Nueva semana convulsa en los reinos de la Propiedad Intelectual y de Internet con el nuevo globo sonda del Gobierno, en el que se daban nuevas pistas de cómo se pretendía atajar uno de los frentes que tiene la industria del entretenimiento, que son las páginas de enlaces. Las desafortunadísimas columnas de Rodríguez Ibarra primero, y de Muñoz Molina después, más las declaraciones de los implicados en uno y otro lado, no hacían más que echar más leña a un fuego que cada día quema más.
Lo cierto es que todo lo que está ocurriendo en relación a este tema está tomando cada vez tintes más esperpénticos por la, desde mi punto de vista, torpeza a la hora de encarar este tema. Como ya dije en mi anterior post, estas medidas no van dirigidas contra los particulares (que no son prestadores de servicios de la sociedad de la información), sino contra aquellos que, de una forma u otra, se benefician económicamente y de forma ilegítima de las obras creadas por terceras personas.
Se ha dicho que esta nueva regulación era una vuelta al régimen de censura de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, que la nueva disposición adicional atenta contra la libertad de expresión (no toda página web supone el ejercicio de este derecho, sino pensad en el site de un hipermercado o de una tienda online), y que con ella se pretende cerrar blogs, páginas personales y, en general, cualquier página web que infrinja derechos de propiedad intelectual, afirmaciones que, en mi opinión, son preocupantemente alarmistas y ajenas a la realidad.
El Gobierno ha dicho en multitud de ocasiones que su objetivo son las páginas de enlaces que ponen a disposición elinks o enlaces con hash de torrents que facilitan a sus usuarios descargarse películas, música y otras obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Pero ¿consigue la nueva regulación este objetivo con eficacia?
Varios compañeros como Paloma Llaneza, Sevach (de forma magistral) o David Maeztu, y medios como El País, ya han descrito por dónde parece que irá esta nueva regulación (aunque todavía no hemos podido disfrutar del texto definitivo que se enviará a las Cortes), que supondrá la creación de la Comisión de la Propiedad Intelectual (compuesta por “expertos independientes”), que podrá dictar resoluciones sancionadoras para su posterior revisión y ejecución por un Juez de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Me adhiero, por tanto, a la apuesta que hacía hace unos días Paloma Llaneza en su blog.
Este procedimiento me parece un disparate por diversos motivos:
1. Una Comisión dependiente del Ministerio de Cultura estará capacitada para imponer sanciones por las vulneraciones a derechos de propiedad intelectual, estando formada esta comisión por expertos independientes, entre ellos, se comenta, titulares de derechos y representantes de entidades de gestión. De esta forma, el órgano sancionador podría estar compuesto por los propios interesados del procedimiento, es decir, por los propios afectados por la infracción de estos derechos, adoleciendo de la imparcialidad e independencia que se exige a cualquier órgano sancionador.
2. Se considera la propiedad intelectual como un “derecho privilegiado”, cuya vulneración no será perseguida a instancia de parte únicamente en los tribunales ordinarios, sino que se encargará la propia Administración Pública, a través de esta Comisión, de sancionar a todos aquellos que infrinjan tales derechos. Sinceramente, y por mucho que me dedico a esto, no entiendo por qué un órgano administrativo debe asegurar el cumplimiento de unos derechos particulares y así sancionar a una persona por la vulneración de un derecho de propiedad de un tercero. El Interés General que es el que mueve a cualquier órgano de la administración pública no lo veo por ninguna parte.
3. La utilización de la Audiencia Nacional, aunque podría tener sentido por la aterritorialidad, se me antoja poco apropiada por la materia en la que están especializados sus magistrados, que en ningún caso se encuentra el Derecho Civil, y aún menos la Propiedad Intelectual. Tres órdenes tendrían entonces competencia en materia de Propiedad Intelectual: el civil, el penal y el contencioso-administrativo; ¿para cuándo la jurisdicción laboral o mejor aún, la militar?
4. Este procedimiento, en abstracto, podría ser utilizado por cualquier persona que considere que sus derechos de propiedad intelectual han sido vulnerados en Internet, ahorrándose por tanto el costoso procedimiento civil (o penal) y lo que supone todo ello (minuta de abogados, posible condena en costas, ejecución de la sentencia, etc.). Y todo por cuenta del Estado. Una entidad de gestión podría, en teoría, denunciar ante esta Comisión a una cadena de televisión en cuya web apareciesen obras o prestaciones de sus representados, instando así el cierre de la web de la cadena. Un auténtico despropósito.
Creo que es importante retomar el espíritu de la norma, su objeto, para ver si es posible llegar a él sin tanto esperpento jurídico y legislativo. El Gobierno pretende cerrar todas aquellas páginas de enlaces (entre 100 y 200, estiman) que facilitan la descarga de obras sin autorización de sus legítimos titulares de derechos, las cuales en muchos casos obtienen importantes ingresos económicos, compitiendo (en servicio) con otros operadores (como iTunes o Pixbox) que sí obtienen todas las licencias necesarias para poner a disposición obras de terceros. Si lo que se pretendía es cerrar este tipo de páginas ¿Por qué no utilizar la justicia ordinaria?
Uno de los principales problemas que se han encontrado los titulares de derechos a la hora de perseguir este tipo de webs es que muchos juzgados han considerado que estas webs no vulneran, per se, derechos de propiedad intelectual alguno ya que ni reproducen, ni distribuyen, ni transforman ni comunican públicamente una obra. Ya he dicho en varias ocasiones que yo tengo mis dudas y que creo que estas páginas podrían estar “poniendo a disposición” (derecho exclusivo del art. 20.2.i LPI) tales obras (aunque los archivos en los que se contienen estuviesen alojados en servidores ajenos), aunque dada la complejidad técnica y jurídica de un enlace, creo que la cuestión se podría encarar de otra forma, como la Competencia Desleal, la responsabilidad civil o la propia Ley de Propiedad Intelectual.
El olvidado (y ambiguo) artículo 138 LPI, en su segundo párrafo, establece que (las negritas son mías):
Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.
Este artículo permite acudir contra cualquier persona que preste servicios (indexación de enlaces) que permita a un tercero (un particular, en nuestro caso) infringir derechos de propiedad intelectual (el intercambio de archivos sin autorización de sus legítimos titulares de derechos), estableciendo un régimen de responsabilidad (que no de infracción directa de derechos de propiedad intelectual) similar al establecido en la LSSI y en otros países de nuestro entorno, que han transpuesto de forma similar la exigencia del art. 8.3 de la Directiva 2001/29/CE.
De esta forma, la actividad de las páginas de enlace creo que encajaría perfectamente en este artículo 138 LPI, ya que éste es un intermediario que presta servicios que permite a un tercero infringir derechos de propiedad intelectual, y no habría que inventar un engendro jurídico para perseguir a este tipo de prestadores. No entiendo por qué los titulares de derechos no están haciendo uso de este artículo, viendo que no le está funcionando su estrategia de ir por la vía penal y considerando que facilitar un enlace es directamente un acto de puesta a disposición.
Mi particular propuesta para acabar con estas páginas que, de forma ilegítima y parasitaria, se aprovechan y se lucran del trabajo, de la inversión y de la creatividad de terceros, es la siguiente:
- Olvidarse de tanta modificación legislativa (parece que tres leyes están implicadas por ahora, una de ellas de naturaleza orgánica), de tanta Comisión de la Propiedad Intelectual y de destinar un juzgado de la Audiencia Nacional para resolver una cuestión que tiene un interés objetivamente particular.
- Si la vía del artículo 138 LPI no está clara (y no queremos ir al 1902 del Código Civil de toda la vida), establecer un régimen de responsabilidad (por vía de la LPI o de la LSSI) que permita perseguir a aquellos que, sin infringir derechos de propiedad intelectual, induzcan o faciliten todos los medios para realizarlo, conociendo en todo momento que tales actos vulneran derechos de terceros.
- Que la persecución de estas páginas se realice por los órganos jurisdiccionales ordinarios (y no por una comisión creada al efecto), por los que se puede obtener una medida cautelar en un plazo razonable (2 meses, más o menos) que evite que el hecho lesivo siga ocurriendo.
En pocas horas saldremos de dudas y conoceremos exactamente cuál es la propuesta del Gobierno (algo me dice que ni ellos lo tienen claro todavía), que por muy ajustado a Derecho que sea (lo cual dudo) no creo que consiga acabar con los que, en teoría, son el objeto de esta reforma. Me quedo con que, al menos, este nuevo globo sonda ha conseguido que la mayor parte de los juristas (sin importar su procedencia) consideremos que esta modificación es un auténtico esperpento.
