red de archivos compartidos p2p, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede terne acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del art. 31.2 TRLPI (de copia privada) pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i TRLPI.”

La AP confirma lo que muchos llevamos años afirmando, que los usuarios de redes P2P realizan dos actos ilícitos cuando facilitan y descargan música o películas en estos sistemas: una reproducción, al no poder considerarse ésta una copia privada, y una puesta a disposición en una red de difusión, como es Internet. Esta sentencia sigue a otras como la de septiembre de 2oo8 de la Audiencia Provincial de Cantabria, que afirmaba igualmente que estos actos realizados por usuarios de redes p2p infringían los derechos de reproducción y comunicación pública de los titulares de derechos.

Desgraciadamente, creo que otras sentencias que decían auténticas barbaridades jurídicas tendrán más repercusión entre cierto público.

- Y, finalmente, otro punto importante de la sentencia (aunque sea un mero párrafo de la página 9) es que la AP de Barcelona recuerda a los titulares de derechos sobre la existencia del (como ya he comentado aquí en muchas ocasiones) infrautilizado artículo 138. III LPI, afirmando que

aunque estos actos indirectos o secundarios [los de facilitar enlaces a archivos de redes p2p] no se aprecian incluidos en el texto legal como constitutivos per se de una infracción de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, y no pueden fundar por ello una acción resarcitoria, sí podrían dar lugar a un pronunciamiento de cesación, a la vista de cómo se regula en el art. 138 III en relación con el art. 139.1.h) TRLPI”.

Por tanto, no lo aplica aquí por no haber instado SGAE la cesación en base a la infracción de terceros (es decir, los usuarios de redes p2p), pero recuerda que ésta es una vía perfectamente válida para exigir el cierre de las llamadas “páginas de enlaces”, por lo que, como afirma David Maeztu, la Ley Sinde es absolutamente innecesaria.

En resumidas cuentas, esta sentencia sienta un precedente importante a la hora de delimitar la naturaleza jurídica de los enlaces, estableciendo que infringen derechos de propiedad intelectual aquellos que permitan la “descarga directa” o el “acceso directo” a obras o prestaciones protegidas, no así aquellos que redireccionen a otras páginas o sistemas, sin que el usuario pueda acceder a los archivos directamente desde la página web del infractor.

Los abogados del demandado ya han presentado un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo (cuyo texto se puede leer aquí), con cuestión de prejudicialidad al TJUE incluida. No qué dirá finalmente el Tribunal Supremo y ni siquiera si la admitirá, pero sigo sin saber qué tienen que ver las páginas de enlaces con el artículo 20 de la Constitución Española (libertad de expresión).

Ocurra lo que ocurra, estoy seguro que este tema seguirá dando mucho que hablar.

Reflexión sobre las Entidades de Gestión – y IV – Conclusiones | Monday 3 May 2010

Y después de tres posts, ha llegado el momento de las conclusiones. Desde luego que estos artículos no pretenden establecer cómo deberían ser las entidades de gestión o qué papel deberían cumplir en la sociedad del siglo XXI, sino más bien abrir un debate inexistente en la actualidad (se habla más de la desaparición de estas entidades que de una verdadera reconversión de las mismas).

Como he ido argumentando en los anteriores posts, creo que para este sector tan especial, la creación de competencia (tanto entre entidades de gestión europeas como, dentro de cada territorio, entre diferentes sociedades que gestionen los mismos derechos) es algo negativo porque incrementaría determinados costes fijos que incluso encarecería las tarifas que tendrían que pagar los usuarios de sus contenidos. Por ello, parto de la base de la necesaria existencia de entidades de gestión de ámbito nacional (o internacional) gestoras exclusivas de algún derecho de propiedad intelectual dentro de su(s) territorio(s), si bien, como diré más adelante, creo que lo idóneo sería una entidad que gestionase cuanto más derechos mejor para evitar que un explotador de contenido (una radio, una discoteca o un página web) tenga que acudir a multitud de entidades para poder explotar una canción o una película.

Aunque primero me gustaría criticar aquellas funciones que actualmente están desarrollando algunas entidades de gestión que, entiendo, son negativas tanto para sus propios socios como para empresas que prestan tales servicios:

- Inversiones inmobiliarias: las actividades de determinadas entidades de gestión han sido públicamente cuestionadas por haber iniciado una política de compra y arrendamiento de bienes inmuebles, algunas con el objetivo indirecto de servir a los fines de la sociedad, aunque otras muy apartadas del mismo, iniciando una actividad que poco tiene que ver con la gestión de los derechos de propiedad intelectual establecida en el artículo 147 LPI. Estoy de acuerdo en que las entidades deban tener la capacidad de adquirir y enajenar tanto bienes muebles como inmuebles, siempre y cuando los mismos estén adscritos a la finalidad de la propia entidad (gestionar derechos de propiedad intelectual) o que puedan ser utilizadas por sus socios para actividades que no compitan con el sector privado (salas de ensayo, para ruedas de prensa, etc.). Lo que creo que no es admisible es que una entidad de gestión (directamente o a través de una sociedad o asociación participada por ella) desarrolle actividades empresariales que poco o nada tienen que ver con la gestión colectiva de derechos.

- Promotor y productor de bienes culturales: el Gobierno, conocedor de las desigualdades que se producían con el establecimiento de la compensación por copia privada, aprobó el Real Decreto 1434/1992 por el que se obligaba (art. 39) a las entidades de gestión a destinar parte de la recaudación por este concepto (concretamente un 20%) a promover actividades o servicios de carácter asistencial para sus socios y a realizar actividades de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes. Esta obligación ha traído aspectos positivos, ya que gracias a ella muchos socios sin recursos han podido obtener asistencia médica o han podido disfrutar de becas para la formación, aunque también ha tenido efectos perniciosos, al destinarse parte de dicha cantidad a actividades que competían, directamente, con el sector privado.

David Maeztu comentaba recientemente el Informe de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y de la Calidad del Servicio en relación a las entidades de gestión, en el que se describe (página 41 y siguientes) que, entre todas las entidades de gestión, se destinaron casi 30 millones de euros en 2007 a dichos fines asistenciales y promocionales. Desde mi punto de vista, creo que es positivo que parte de lo recaudado por el canon por copia privada vaya destinada a dichas finalidades, siempre y cuando no se entren en competencia, directa o indirectamente, con el sector privado y así evitar una injusta distorsión en el mercado.

Estas cantidades se están gestionando de forma diferente en cada una de las entidades de gestión; mientras que algunas han constituido asociaciones y fundaciones para cumplir con dicha obligación normativa, otras están llevando a cabo dichas finalidades directamente, sin ninguna entidad interpuesta. Con ello, entes como la Fundación Autor o la Fundación Arte y Derecho han llevado a cabo importantes iniciativas promocionales, si bien el problema reside cuando la línea que distingue a éstas y con las actividades del sector privado es tan fina que ni un experto en la materia la podría distinguir.

Ejemplos de ello son iniciativas como el aparentemente extinto Sello Autor (parece que hay una reconversión a tienda online denominada TramArt), la Factoría Autor y la Fundación Autor (que a través de sus filiales distribuye discos como la BSO de “Planet 51″), que si bien en muchas ocasiones es la única vía que tienen determinados músicos minoritario para ver publicado y distribuido su trabajo, en otras compiten directamente con, sobre todo, discográficas independientes, produciendo a artistas no noveles o distribuyendo en nuestro país grupos del extranjero. Además, otras iniciativas similares como Portal Latino, La Central Digital y la sDae, todas ellas pertenecientes o participadas por SGAE, llegan a competir con otras iniciativas privadas, y lo hacen tanto con recursos propios como con otros procedentes de la recaudación de la entidad de gestión. Especialmente polémica fue la entrada de SGAE dentro de Wonderland Group, entidad promotora de conciertos, musicales, eventos y gestora de teatros como el Calderón o el Lope de Vega, ambos de Madrid; ni que decir tiene que creo que una entidad sin ánimo de lucro (o sociedad que le sirva de cobertura) no debería entrar a explotar el repertorio gestionado por ella de una forma tan mercantil.

Por ello, y aunque creo que muchas de estas iniciativas son sumamente positivas (especialmente aquellas destinadas a favorecer a autores minoritarios con pocas posibilidades en el mercado de masas), las entidades de gestión deberían tener prohibido concurrir en actividades propias del sector privado por la distorsión y el daño que en el mismo ocasionan al no competir en igualdad de condiciones.

Como he dicho, las entidades de gestión tienen hoy en día más razón para existir que nunca. De esta forma, e intentando ser constructivo, creo que los puntos rectores de estas entidades para el siglo XXI deberían ser los siguientes:

- Limitarse a gestionar su repertorio, abandonando las prácticas y actividades que he descrito anteriormente.

- Llegar a acuerdos entre las diferentes entidades para crear una “Ventanilla Única” por la que, cualquier usuario de contenido, pueda obtener todos los derechos necesarios para poder utilizar una obra musical, literaria o de cualquier otro tipo. Así, y de forma directa, se crearía una red única de vigilancia y control del repertorio que haría disminuir los costes fijos, con el consiguiente descuente al usuario de contenido. Además, puestos a ser ambiciosos, esta ventanilla única debería constituirse a nivel europeo, para facilitar la creación de iniciativas paneuropeas de explotación de contenidos.

- Mejorar su imagen pública: si de algo han pecado las entidades de gestión es en no saber transmitir su mensaje y en explicar a la sociedad para qué sirven, cuáles son sus fines y qué aportan a la sociedad. Su imagen distante y en ocasiones prepotente no ha hecho sino aumentar su distancia con una sociedad que, justificada o injustificadamente, tienen en su contra.

- Invertir más recursos para obtener información lo más precisa posible para llevar a cabo una recaudación y reparto de lo recaudado lo más real posible.

- Destinar el 20% de la recaudación en concepto de copia privada a actividades puramente asistenciales y promocionales, con especial atención a evitar la concurrencia con el sector privado.

Creo que si las entidades de gestión siguiesen estos cinco puntos (tampoco digo que sea sencillo) y no se extralimitasen en sus funciones, tanto su imagen pública como su aceptación por el sector sería muy superior a la que tienen actualmente.

Como dije anteriormente, espero que estos posts sirvan de punto de partida para propiciar un debate en este blog sobre el papel que creéis que deberían tener las entidades de gestión en el siglo XXI. Espero vuestros comentarios.

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