Caso Svensson: Un Enlace de Internet constituye un acto de comunicación pública (cuando se dirige a un público nuevo)

Hace unos minutos se ha conocido una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso Svensson, que tení­a que resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Svea (Suecia) en relación a la inserción de enlaces en una página web (de la demandada), los cuales conducí­an a artí­culos de prensa de los demandantes, disponibles libremente en la página web del periódico para el que escribí­an. Es decir, la demandada gestionaba una página web donde se incluí­an enlaces hacia artí­culos de prensa y opinión accesibles de forma abierta en otro sitio web, exigiendo la demandante una indemnización por dicha actuación al considerar que realizaba una explotación de la obra, al poner a disposición la misma en su página web.

El caso ha tenido especial interés, sobre todo en España, por su aplicación a las páginas de enlaces y si las mismas realizan actos de explotación de derechos de propiedad intelectual, aunque no alojen directamente las obras, sino que se limiten a facilitar el acceso a las mismas, mediante la incorporación de enlaces hacia servicios de terceros. Como sabéis los lectores de este blog, llevo años defendiendo la posibilidad de que un enlace puede constituir un acto de comunicación pública, en su modalidad de puesta a disposición, cuestión que por fin se resuelve en este asunto.

Las cuestiones prejudiciales que se plantearon fueron las 4 siguientes:

1) Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una determinada obra ofrece en su página de Internet un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a esa obra, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en el sentido del artí­culo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

2) ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la que conduce el enlace se encuentre en una página de Internet a la que puede acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo acceso esté limitado de algún modo?

3) A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una distinción según que la obra, una vez que el usuario ha pulsado sobre el enlace, se presente en otra página de Internet o se presente de modo que parezca que se encuentra en la misma página de Internet?

4) ¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artí­culo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

Las tres primeras son las más interesantes y aunque los hechos y las conclusiones del Tribunal podrí­an haber sido más idóneos para nuestro problema nacional (las llamadas páginas de enlaces), sí­ creo que ofrecen suficientes elementos e ideas comunes para valorar, a raí­z de esta sentencia, qué actos serán comunicación al público, especí­ficamente en su modalidad de puesta a disposición.

El TJUE recuerda que el concepto de «Comunicación al Público» implica dos elementos acumulativos: 1. un acto de comunicación; 2. un público.

1. Acto de Comunicación: según el artí­culo 3.1 de la Directiva 2001/29, para que exista un acto de comunicación, es suficiente con que la obra se ponga a disposición de un público, de tal forma que estos puedan acceder a ella. Por tanto, para el tribunal es indudable que al facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de «puesta a disposición» y, por ende, de «acto de comunicación» en el sentido de la Directiva. Por tanto, como primer conclusión es que todo enlace constituye un acto de comunicación de la obra o prestación a la que se enlaza (con los matices que se describen a continuación), porque permite el acceso a la misma.

2. Público: también recuerda el Tribunal que la directiva establece que el concepto «público» engloba a un «número indeterminado de destinatarios potenciales», con remisión a sentencias como la celebérrima de Rafael Hoteles. El Tribunal considera que una página web como la del caso concreto se dirige a ese número indeterminado y considerable de destinatarios potenciales.

Por tanto, y de nuevo, el TJUE concluye que todo enlace incorporado a una página web implica un acto de comunicación pública de la obra o prestación a la que pueda derivar, cuando cumpla lo descrito a continuación.

Pues bien, el TJUE recuerda la lí­nea jurisprudencial de la corte, que exige la existencia de un «Público Nuevo» (concepto que no es nuevo y al que ya se hací­a mención en el asunto C-306/05, aunque es frecuente objeto de polémica) para que el titular de derecho pueda oponerse (o exigir una retribución) ante un determinado acto de comunicación pública. En el presente caso, como la demandada dirigí­a a sus usuarios a la web del periódico donde se publicaba (lí­citamente) las obras, el Tribunal ha considerado que se dirigí­a al mismo público que esta última, porque «el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó», mediante la publicación de un enlace hacia la obra.

Por tanto, al ser cualquier internauta el destinatario potencial de la obra facilitada en la web del periódico, cualquier enlace a la misma se considerará un acto de comunicación, pero no pública.

Pero ¿qué ocurre cuando se enlaza hacia una obra que está disponible, autorizadamente, bajo contraseña, o cuando es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de derechos? El punto 31 lo resuelve claramente, considerando que, en tal caso, es un público nuevo, diferente y no tomado en consideración por los titulares de derechos cuando autorizaron la comunicación inicial:

Por el contrario, en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrí­an disfrutar de las obras difundidas, habrí­a que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigirí­a la autorización de los titulares. Así­ sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Por tanto, y aunque hay que realizar un análisis un tanto profundo para extraer conclusiones para la aplicación de esta sentencia a otros hechos, mis conclusiones particulares son las siguientes:

– Todo enlace supone un acto de comunicación…
– …el cual no requerirá autorización (al no cumplir el requisito de pública) siempre y cuando no dirija a un público nuevo (el cual no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, según el punto 40 del asunto C-306/05)…
– …y que la obra hubiese sido puesta a disposición con autorización y con la misma técnica que la del titular de derechos.
– Por tanto, si enlazamos hacia una obra o prestación hacia un público diferente al pretendido por el titular de derechos, estarí­amos realizando un acto de puesta a disposición inconsentido y, por lo tanto, perseguible.

Desde un punto de vista más práctico ¿qué enlaces necesitarí­an autorización, al ser actos de comunicación pública hacia un público nuevo, no pretendido inicialmente por el titular de derechos? Creo que la respuesta es más o menos clara: todos aquellos que dirijan hacia obras o prestaciones puestas a disposición sin autorización, o aquellos que permitan acceder a las disponibles con autorización, a un grupo de personas diferente al previsto por el titular. Por tanto:

NO Requieren autorización: 
· Enlaces hacia obras disponibles libremente (y con autorización) en Internet (ej: un artí­culo de un periódico, un blog, una pelí­cula gratis en Wuaki o servicio legí­timo, etc.).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, siempre que el enlace no eluda dicha protección, ya que el público seguirá siendo el mismo (los subscriptores de la página o servicio) (ej: enlaces hacia Spotify, artí­culos de Orbyt, iTunes, Filmin, Wuaki, etc.).

Requieren autorización:
· Enlaces hacia obras puestas a disposición en otra web sin la autorización de los titulares de derechos (ej: en cyberlockers, redes P2P, etc.), porque son un público nuevo, no pretendido inicialmente por los titulares de derechos (punto 24 y 31 de la sentencia).
· Enlaces hacia obras disponibles con restricción en Internet, cuando eluden la protección y permiten el acceso directo a la obra (lo cual, además, podrí­a ser una infracción del artí­culo 160 LPI, sobre medidas tecnológicas de protección).

Además, creo que resuelve un hecho que planteo en alguna de mis clases y que recientemente ha sido objeto de queja por la entidad de gestión de derechos de autor de Alemania, y es la cuestión de si la persona que incrusta un ví­deo de YouTube en su web, está realizando un nuevo acto de de comunicación pública del mismo y, por lo tanto, debe solicitar una nueva autorización. El TJUE dice que no, que no hace falta (puntos 29 y 30), dado que no hay un público nuevo entre la página originaria (YouTube) y la que incrusta un ví­deo (por ejemplo, mi blog), y que el mismo está accesible abiertamente. Esto, por supuesto, a efectos de propiedad intelectual y de actos de explotación, no de competencia desleal u otro tipo de normas.

Otro apunte, y es que parece que está implí­cito en lo que dice el TJUE que la regla del nuevo público adicional se aplica en los términos expuestos cuando ha habido una comunicación inicial autorizada por el mismo medio, pero que a contrario, si el medio es distinto (como es la explotación por Internet cuando la pelí­cula está aun en los cines), está claro que hay una comunicación nueva por medio diferente (y a un público nuevo) y que al no tener autorización, es una infracción del derecho de comunicación pública.

Esta sentencia implicará que el proveedor de un enlace deba realizar una valoración previa sobre la licitud o ilicitud de la obra o prestación a la que facilitará el acceso, ya que si enlaza a una obra puesta a disposición sin autorización, tanto quien aloja la obra en sus servidores, como quien la difunde posteriormente a través del enlace, estarí­an poniendo a disposición la misma infringiendo los derechos del titular de la misma. Estoy seguro que esto dará mucho de sí­ y no pocos debates sobre cómo casa esto con el régimen de responsabilidad de la LSSI.

El principal problema que generará esta sentencia, al menos en un primer momento, es de comunicación ya que la mayorí­a de las personas (incluyendo periodistas) se limitará a leer las conclusiones de la última página que, de manera desafortunada (por difusa), dicen:

[el concepto de comunicación pública de la Directiva] debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.

Que está dando absurdas conclusiones periodí­sticas como las siguientes (El Mundo):

«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha contestado a una importante cuestión prejudicial en la que establece que se puede enlazar legalmente a cualquier contenido ‘abierto’ en Internet. Esto incluye, por ejemplo, los enlaces a descargas, a archivos P2P o a contenidos de páginas de información gratuitas.»

[Actualización 17:40. El Mundo rectifica: «Esto incluye, por ejemplo, determinados enlaces a descargas o a contenidos de páginas de información gratuitas«]

Cuando, si leemos los puntos 31 y 32 de la sentencia, no podemos llegar a esa conclusión. Les va a costar a los titulares de derechos transmitir correctamente la sentencia, excepto en aquello que afecte favorablemente a los editores de periódicos.

En resumidas cuentas, una sentencia controvertida, que introduce algunas dudas conceptuales (sobre el propio acto de enlazar), y que traerá cierta inseguridad, al exigir, implí­citamente, que quien enlace compruebe con anterioridad la licitud del contenido enlazado, pero que permitirá actuar directamente contra los que enlazan a contenido facilitados de forma ilí­cita por terceros, al dirigirse a un público nunca pretendido por los titulares de derechos.

[Actualización: matizo algunos puntos de este post, para concretar que aunque un enlace supone un acto de comunicación, sólo será comunicación al público cuando se dirija a un público nuevo, diferente al pretendido inicialmente por el titular de derechos]