Blog Interiuris – Andy Ramos, Propiedad Intelectual – Derechos de Autor – Derechos de Internet – Noticias, Reflexiones, Comentarios…

Era algo que se rumoreaba durante las últimas semanas, pero ésta ya se ha materializado con prensa gráfica de por medio y todo. Hace casi dos años comenzaba una serie de especiales sobre la llamada “Guerra del Fútbol”, en el que explicaba qué estaba ocurriendo en esta contienda entre Mediapro y Audiovisual Sport (AVS), y que podéis repasar en I, II y III. Como prodiga el titular, the war is over, y con ella vendrán muchos cambios en el sector audiovisual español.

Como comenté en su momento, la disputa se debía a un aparente incumplimiento contractual de Mediapro, aunque ésta alegaba que dicho incumplimiento no era tal, ya que el contrato del 24 de julio de 2006 firmado entre las partes no estaba en vigor al no cumplirse una condición impuesta por las partes, y es que el Consejo de Ministros autorizase la entrada de Mediapro en AVS, algo que había solicitado AVS, pero no Mediapro (provocando esa “no concesión”). Sea como fuere, el resultado han sido dos años de peleas judiciales y mediáticas que han terminado, como no, en los despachos, firmando una paz que deja las cosas tal y como estaban dos años atrás.

Los términos de la paz son los siguientes:

- Prisa retirará las demandas que tiene interpuestas en la actualidad contra Mediapro.

- A cambio, Mediapro le cede un derecho de aquisición preferente de los derechos de emisión de determinados partidos (dado que, en la actualidad, prácticamente todos los derechos los tiene esta entidad). Prisa volverá a tener la exclusividad de un partido por jornada los domingos por la noche.

- Vuelve el pagar por ver el fútbol, de forma no exclusiva, dejándose un partido en abierto los sábados por la noche. Sobre las modalidades de pago, habrá dos partidos en canales de pago y el resto será de pago por visión (pay-per-view).

Además, y es lo más interesante, las partes han firmado un MoU (Memorandum of Understanding) por el que se obligan a darse un mes para negociar la posible integración de sus derechos de emisión, o incluso la integración de Cuatro y La Sexta. Desde que el pasado mes de febrero, el Gobierno permitiese (Real Decreto-Ley 1/2009, de 23 de febrero) que el propietario de una cadena de televisión pudiese entrar en el accionariado de otra, siempre y cuando cumpliese estrictos criterios de audiencia (conjuntamente no pueden superar el 27% del audiencia media de los 12 meses anteriores a la adquisición), se han sucedido numerosos rumores sobre qué entidades entrarían en qué cadena competidora, y aunque hasta hace poco sonaba fuerte la opción Telecinco + Cuatro, ahora parece que será esta última la que se alíe con La Sexta para superar la crisis publicitaria que está sufriendo el sector.

Me llama mucho la atención una noticia de Expansión de hoy, que afirma que Telefónica podría entrar en el holding que integrasen Prisa y Mediapro, ya que la compañía de telecomunicaciones lleva tiempo interesada en adquirir Digital +, por la que pujó junto con Vivendi hace unos meses. Y digo que me llama la atención este cambio de estrategia de Telefónica porque, como comenté hace dos años, ésta se deshizo de su participación en Endemol al considerar que la producción televisiva no era su negocio; ahora parece entrar no sólo en la televisión por cable o satelital, sino en el negocio de la programación de televisión o incluso en la producción. Quién sabe si esta operación supone un cambio a tres bandas: fin de la guerra del fútbol, fusión/integración de cadenas, y venta de Digital +.

En cualquier caso, tenemos que seguir muy atentos a estos movimientos porque de ellos dependerá el futuro del sector audiovisual español. A corto plazo, el fútbol volverá la próxima temporada como siempre ha sido, un partido en abierto, otros en canales de pago y el resto por pago por visión, mientras a medio-largo plazo quizá veamos la integración de grandes grupos mediáticos con unas deudas significativas y que no pasan por su mejor momento.

Acabo de publicar en LegalToday un comentario sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que, entre otras cosas, considera “no equitativas” las tarifas generales de la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual de artistas intérpretes o ejecutantes de AIE, al no estar basadas en el uso efectivo de su repertorio.

La Sentencia, de 78 páginas, aclara varios conceptos interesantes, como la indisponibilidad del derecho remuneratorio del artículo 108.5 LPI (algo que siempre era discutido entre abogados de actores y de productoras), que una cadena de televisión convertida en productora puede ser sujeto activo y pasivo de derechos remuneratorios, y la obligatoriedad de la entidad de gestión de basar sus tarifas generales en criterios basados en el uso efectivo de su repertorio.

Se pone fin, de esta forma, una batalla legal que mantienen las partes desde hace más de una década, y que sin lugar a dudas obligará a la refinición de determinadas tarifas de entidades de gestión, que no están basadas en uso efectivo sino en ingresos brutos.

Sentencia que, a pesar de su extensión, es de recomendable lectura.

El miércoles estuve comiendo con Gonzalo, desmenuzando (como siempre) la industria del cine y de la televisión, conjugando sus ideas de consultor con las mías de abogado. Los tiempos que estamos viviendo son realmente apasionantes, pero más lo serán los próximos años, una vez se hayan popularizado los PVRs y los discos duros multimedias (en mi caso y desde hace algo más de seis meses, rara vez veo televisión en directo gracias al iPlus); pero claro, este cambio en la forma de consumo contrasta con una legislación anclada en el pasado, en la prohibición de la publicidad subliminal y encubierta y en una directiva que no sabemos cómo se transpondrá en nuestro país.

Vayamos por partes.

El Título II de la Ley General de Publicidad (de 1988) habla de la Publicidad Ilícita, considerando como prohibida, entre otras, a la publicidad subliminal, definiéndola el artículo 7 de esta ley como aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Además, el artículo 9.2 de la Ley 25/1994 (con el largo título de “por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de Disposiciones Legales, Reglamentarias y Administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva”) declara igualmente prohibida la publicidad y la televenta encubiertas.

Estas dos disposiciones legales no intentan más que prohibir de alguna forma, entre otros, el product placement (emplazamiento de producto, con mención, manipulación o posicionamiento), dejando espacio únicamente a la publicidad más tradicional. Las sanciones por hacer algo que es práctica habitual del sector pueden llegar hasta los 600.000 € y la suspensión o revocación de la autorización para prestar servicios de televisión, algo que a día de hoy no ha ocurrido. A la hora de la verdad, las productoras meten publicidad en sus programas de forma más o menos disimulada y rezan para que no les sancionen.

Así que, si está prohibido este tipo de publicidad ¿dónde está el truco? Las entidades de radiodifusión, ante un procedimiento sancionador, acuden inevitablemente a la definición que el artículo 3.d) de la Ley 25/1994 hace de la “publicidad encubierta“, que dice que es aquella que suponga la presentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y que tenga, por intención del operador de televisión, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza. Además, ese mismo artículo dice a continuación que existirá intencionalidad cuando se haga a cambio de una remuneración, cualquiera sea su naturaleza.

El argumento de las cadenas de televisión, que son quienes pueden ser sancionadas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, es que ellas se limitan a emitir la lata entregada por una productora, que es quien tiene control sobre el contenido de una serie o de un programa de televisión, por lo que no se cumple la intencionalidad del operador de televisión que exige la Ley, máxime cuando no son ellas las que reciben esa remuneración que mencioné antes. Aunque este argumento no se lo cree nadie porque es por todos sabido el control editorial que ejercen las televisiones sobre sus programas, a veces cuela y consiguen minorar o incluso eludir la sanción.

Desde un punto de vista más comercial, la crisis también está afectando a la industria televisiva; en el último año, las cadenas han recortado drásticamente los presupuesto de sus producciones, especialmente en series de ficción, teniendo las productoras que acudir (ahora más que nunca) al product placement para hacer rentable una producción. Si esto lo unimos al cambio de hábitos de consumo, la importancia del emplazamiento de producto será clave para el sostenimiento de una industria que depende de una publicidad que no sabremos cómo se colará en los hogares dentro de unos años.

Gonzalo contaba en su último post el caso de Estonia, que había recibido una advertencia de la Comisión por no cumplir las normas de la Unión Europea, en especial la Directiva de Televisión sin Fronteras (que desde la modificación de 2007 se llama Audiovisual Media Services Directive, para no limitarse a la radiodifusión televisiva y abarcar también al móvil o a Internet). La Comisión entiende que las entidades de radiodifusión estonios han incumplido esta directiva, al no incluir dentro del máximo de 12 minutos de publicidad por hora, las menciones “programa patrocinado por…”, discrepando el gobierno estonio, que entiende que tales espacios no entran dentro de tal cómputo. Desde mi punto de vista, y aunque el artículo 1.i) de la Directiva deja poco margen para que algo no sea considerado “publicidad televisiva”, el nuevo artículo 18.2 excluye de ese 20% máximo de publicidad a los anuncios de patrocinio y al product placement. En cualquier caso, coincido con Gonzalo en que se están peleando por un tipo de publicidad que si bien no se eliminará completamente, sí reducirá su importancia en los próximos años.

Esta directiva tan mala puede traer algo de esperanza a un sector que dependerá irremediablemente del emplazamiento de producto y de nuevas formas de publicidad, al establecer ciertas reglas para la permisividad de este tipo de publicidad. El artículo 3 octies prohibe, como norma general, el emplazamiento de producto, aunque posteriormente permite a los Estados Miembros su admisión en:

- obras cinematográficas, películas y series [excepto los programas infantiles] realizadas para servicios de comunicación audiovisual, programas deportivos y programas de entretenimiento, o

- los casos en que no se produce ningún pago, sino únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.

…

Los programas que contengan emplazamiento de producto observarán, al menos, todos los requisitos siguientes:

a) bajo ninguna circunstancia se podrá influir en su contenido y, en el caso de las radiodifusiones televisivas, en su horario de programación de manera que se vea afectada la responsabilidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicación;

b) no incitarán directamente a la compra o arrendamiento de bienes o servicios, en particular mediante referencias de promoción concretas a dichos bienes o servicios;

c) no darán una prominencia indebida a los productos de que se trate;

d) los espectadores deberán ser claramente informados de la existencia emplazamiento de producto. Los programas que contengan emplazamiento de producto deberán estar debidamente identificados al principio y al final del programa, así como cuando el programa se reanude tras una pausa publicitaria, con el fin de evitar toda confusión al espectador.

Excepcionalmente, los Estados miembros podrán optar por no exigir las prescripciones establecidas en la letra d) siempre que el programa de que se trate no haya sido ni producido ni encargado por el propio prestador del servicio de comunicación o una empresa filial de este último.

Estas imprecisas y vagas reglas ofrecen cierto margen a las productoras y a las cadenas de televisión, pero habrá que ver cómo nuestro paternalista Estado las transpone a nuestro ordenamiento jurídico, lo cual deberá hacer antes del 19 de diciembre de este año. Aunque la base de esta nueva regulación ha sido muy criticada en este sector, yo sí creo en la pertinencia de la misma. Si queremos crear un espacio audiovisual común, debemos armonizar las reglas que deberán cumplir todos los agentes europeos; no tendría sentido que un tipo de publicidad o determinado product placement estuviese permitido en un país, mas se hubiese prohibido en el país vecino.

La conclusión que saco de todo esto es que mientras las agencias de publicidad, anunciantes y medios de comunicación se están devanando los sesos por explorar nuevas formas de publicidad que consigan captar la atención de los consumidores, existen determinadas normas harto proteccionistas que, mal aplicadas, pueden implicar un constante incumplimiento de las mismas. El medio saldrá adelante; habrá que ver si con la ayuda o las trabas del legislador.

No sé si lo he dicho por aquí alguna que otra vez (creo que sí), que aunque vivo en Madrid, soy gaditano (“de Cádi, Cádi”, como diríamos allí). Si hace un par de años ya comenté “la que se lió” a costa del pregón de Pasión Vega, este año el guirigay viene de diferentes frentes, y de nuevo por los conflictivos derechos de propiedad intelectual.

Para los que no estéis familiarizados con los Carnavales de Cádiz, comentaros brevemente que existe un concurso de agrupaciones que se celebra en el Gran Teatro Falla, con cuatro categorías: cuartetos, chirigotas, comparsas y coros; en Cádiz no hay murgas, sino cuplés, pasodobles, popurrí y coplas. Tanto la introducción como los popurrí suelen estar compuestos por letras creadas por autores del carnaval, con base de canciones famosas, mientras que el resto de canciones (según el tipo de agrupación) suelen tener letra y música original (aunque no estaría de más que un musicólogo estudiase la originalidad de estas composiciones, puesto que todas están basadas en ritmos recurrentes, como el famoso 3×4).

Los autores de carnaval, como cualquier otro, generan unos derechos que son gestionados por la Sociedad General de Autores y Editores, que tiene la difícil tarea de administrar unos derechos que, como profundizaré después, no son del todo pacíficos.

La primera polémica la leí en ABC, que afirmaban que “Autores del Carnaval acusan a la SGAE de no pagarles”, conflicto que se resolvía fácilmente cuando en el texto de la noticia leías que la SGAE “no les pagaba” simplemente porque quien debía pagar a esta entidad de gestión para que luego liquidase a sus socios, no lo había hecho todavía (la SGAE no paga a nadie, sino liquida lo recaudado a quien corresponda). Desde mi punto de vista, la verdadera noticia estaba, sin embargo, en que numerosas personas habían estado cobrando los derechos generados por canciones de terceros. En Cádiz la picaresca está a la orden del día (bueno, no sólo en Cádiz…), y varias personas, al ver que los letristas del carnaval no registraban sus obras en SGAE, procedieron a hacerlo ellos, recibiendo lo que en realidad correspondía a los legítimos autores (produciéndose un cobro de lo indebido).

Canciones tan famosas como “Qué bonito está mi Cai” (“qué bonita es mi ciudad…”) fueron registradas en la SGAE por terceros, que durante años cobraron lo que no debían, produciéndose finalmente arreglos extrajudiciales que permitieron a Pepe Requeté (verdadero autor de la obra) recibir lo que le era debido. Critican en varias webs que la SGAE había cobrado derechos de estos autores falsos, algo desde mi punto de vista completamente inevitable; cuando alguien inscribe su obra en SGAE o en cualquier otra entidad de gestión, debe declarar fielmente que él es el autor de tal obra (en ocasiones, incluso, ante notario), así como el porcentaje de autoría que le corresponde, teniendo estas entidades que fiarse de lo que le dice la persona ya que es materialmente imposible constatar que quien dice ser el autor, lo es realmente (a no ser que pongas a un notario al lado de cada autor, justo en el momento de la creación…). De ahí la naturaleza declarativa (“iuris tantum“) del Registro de la Propiedad Intelectual.

Por otro lado, el conflicto de derechos en una agrupación de carnaval llama la atención a cualquiera que esté especializado en la materia. Como dije antes, en una misma canción se mezclan letras originales con melodías famosas creadas por otros, algunas de las cuales incluso llevan arreglos para ajustarlas a la representación. Son, por tanto, obras que integran la aportación (deseada o no) de multitud de autores, debiendo precisar cuando se registran en SGAE, qué porcentaje del total le corresponde a cada autor (¿desglosarán correctamente esta proporción, dando a Alejandro Sanz su parte de autoría si se utiliza parte de su “Corazón Partío”…?).

Quien quiera ver un ejemplo de esta complejidad y su intríngulis, le invito ver el popurrí de los míticos “Bordes del Área” (de 1996):

En esta canción del Yuyu se mezclan letras propias con melodías famosas de multitud de autores (“Los del Río”, Joaquín Sabina,…); ¿deben pedir autorización a todos estos autores para poder utilizar un fragmento de su obra en este popurrí?. La teoría nos dice que sí, a no ser que exista alguna excepción a los derechos de los autores que se pudiera utilizar. El artículo 39 de la Ley de Propiedad Intelectual regula la parodia, estableciendo lo siguiente:

No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.

Por ello, la parodia de la obra divulgada no requerirá consentimiento del autor, pero hay que diferenciar entonces entre utilizar total o parcialmente una obra para parodiarla (lo que se denomina “target parody”) de utilizarla para reirte de algo ajeno a la propia obra (para burlarte de un político, famoso o de un hecho, como en el caso del vídeo, denominado “weapon parody“). Sólo la target parody es parodia en sentido estricto, porque es la que realmente se burla de la obra divulgada, aunque algunos tribunales españoles han considerado válida la weapon parody (como en el caso de “La Parodia Nacional”, que consideró que las parodias que aparecían en este programa de televisión no vulneraban los derechos morales de las obras utilizadas, algo con lo que no estoy de acuerdo).

En definitiva, y volviendo al hilo, gestionar los derechos que generan estas canciones no es misión sencilla por la cantidad de obras utilizadas en una misma canción, por la poca información facilitada y por la posible aplicación de algún límite a los derechos de autor. Al final, la opción más sencilla es preguntar quién es el autor de la letra y música de estas canciones y gestionar únicamente sus derechos, olvidando los fragmentos de obras de terceros.

Además, el amigo David Maeztu me hizo llegar la otra polémica surgida este año, que ha sido el requerimiento de Onda Cádiz (emisora de televisión del Ayuntamiento de Cádiz y licenciataria exclusiva de la explotación de la primera fase del concurso) a diversas páginas web (incluida la propia YouTube) de retirar todos los vídeos del concurso de este año, al ser ella la única autorizada para explotarlos (con o sin ánimo de lucro). Onda Cádiz dice que ha invertido más de 160.000 € para poder emitir el concurso en exclusiva y que exploten paralelamente su emisión en Internet perjudica sus legítimos derechos como entidad de radiodifusión. Legalmente, razón no les falta, aunque la terminología utilizada en su nota de prensa deja mucho que desear.

Por todos es sabido que en Cádiz hay mucho “artista” (aunque termina siendo un “guachisnai“) y otros que buscan el “pelotazo”, olvidando que con el parné no se juega. En Cádiz nada es lo que parece, los “ilegales” no son los que incumplen la Ley, el “tipo” no es una conducta penal, y un “romancero” no habla de enamorados; de todo esto saco que hasta en Carnavales hay que estar al liquindoi, porque parece que la gente se olvida de la única norma que impera en mi terra: “Esto es Cádiz, y aquí hay que mamá”.

Hace dos días Gonzalo Martín comentaba una noticia que me provocó ganas de reescribirla pero desde el punto de vista contractual y jurídico, y es el acuerdo de YouTube con Fremantle, una de las mayores distribuidoras de formatos (y contenidos) del mundo.

Como he dicho en otras ocasiones, en el despacho llevamos a varias productoras de televisión (algunas multinacionales) y como le comenté a Gonzalo en mi último encuentro con él, de un año para acá estoy notando un importante cambio en lo que a mí me afecta, que son los contratos. En el Podcast Interiuris 30 expliqué un poco cómo funcionaba el mundo de la compra-venta de formatos televisivos, en el que se suele firmar primero una opción por un formato con un distribuidor internacional (que no tiene por qué coincidir con el titular de los derechos), para si alguna cadena decide encomendarte la producción del programa, firmar con este distribuidor internacional el contrato de licencia.

Estos contratos establecen, entre otras cosas, la duración de los derechos, la retribución y los medios de explotación permitidos, donde se suele librar una importante batalla entre las partes. Estos contratos son siempre en inglés y siguen reglas (jurídicas y de mercado) de Estados Unidos, lo que provoca una casuística muchas veces irritante (hoy mismo he tenido que lidiar con un contrato de 28 páginas de una network americana que definía hasta qué significaba la expresión “en su integridad” -sí, no os extrañéis, significa precisamente lo que estáis pensando-) y que los derechos cedidos no siempre coincidan con los de la Europa continental (como ya he dicho otras veces, allí no existe el derecho de puesta a disposición, ni la distribución requiere la existencia de un soporte físico).

Pues bien, en este apartado de modalidades de explotación cedidas el distribuidor internacional te decía que únicamente televisión en abierto, aunque con un poco de suerte (y si no te tocaba una inflexible major) podías conseguir pases en TDT, Internet, móviles o los ansiados ancillary rights. Eso era antes, porque al igual que en Cádiz se nota cuando va a saltar el levante porque la gente está inquieta, desde hace un año para acá he ido notando los aires de cambios en la industria audiovisual, y más que creo que están por llegar. Ahora es muy difícil conseguir Internet rights, excepto para fines promocionales y apenas unos minutos máximos semanales; del móvil olvídate y da gracias a Dios si el distribuidor internacional no se salta a la productora local y acude directamente a la cadena.

La reserva de los Internet Rights de los distribuidores internacionales se está transformando ahora en acuerdos como el de Fremantle con YouTube (y muchos más que seguro que están al caer), algo que no está bien visto por las productoras o las cadenas que se ven “propietarias morales” de la producción local (la famosa lata) porque al fin y al cabo son las que compraron el formato, lo produjeron, asumieron todos los problemas, para, con suerte, recibir un revenue share de la distribución internacional o a través de Internet.

Porque la situación de la productora local es complicada al hacer de intermediadora entre la distribuidora internacional, que ahora se reserva inexcusablemente los Internet Rights, y la cadena de televisión nacional, que necesita estos derechos para sus nuevas plataformas online, como Antena 3 y MiSexta.tv, y al ser todavía éste un “medio experimental” no está dispuesta a pagar ni un duro más por obtener estos derechos. Lo mismo ocurre con la calidad de la producción, la cadena local paga por una producción en definición estándar, mientras que la distribuidora internacional requiere que sea en HD.

Yo no sé qué estrategia es mejor o peor (eso se lo dejo a Gonzalo); lo mío son los contratos y ellos son un reflejo de lo que ocurrirá los próximos meses. Si la televisión había notado poco hasta ahora la internetización del sector, creo que los cambios que vamos a ver a partir de ahora, no sólo de puertas afuera sino dentro del propio mercado, serán decisivos para comprobar de una vez por todas hacia dónde va una industria que, como cualquier otra, se adaptará a los nuevos tiempos.

Por cierto, hablando de novedades, Patrick Lehmann, compañero del departamento de Propiedad Intelectual y NNTT del despacho en el que trabajo ha estrenado nuevo blog jurídico. Le deseo una vida repleta de posts y de pingbacks.

Sé que es algo tarde ya, y aunque lo he intentado, al final la semana pasada no puede publicar mi opinión sobre la Sentencia de Telecinco contra LaSexta, por la que un juez de lo Mercantil de Barcelona ha condenado a esta última a cesar la emisión de extractos de programas de la primera (la noticia, creo, es de sobra conocida).

David Maeztu hizo un acertado análisis sobre la sentencia, incluso cuando aún no la había leído, y además de confirmar todo lo que afirma David sobre los aciertos y fallos del juez, entiendo (con todo mi respeto) que la estrategia tomada por los abogados de La Sexta ha sido parcialmente errónea.

Los hechos son conocidos por todos: La Sexta, a través de diferentes programas de televisión (Sé Lo Que Hicisteis…, El Intermedio y Traffic TV), explotaba fragmentos de emisiones de la cadena Telecinco sin su autorización, si bien, entiendo, estas explotaciones se hacían de diferente forma: para entretener, en el caso de Traffic TV, y para criticar o citar, en el caso de “Sé lo que hicisteis…” y “El Intermedio”.

Comenzar recordando que la Ley de Propiedad Intelectual confiere derechos exclusivos a los entes de radiodifusión sobre sus emisiones (art. 126), y a los productores de grabaciones audiovisuales sobre las mismas (art. 120). Por este motivo, un análisis apriorístico sobre la cuestión nos podría llevar a pensar que cualquier utilización de dichos contenidos debía estar sujeta a la previa autorización del titular de los mismos.

Sin embargo, es siempre imprescindible acudir a los límites recogidos en Título III del Libro I para comprobar si alguno de ellos se podría aplicar al caso en cuestión, cosa que hicieron los abogados de la demandada que alegaron estar ante un caso de cita (art. 32), de trabajos y artículos sobre temas de la actualidad (art. 33) y de información de actualidad (art. 35).

Supongo que la defensa de La Sexta alegó los artículos 33 y 35 LPI en un intento de aferrarse a cualquier límite, no dándole al artículo 32 LPI (cita) la importancia que creo que se merece. Tal y como denunciaba David, el límite (o “derecho”) de cita tiene una redacción tremendamente limitada en nuestra Ley, que únicamente permite la inclusión de obras ajenas en una propia siempre que se cumplan fines docentes y de investigación, algo que el juez de este caso rechaza que halla en este asunto.

El Convenio de Berna, en sus artículos 9.2 y 10.1, permitía a los Estados firmantes la facultad de permitir la reproducción de obras, siempre y cuando se realizase en casos tasados, que no afecte a la normal explotación de la obra, y que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. Nada dice el Convenio de Berna que esta cita se deba realizar en ámbitos o para fines docentes o de investigación.

En el mismo sentido iba la Directiva 2001/29/CE, cuyo artículo 5.3 permite a los Estados Miembros establecer limitaciones o excepciones a los derechos exclusivos de los autores, y en especial, su punto d) que especifica:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Y finalmente llega la Ley española, artículo 32.1 mediante, que exige que para que exista esta cita, debe haber fines docentes y de investigación, impidiendo que la cita se realice, por ejemplo, para la crítica de la obra en otros ámbitos, por ejemplo en una televisión o en un blog.

Además, y tal y como apuntaba David, existe un conflicto entre el derecho a la propiedad (intelectual, en este caso) y el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (audiovisual, en este caso), todo ello a tenor del artículo 20 de la Constitución. Además, este derecho del 20.1.a) se complementa con el derecho fundamental a comunicar y recibir libremente información veraz del punto d.) del mismo artículo. El Tribunal tenía la obligación de valorar este conflicto y seguir la tendencia del Tribunal Constitucional de hacer prevalecer el derecho a la libertad de expresión e información sobre otros derechos como el de propiedad.

Pero me quiero detener un momento en el “derecho de cita”, tan limitado en nuestro país por el legislador, aunque parcialmente ampliado posteriormente por la jurisprudencia. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de octubre de 2002, y otra de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2003 vinieron a ampliar los fines a los que se refiere el artículo 32.1 LPI, para permitir la cita no sólo para análisis, comentario o juicio crítico, sino también para ilustrar una obra (uno de los casos era un libro de texto en el que se había utilizado el Guernica de Picasso para ilustrar la Guerra Civil Española, no haciéndose una crítica al propio cuadro, y considerando el tribunal que esa inclusión en la obra en concepto de cita).

En este caso, como digo, yo hubiese incidido en este límite a los derechos de propiedad intelectual, alegando que la limitación del 32.1 LPI de fines docentes y de investigación impide el legítimo ejercicio del derecho a la información por no poder criticar obras realizadas por terceros si no es en tales ámbitos tan restrictivos.

Esta explicación tiene cabida para la utilización de las imágenes para su crítica en programas como SLQH; para los típicos programas de “zapping”, entiendo que no cabe la cita (ni debería caber) por el evidente fin comercial de la utilización de la obra, por lo que habría que pedir autorización a cada titular de derecho de cada grabación incorporada a este programa. Esto, lógicamente, es una labor imposible cuando hablamos de programas de 45 minutos, con cientos de fragmentos de imágenes, cada uno con su respectivo titular de derechos.

Este maremagno de autorizaciones se podría solventar a través de una gestión colectiva de las grabaciones audiovisuales, a través de EGEDA, que a día de hoy apenas gestiona la copia privada y unas cuantas obras cinematográficas (no permite gestionar programas de televisión).

A día de hoy, SLQH sigue emitiendo imágenes de Telecinco, aunque menos que antes, y La Sexta ya ha manifestado su decisión de recurrir la sentencia, que como no incida en la amplitud del derecho de cita y a la libertad de información, poco veo que pueda hacer. Además, ayer leí que Telecinco ha decidido retirar la demanda que tenía contra Cuatro, con quien ha llegado a un acuerdo para la explotación mutua de contenidos (supongo que sin permitir la crítica).

Al final, es una lástima que se utilicen estos derechos de propiedad intelectual para evitar la crítica ajena.

Un día después de hablar sobre cómo se pueden llevar las leyes de propiedad intelectual al extremo, todo Internet da cuenta de un caso que, aunque justificable, introduce este tipo de radicalismos que criticaba en el post de ayer.

Ayer se publicó la sentencia del caso Cablevision, un asunto del que he seguido su íter procesal, y por el que diferentes productoras y cadenas de televisión americanas demandaban a un proveedor de cable por poner en el mercado un DVR carente de disco duro ya que el mismo se encontraba en sus instalaciones, lo que le facilitaba ofrecer a sus clientes diferentes ofertas (dependiendo de la capacidad de almacenamiento contratado), así como le permitía sustituir un disco duro defectuoso sin tener que desplazarse al domicilio del abonado. Lo que en principio podía parecer un hecho intrascendente (ya que sólo se produce una traslación de la localización física del disco reproductor), la realidad es que había muchos aspectos de propiedad intelectual implicados, tanto que han dado para un procedimiento judicial realmente interesante.

Los hechos contrastados y descritos en la sentencia son los siguientes: Cablevision implementó un sistema de grabación remota de programas de televisión y películas que eran emitidas en las cadenas que facilitaba a través de su servicio de suscripción, por el cual los decodificadores que tenían en sus casas los abonados no contenían un disco duro donde registrar los programas, sino que los mismos estaban en racks en las instalaciones de Cablevision, lo que, como digo, era más operativo para ésta. El sistema funcionaba así: Cablevision, a través de un sistema denominado Broadband Media Router (BMR), realizaba un registro intermedio (buffer) y reformateaba los contenidos recibidos de las canales de televisión, para enviarlo a un segundo sistema llamado “Arroyo server” que consistía en dos buffers de datos y en un número de discos duros de gran capacidad. Cuando un usuario solicitaba desde su mando a distancia la grabación de un programa, los datos de dicha emisión pasaban del buffer primario al secundario, para después registrarse de forma permanente en una porción de cualquier disco duro. Este sistema garantizaba que el programa se grababa desde el mismo momento que el usuario presionaba el botón de grabación, evitando así el desfase que podría existir entre la acción, la recepción por el decodificador y posterior envío al sistema BMR.

Cablevision notificó a los canales que iba a poner este sistema en marcha, sin que les instase a alcanzar un acuerdo de licencia por entender que dicha actividad no implicaba cuestión legal alguna. Los demandantes parece que no lo entendieron así, ya que presentaron una demanda en la Corte del Distrito Sur de Nueva York, en base a los siguientes puntos:

1. Infracción de su derecho de reproducción por las reproducciones intermedias (buffer), ya que la demandada copiaba su señal en el sistema BMR (durante 0.1 segundos).

Aunque el juez del distrito le dio la razón a los demandantes, considerando que existía una reproducción de obras protegidas, la Corte de Apelación lo niega ya que, en base a lo establecido en la Section 101 del Copyright Act, existen copias cuando hay fijaciones de obras, y hay fijaciones cuando, entre otros requisitos, se realizan “por un periodo mayor a una duración transitoria“. Es decir, que como en este caso, la reproducción de forma singular dura apenas 0.1 segundos, no existe esa duración permanente que exige la ley americana.

Entiendo que un tribunal español hubiese llegado a esta misma conclusión en base al nuevo artículo 31.1 LPI, sobre reproducciones provisionales. (Éste es el extremo que nombré al principio del post)

2. Infracción de su derecho de reproducción por las fijación permanente de los registros intermedios. Es decir, como expliqué antes, cuando un usuario solicita una grabación, la copia intermedia pasa a enviar la señal (que contiene el programa audiovisual) a los discos duros de Cablevision, que fijan la obra de forma permanente para que pueda ser accedida por dicho usuario cuando lo requiera.

Este es el punto más interesante del asunto, en el que se debe determinar quién es el “copista” de todo el procedimiento, es decir, si la copia la realiza el usuario o Cablevision, porque de ello dependerá si estamos ante un acto ilícito o no. En primera instancia, el tribunal consideró que el acto lo realizaba Cablevision, aunque a petición del usuario, tal y como podía ocurrir en una copistería. La Corte de Apelación parece estar también en desacuerdo y considera que hay que tener el cuenta la conducta volitiva en todo el procedimiento, diferenciando el caso de la copistería, en la que una persona humana de forma volitiva maneja los equipos para realizar la copia -constituyéndose por lo tanto en “copista”-, del caso de Cablevision, en el que de forma automática obedece determinados comandos, no estando inmersa en conducta volitiva alguna.

Por este enrevesado razonamiento, el tribunal considera que quien efectivamente realiza la copia es el usuario, y no Cablevision, que apenas tiene control sobre la misma como lo podría tener en otros sistemas de video-on-demand. En consecuencia, considera el tribunal que no hay responsabilidad directa de la compañía, y por lo tanto deniega las pretensiones de las demandantes.

En España este asunto también se hubiese resuelto de forma diferente, gracias o por culpa de un Real Decreto parcialmente derogado y olvidado por muchos, el 1434/1992, que establece lo siguiente:

Artículo 10. Supuestos no incluidos en la obligación.
1. A los efectos de lo dispuesto en el presente título, no tiene la
consideración de reproducciones para uso privado del copista, en el sentido del apartado 2 del artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual:

a) Las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de
reproducciones para el público, o que tengan a disposición del público los
equipos, aparatos y materiales para su realización.

b) Las que sean objeto de utilización colectiva o de distribución mediante
precio.

Aunque este artículo estaba pensando en las copisterías y la inexistencia de copias privadas en las mismas, incluso en máquinas utilizadas directamente por los usuarios, creo que podría ser de aplicación al caso y considerar un tribunal que Cablevision realiza reproducción para el público.

3. Transmisión de las grabaciones remotas realizadas. Como dije, una vez fijada la emisión en los servidores de Cablevision, ésta, a petición del abonado, enviaba las mismas a su decodificador, lo que según los demandantes era una vulneración de sus derechos de comunicación pública. En este punto debo hacer un inciso y es que en EE.UU. el término genérico de “comunicación pública” no existe, ya que dichos actos se desglosan en otros diferentes, y el que aquí nos importa es el de “public performances“. Según el Copyright Act, ésta ocurre cuando se transmite una obra a un lugar abierto al público o directamente al público, sin importar que la obra se reciba en un mismo sitio o no.

Cablevision se defendió argumentando que, primero, eran sus clientes y no ellos quienes realizaban la transmisión, y segundo, no había un “público” en los términos de la ley ya que se enviaba a un único subscriptor. Aquí el tribunal de nuevo revoca lo sostenido por el juez del distrito, construyendo otra enrevesada argumentación que diferencia la “transmisión” de la “obra” contenida en ella. Según el tribunal de apelación, la comunicación existente entre Cablevision y el usuario es privada, por lo que no se estaría dentro de la definición de “public performances” de la Section 101 del Copyright Act, lo que va en conexión con el punto anterior ya que considera que al ser el usuario el “copista”, Cablevision no tenía copia que transmitir (lo cual se exige en la definición de “public performance“).

En este punto, nuestro artículo 20 LPI define como comunicación pública “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”, siempre y cuando no “se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo“. El acto que realiza Cablevision no se celebra en un ámbito doméstico y además está conectado a una red de difusión, pero me entran dudas sobre qué diría un tribunal español ya que la obra debe ser comunicada a “una pluralidad de personas”, y en este caso sólo el subscriptor recibiría la misma. Si consideramos cada abonado como una transmisión singular, entiendo que no se cumplen los requisitos de este artículo, pero si apreciamos la actividad como un todo (que es como se hace en la red Internet, con una comunicación de punto a punto), entiendo que sí existe dicho acto.

La sentencia ha sido absolutoria lo que provocará, probablemente, que los demandantes recurran al Supreme Court, que espero que dé unos argumentos más convincentes que los de la Corte de Apelación.

Me consta que un sistema parecido se planteó en España, decantándose finalmente algunos operadores por DVRs con discos duros incorporados u otros como Telefónica, por ofrecer un servicio autorizado por las cadenas por el que el operador de cable realiza directamente y sin petición del usuario, las reproducciones de las emisiones, para que sus abonados puedan acceder a las mismas en el momento que lo deseen.

Podéis consultar una copia de la sentencia aquí, 44 páginas de lectura no recomendada para cualquier tarde de playa.

A la segunda va la vencida. Gonzalo me instó en dos ocasiones a hablar de la otra noticia de la semana, la “denuncia” de la Asociación Videográfica Independiente (AVEI) ante el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA), órgano autónomo del Ministerio de Cultura, por las “irregularidades e incumplimientos de la normativa audiovisual llevados a cabo por (determinadas) webs de descarga a través del procedimiento denominado streaming”, webs entre las que se encuentran www.tu.tv, www.veoestrenos.es o www.directoseries.com.

Lo cierto es que hubo dos remesas de webs denunciadas, la primera contra sitios que ponen a disposición del público con total impunidad recientes series y películas cinematográficas, mientras que la segunda iba dirigida a páginas webs con abundante contenido pornográfico y calificado para adultos. Y aunque algunas de ellas ya han cerrado, en el resto he podido ver esta misma mañana cómo se sigue facilitando numeroso contenido audiovisual y como dice Gonzalo, con “claro ánimo de comercialización, pues incluyen publicidad”.

Hasta ahora, la estrategia de la industria audiovisual ha sido doble: muchas compañías tratan de ignorar estas explotaciones y siguen haciendo su trabajo lo mejor que pueden, mientras que otras (generalmente a través de asociaciones defensoras de sus intereses), han iniciado procedimientos judiciales contra los que ilegítimamente explotan sus contenidos, aunque, desde mi punto de vista de forma errónea, generalmente optado por la vía penal, reservada para casos especialmente graves.

Vistas las recientes resoluciones y lo reticentes que son los jueces a aplicar el derecho penal para asuntos relacionados con la propiedad intelectual, la AVEI parece que ha decidido presionar a estas páginas webs a través una vía alternativa (y creativa), esto es, a través del ICAA.

El ICAA, que dentro de poco será la Agencia Estatal de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales en virtud de la Disposición Adicional Primera de la reciente Ley del Cine, tiene como “objetivos desarrollar la creación, incrementar la producción y favorecer la distribución de producciones españolas, el mantenimiento de todo el conjunto industrial del cine español, mejorar el grado de competencia de las empresas e incentivar la aplicación de nuevas tecnologías, la proyección exterior de la cinematografía y de las artes audiovisuales , la salvaguarda y difusión del patrimonio cinematográfico español y fomentar la comunicación cultural entre las comunidades autónomas en materia cinematográfica y artes
audiovisuales” (Exposición de Motivos del Real Decreto 1322/2004).

Entre las funciones del ICAA está la calificación por edades de las películas cinematográficas y de las obras audiovisuales, no estando obligadas las meras grabaciones audiovisuales (básicamente, aquellas que no tienen un guión definido), todo ello tal y como se dispone en el Artículo 8 de la Ley del Cine:

Artículo 8. Calificación de las películas y obras audiovisuales.

1. Antes de proceder a la comercialización, difusión o publicidad de una película cinematográfica u obra audiovisual por cualquier medio o en cualquier soporte en territorio español, ésta deberá ser calificada por grupos de edades del público al que está destinada, mediante resolución del Director del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales previo informe de la Comisión de Calificación o por los órganos competentes de aquellas Comunidades Autónomas que ostenten competencias para la calificación de las películas y los materiales audiovisuales. Se exceptúan las obras audiovisuales que, de acuerdo con su normativa específica, sean objeto de autorregulación.

Así mismo, el Artículo 9 de la misma ley establece la obligación de informar de estas calificaciones, así como normas especiales para las denominadas películas X:

Artículo 9. Publicidad de la calificación de las películas y obras audiovisuales.

1. Las calificaciones de las películas y demás obras audiovisuales deben hacerse llegar a conocimiento del público, a título orientativo, por los medios adecuados en cada caso. A este fin, el órgano competente regulará las obligaciones de quienes realicen actos de comunicación, distribución o comercialización.

2. Las películas y demás obras audiovisuales de carácter pornográfico o que realicen apología de la violencia serán calificadas como películas X. La exhibición pública de estas películas se realizará exclusivamente en las salas X, a las que no tendrán acceso, en ningún caso, los menores de 18 años, debiendo figurar visiblemente esta prohibición para información del público. Las demás obras audiovisuales calificadas X no podrán ser vendidas ni alquiladas a menores de edad ni podrán estar al alcance del público en los establecimientos en los que los menores tengan acceso.

3. En la publicidad o presentación de las películas y demás obras audiovisuales calificadas X únicamente podrá utilizarse su título y los datos de la ficha técnica y artística de la misma, con exclusión de toda representación icónica o referencia argumental. Dicha publicidad sólo podrá ser exhibida en el interior de los locales donde se proyecte o comercialice la película, o incluida en las carteleras informativas o publicitarias de los medios de comunicación. En ningún caso el título de la película podrá explicitar su carácter pornográfico o apologético de la violencia.

Llama la atención la forma en la que se debe hacer la publicidad en las películas calificadas X, que sólo podrán publicitarse utilizando su título (nunca imagen gráfica o sinopsis), siempre y cuando dicho título no explique su carácter pornográfico o apologético de la violencia. Su publicidad no cabe en lugares expuestos al público, limitándose únicamente al interior de locales y en las carteleras informativas de los medios de comunicación, con la limitación establecida anteriormente del título no descriptivo y de la no representación icónica de la misma. No cabe la menor duda de que esta ley se hizo pensando en la comercialización física de este tipo de material, incluso habiéndose aprobado hace apenas 6 meses, y conociendo todos esa máxima de que “The Internet is for Porn“.

Aún así, entiendo que la misma es perfectamente aplicable en cuanto habla de “actos de comunicación, distribución o comercialización”, y no únicamente de distribución.

El incumplimiento de estas obligaciones de información serán consideradas sanciones leves, según el artículo 39 de la misma ley, que establece en su punto 3.c:

3. Son infracciones leves:

c. Los incumplimientos, por acción u omisión, de lo previsto en el artículo 9.1 relativo a la publicidad de la calificación de las películas y obras audiovisuales.

Con sanciones establecidas en el artículo 40:

Artículo 40. Sanciones.

1. Las infracciones se sancionarán:

1. Las leves, con apercibimiento o multa de hasta 4.000 euros.

Consecuentemente, el ICAA está facultado para iniciar un procedimiento sancionador contra todas las páginas web que no informen según obliga la ley, pudiendo ser su resolución un apercibimiento instándoles a dejar de incumplir la presente ley, o incluso una multa de hasta 4.000 euros por cada infracción cometida. Si multiplicamos el número de películas que ahí se ponen a disposición por esta cantidad, creo nos daría una suma de dinero nada despreciable.

A ver en qué queda todo, Gonzalo