10 años de blog | Monday 3 August 2015

Hoy hace 10 años que publiqué el primer post de este blog (el clásico “Hola Mundo“). El 3 de agosto de 2005 no podía ni imaginar que una década después estaría escribiendo estas líneas porque mi blog seguiría estando ahí (aunque con menos actividad que en sus inicios). De hecho, hoy también hace 10 años que publiqué mi primer podcast, que, desgraciadamente y por falta de tiempo, ha tenido un destino diferente al blog.

Comencé el blog en California, cuando terminé el LLM in Intellectual Property que estudié en Whittier Law School y mientras disfrutaba de mis últimas semanas en EE.UU. De hecho, el blog no era mi principal proyecto online, sino un complemento para el podcast, al que le había dedicado muchísimo tiempo preparando los audios, las secciones y la temática. Desafortunadamente, tuve que ir abandonando el podcast paulatinamente por falta de tiempo (¡me divertía mucho haciendo cada episodio!), aunque para celebrar esta fecha he vuelto a poner a disposición todos los capítulos (unos 50, de una hora de duración cada uno) que grabé desde 2005 a 2011. Obviamente, en muchos temas, el contenido está desactualizado, pero ahí está para quien lo quiera escuchar.

El dominio Interiuris (“Inter” de Internet y “iuris” de Derecho, en latín) lo registré en 2003 para publicar una página estática con información de Derecho de Internet y Propiedad Intelectual que me sirviera para aprender la materia (en la Universidad de Sevilla, donde estudié, ni se tocaban estos temas) y para demostrar al tribunal que me tenía que dar la beca para estudiar en EE.UU. que me gustaba esto de Internet (parece que funcionó).  En aquella época, la página la tenía alojada en un servidor que tenía montado mi suegro en su casa, que tardaba en cargar casi como los antiguos Atari, y tenía este rudimentario aspecto, hecho íntegramente por mí en html:

interiuris2004

 

Quería hacer un portal (por aquel entonces, en 2003, todo el mundo creaba portales -como ahora apps-) estático con información general sobre Propiedad Intelectual, Derecho de Internet, Comercio Electrónico, etc., y que visto ahora, desde la distancia, tenía un aspecto y contenido un tanto básico, como la Internet de aquella época. Desconozco cuántas personas vieron la web (no llevaba estadísticas), pero cumplió el fin para el que la había creado.

Cuando estaba en EE.UU. surgieron los podcasts y aunque mi primera intención fue convencer a algún amigo para que hiciese uno e incluir una sección sobre Derecho, al final decidí tirarme a la piscina y hacer uno por mi cuenta. Como digo, el blog era un complemento al podcast, para conseguir difusión (no existían ni Twitter ni Facebook) y para comentar cuestiones más subjetivas, que entendía que no tenía encaje dentro del podcast. Por supuesto, nadie de mi entorno sabía ni lo que era un blog ni un podcast (de hecho, confundían ambos con frecuencia). Eran años en los que no se hablaba de crear una “Marca Personal”, sino de construir una marca, así que seguí utilizando el dominio y el nombre “Interiuris” para ambos.

Es curioso porque el podcast me acercó a magníficas personas (con las que sigo teniendo relación) ajenas al mundo jurídico, mientras que el blog fue el que me dio difusión dentro de mi propio sector. Gracias a este blog he conseguido muchísimas cosas, aunque me quedo con lo que aprendo cada vez que me preparo un post y los grandes amigos y compañeros a los que he conocido gracias a él.

De hecho, gracias a este blog conocí a Miguel Ángel Mata y a Iban Díez (con cita a ciegas incluida), quienes creamos en 2009 (junto a Anxo Rodríguez, Juan Antonio Orgaz y Ricardo Gómez Cabaleiro) la “Asociación Española de Derecho del Entretenimiento – DENAE –“, uno de los proyectos que ocupa desde entonces parte de mi tiempo y que formamos ya más de 350 profesionales de este sector. También “Derecho en Red“, formado con otros compañeros blogueros, y que tenía como finalidad difundir el conocimiento en materia de Derecho de Internet (que falta hace, viendo la desinformación que hay en Internet en esta materia).

También le debe mucho a este blog otra de mis facetas profesionales, que es la docente, como muchas veces me ha comentado el profesor Ignacio Garrote. Gracias al blog me han llamado de varios másteres y universidades para dar clases o participar en congresos y mesas redondas, en las que siempre reivindico el papel de los blogs y de Internet para difundir este área del Derecho tan desconocida, incluso para los propios compañeros de profesión.

Como veis, y aunque también me ha dado algún que otro disgusto, el balance del blog es más que positivo, con 409 posts publicados y 1.834 comentarios de lectores que han terminado siendo amigos, y que aportaban muchísimo valor al artículo inicial.

Actualmente, el blog tiene que rivalizar con mis otros proyectos vitales: el despacho en el que trabajo, la labor docente, artículos en papel o para otros medios (como ahora con ElDiario.es), DENAE, Twitter (cuánto daño ha hecho esta red social a los blogs y, sobre todo, a los comentarios, pero también, cuánto bien ha hecho para que estemos todos interconectados y comentemos cosas en tiempo real) y, por supuesto, mi familia (con descendencia incluida). El blog hoy es sobre todo un lugar para desahogarme, expresar mi opinión sobre noticias, leyes o sentencias relacionados con este sector y un espacio en el que me gustaría estar más, pero al que desgraciadamente creo que no le voy a poder dedicar más tiempo que el de hasta ahora.

De todas formas, espero volver con novedades antes de terminar el año, con otro proyecto al que le estoy dedicando algo de tiempo y que se complementa perfectamente con el blog.

Estos 10 años han pasado volando. Creo que nunca imaginé que gracias al blog iba a conocer la gente que he conocido, iniciar los proyectos que he comentado antes y aprender lo que he aprendido. Mi mayor deseo es que dentro de 10 años esté escribiendo otro post que enlace a éste y que haga balance de otra década de blog. Aunque no ha sido sencillo tener la constancia para mantener un blog durante tanto tiempo, haciendo balance, el esfuerzo ha merecido mucho la pena.

Muchas gracias por estar ahí.

Meerkat, Periscope y los deportes: ¿puede un aficionado retransmitir un partido desde la grada? | Wednesday 29 April 2015

Gracias a mi colaboración con HojadeRouter de ElDiario.es me obligo a escribir; aquí os dejo mi post de este mes:

En las últimas semanas se han puesto muy de moda aplicaciones como Meerkat o Periscope (recientemente adquirida por Twitter), que permiten a sus usuarios realizar retransmisiones en vivo a través de Internet, usando para ello únicamente su teléfono móvil. Estas aplicaciones se pueden utilizar para contar a toda la Red qué está pasando a tu alrededor en ese momento (como el derrumbe de un edificio en Nueva York) o para retransmitir un concierto, una película o partido de fútbol o baloncesto.

Hace unos días, con el estreno de la quinta temporada de Juego de Tronos, Twitter se apresuró a advertir que todos aquellos usuarios que infringiesen sus términos de uso (en donde se prohíbe la retransmisión de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual), podrían ver su cuenta clausurada de forma permanente.

La difusión de este tipo de contenido no sólo está prohibida por Twitter, sino también por la Ley de Propiedad Intelectual, que concede derechos exclusivos al propietario de una canción, serie de televisión o película y que le permite actuar contra quien, sin su autorización, redifunda las mismas por Internet (o por cualquier otro medio), con o sin ánimo de lucro. Lo mismo ocurre con un concierto de música, ya que la misma ley otorga derechos exclusivos a sus intérpretes, por lo que cualquier retransmisión de este tipo deberá ser expresamente autorizada por los titulares de derechos afectados.

Más compleja es la retransmisión de eventos deportivos ya que en nuestro país no existe ninguna norma que determine quién tiene los derechos sobre una competición deportiva y sobre los partidos que se desarrollan dentro de ella. La mayoría de los países de la Unión Europea han considerado que los derechos sobre un partido corresponden a cada uno de los clubes que forman parte de una competición, con respecto a los partidos que se realicen en su estadio y que sean ellos los gestores o administradores del mismo. Incluso teniendo en cuenta este criterio, algunas ligas se han organizado para vender de forma conjunta los derechos televisivos, como el sonado caso inglés.

En nuestro país, se ha optado por la autorregulación, así que cada sector ha determinado si negociar de forma conjunta estos derechos (como es el caso de la liga de baloncesto –ACB-), o hacerlo –por ahora- de forma individual (como el futbol –LFP-). Por eso, en nuestras fronteras, esta cuestión se regula principalmente por el Derecho de Admisión, mediante el cual quien tiene el control sobre el acceso a un determinado recinto deportivo, podrá prohibir o permitir la entrada a determinadas personas, o la realización de determinados actos en el interior del mismo como, por ejemplo, utilizar dispositivos para retransmitir lo que allí ocurre.

De hecho, es una práctica habitual que al adquirir una entrada para un evento deportivo, el comprador se someta a unos términos y condiciones, en los que se suele incluir la prohibición de grabar y retransmitir el partido.

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Ejemplo de una cláusula de las condiciones de entrada a un evento deportivo, en concreto de la Final Four de la Euroleague de Baloncesto.

Por tanto, la clave estará en comprobar si el organizador del evento deportivo ha establecido limitaciones en la utilización de dispositivos tecnológicos y en la retransmisión del propio evento al acceder al mismo. En el caso de la Final Four de la Euroleague de Baloncesto, vemos que el organizador permite la entrada de cámaras de hasta 10 megapixels para uso personal, pero se reserva el derecho de pedir información a quien introduzca dispositivos de vídeo de mayor resolución. Además, de forma clara, prohíbe la grabación, reproducción y/o transmisión del evento (incluyendo los momentos anteriores y posteriores al mismo, y los descansos), incluso de forma parcial y de cualquier forma, con una mención específica a la prohibición de difundir el partido través de Internet y de teléfono móviles.

Mientras que en los eventos a puerta cerrada el organizador podrá limitar este tipo de actos, será mucho más difícil prohibirlos en aquellas competiciones deportivas que se desarrollen en un espacio público, como la Vuelta Ciclista a España o el recientemente celebrado Maratón de Madrid. Al desarrollarse estas competiciones en la vía pública, los organizadores no tendrán dicho Derecho de Admisión, y únicamente podrán tener cierto control sobre ciertas zonas exclusivas a las que no puede acceder el público en general, en las que podrá limitar la retransmisión de la carrera.

Así, a la pregunta de si puede un aficionado retransmitir un partido desde la grada, como suele ser habitual en Derecho, la respuesta es un incierto “depende”. Como hemos visto, estará condicionado a si el evento deportivo se desarrolla en un espacio público o privado y, en la mayoría de los deportes, a si el organizador ha decidido limitar (o directamente prohibir) la retransmisión del mismo, generalmente advertido a la hora de comprar la entrada y en el reverso de la misma.

Aplicaciones como Meerkat o Periscope pueden verse como nuevas vías de explotación de imágenes de competiciones deportivas, así que más que centrarnos en cómo eludir las normas ya existentes, lo interesante es que descubramos qué nuevas formas de explotación se pueden desarrollar que sean beneficiosos para los usuarios de estas apps, los organizadores de las competiciones deportivas y los internautas.

Mercado Único Digital y la Legalidad de los Memes | Monday 9 March 2015

Os preguntaréis que qué tiene que ver el Mercado Único Digital y la Legalidad de los “memes” de Internet y la respuesta es que más bien poco. El único nexo de unión es que son dos temas tratados en fechas recientes, el primero dentro de tres días y el segundo hace cinco.

El próximo jueves 12 de marzo, en el marco del ‘III Congreso Propiedad Industrial e Intelectual y Competencia Desleal y su práctica ante Tribunales’ co-organizado entre la Asociación DENAE y FIDE, moderaré una mesa redonda titulada: Mercado Único Europeo en el ámbito digital, y las nuevas formas de ventas y monetización, en la que participarán y aportarán experiencias y conocimientos Alejandro Sánchez del Campo (Digital Regulation Counsel en Telefónica Digital), Alexandre Pérez Casares (Fever Labs Inc) y Teresa López (Head of Content Acquisitions and Legal en Wuaki.tv ).

El Mercado Único Digital es uno de los objetivos de la Comisión para su plan estratégico Europa 2020, con el objetivo de que cualquier europeo pueda adquirir cualquier bien digital (películas, música, series de TV, etc.) en cualquier país de la Unión, sin geo-bloqueos. Este propósito choca con la realidad actual, con un mercado segmentado, formado por distribuidores locales y con acuerdos de explotación de contenidos limitados geográficamente de origen. ¿Cómo conseguimos cambiar este mercado y sus reglas para conseguir los objetivos de la Comisión y ponernos a la altura de otras regiones, como EE.UU., China o Japón? De esto hablarán los ponentes, desde el prisma de las Telco, de los Contenidos y del Negocio, con nuevas formas de monetización y cómo están condicionadas con el territorio en el que se desarrolle un determinado negocio.

Para apuntarse al Congreso completo (en el que están los primeros espadas de nuestro país) hay que escribir a Carmen Hermida (carmen.hermida@fidefundacion.es) y los socios de DENAE tienen un 50% de descuento. Me comentan que todavía hay plazas, así que espero que os animéis.

Y sobre el segundo punto, un tanto más distendido, os dejo el post que me publicaron hace unos días en ElDiario.es, sobre las Parodias y los Memes de Internet:

Los ‘memes’ y la ley: ¿cuándo es ilegal reírse de un famoso o un político?

Hace tan solo una semana terminó el carnaval de Cádiz. Durante los días que dura esta fiesta, todo amante del folclore andaluz ha disfrutado, presencialmente o a través de YouTube, de coros como La Trattoría y La Niña Bonita o chirigotas como Ahora es cuando se está bien aquí.

Si de algo pueden presumir los gaditanos es de reírse de todo y de todos, incluso de ellos mismos. De hecho, los cuartetos, comparsas, coros y chirigotas llevan décadas sacando punta a cualquier tema de actualidad, burlándose de personajes famosos (mítica ya Esto sí que es una chirigota, emulando a todos los ministros del Gobierno) o parodiando canciones, libros y películas (como Las Muchachas del Congelao, en alusión a las princesas Disney).

Este afán del ser humano por reírse de todo lo que le rodea también se manifiesta en internet y en las redes sociales, y es habitual que a los pocos minutos de que una persona, hecho, canción o película se haga popular, se publiquen multitud de parodias en YouTube, Twitter y Facebook. Por ejemplo, tras la genial campaña de Old Spice ‘The Man Your Man Could Smell Like’ surgió en YouTube una legión de seguidores parodiando el anuncio.

Otro formato de esta peculiar forma de humor son los ‘memes’ que adquieren viralidad a través de Facebook – y, sobre todo, de Whatsapp -, como los famosos de Julio Iglesias (“ y lo sabes…”) o los del popular vestido multicolor:

¿SON LEGALES ESTAS CHIRIGOTAS, PARODIAS Y ‘MEMES’?

La Constitución Española reconoce el derecho fundamental a la libertad de expresión (artículo 20), que permite a cualquier ciudadano manifestar sus pensamientos, ideas y opiniones. Sin embargo, este derecho no es absoluto. Como aclara ese mismo artículo, tiene “su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

Por tanto, antes de idear una campaña con el objetivo de que se convierta en ‘meme’, suponiendo que tal cosa sea posible, habría que analizar si el vídeo o la imagen que queremos difundir a través de internet infringe el también derecho fundamental al honor o a la intimidad de la persona protagonista de la fotografía.

La ley que desarrolla este derecho (del año 1982) aclara que es flexible y está condicionado por los “usos sociales” y por los “propios actos” de cada persona. Por su parte, los tribunales consideran que si alguien está constantemente vendiendo su vida a través de entrevistas y exclusivas, sube vídeos voluntariamente a YouTube en situaciones comprometedoras o tiene una profesión con impacto público, su ámbito de privacidad es más reducido y no podrá impedir críticas o guasas razonables (no hirientes) por parte de terceros.

Por eso, en casos muy excepcionales se podrán realizar ‘memes’ o vídeos de broma sobre una persona que no tenga dicho impacto mediático por razón de sus propios actos o de su profesión. En la mayoría de los casos, realizar un ‘meme’ o acto paródico de un compañero de clase o del trabajo, o de un amigo, será un atentado contra su honor (y/o su intimidad). Además, hay que tener especial cuidado con internet, donde una broma o la publicación de un vídeo inicialmente gracioso se nos puede ir de las manos y condicionar el futuro de la persona retratada (todos recordamos aún el famoso vídeo ‘Contigo no, bicho’).

El análisis jurídico de estos ‘memes’ tiene, además, otra vertiente: la Ley de Propiedad Intelectual. Generalmente, en estas piezas virales se utilizan fotografías, dibujos o vídeos sacados de la propia Red, que normalmente tienen un legítimo dueño. No obstante, la recién reformada normativa, para garantizar la libertad de expresión, establece una excepción a ese derecho exclusivo del propietario permitiendo la parodia siempre que “no implique riesgo de confusión” con la obra original ni se infiera un daño a ésta o a su autor.

En casos como el de Old Spice está claro que se toman elementos de la obra original para reírse de la misma, pero en otras ocasiones se utilizan para mofarse de algo o alguien ajeno a la propia obra, como puede ser un famoso, un deportista o un político. Estos supuestos no se encuentran amparados por la citada excepción a los derechos de autor, así que hay algo que no debemos olvidar si queremos hacer una parodia legal: tenemos que ridiculizar la propia obra.

Esta es, al menos, la teoría. En la práctica, suele haber cierta tolerancia por parte de los propietarios de los contenidos o de las personas parodiadas, habida cuenta de la escasa entidad patrimonial que tienen este tipo de fenómenos.

Sigamos entonces parodiando y riéndonos de nosotros mismos (y del prójimo), pero siempre desde el respeto (a las leyes y a las personas) y de forma responsable. Es la única manera de crear una sociedad de la información madura y divertida.

Enlazar no se va a acabar | Thursday 20 November 2014

Os dejo mi post de este mes en iLegales, en El Diario.es:

Una de las acciones más esenciales de internet es a la vez una de las más polémicas. Durante los últimos 15 años, numerosas leyes y sentencias en todo el mundo han tratado de establecer en qué escenarios es justo enlazar a una página o recurso de internet ajeno y en qué momentos dicha acción lesiona derechos y, por lo tanto, debe ser apercibida.

Aunque la inmensa mayoría de los enlaces no dañan los derechos o intereses de terceros, en ocasiones así ocurre. Por ejemplo, si una persona menciona a otra, incluyendo en su nombre un enlace a la página de Adolf Hitler en la Wikipedia, ¿el mencionado podría considerar que su honor ha sido trasgredido?

U otro caso: después de años de esfuerzo, hemos escrito un libro o tesis doctoral, alguien la sube sin permiso a internet, pero nadie tiene constancia de ello hasta que una web con millones de visitas facilita la localización exacta (el ‘link’). ¿Debería tener responsabilidad esta web, que es la que probablemente ha provocado mayor daño al autor del libro, y que podía no saber que el libro estaba en dicho servidor sin autorización?

En nuestro país, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ya precisa desde 2002 cuándo el administrador de una página es responsable por los enlaces que se incluyan en su web, algo que además ha sido ampliamente desarrollado por los tribunales. En términos generales, dicho administrador no será responsable por los enlaces que lesionen derechos de terceros (por ejemplo, dirigiendo a dicha copia ilícita de un libro) si no tiene “conocimiento efectivo” de dicho hecho o, si lo tiene, actúa con diligencia para suprimir el enlace.

Los tribunales aceptan que ese “conocimiento efectivo” se adquiera de diversas formas, pudiendo ser un email del afectado, un burofax o cualquier medio que acredite que se comunicó al administrador que en su web había un enlace que derivaba a contenido ilícito o lesivo. Además, no es ni siquiera necesaria esa comunicación cuando es notorio que el contenido al que se deriva es ilícito, por ejemplo al enlazar a contenido que, manifiestamente, daña el honor de una persona.

Sin embargo, este año, la práctica de enlazar, embeber o la transclusión (incluir un documento o parte del mismo en otro documento) ha dado mucho que hablar por dos sentencias europeas y, sobre todo, por el polémico nuevo artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (el famoso ‘canon AEDE’). Entonces, ¿cuándo se puede enlazar o embeber un vídeo sin miedo a las consecuencias?

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea básicamente han establecido que al enlazar a un recurso disponible en internet no es necesario solicitar permiso a su titular de derechos siempre que se facilite el acceso al mismo “mediante el mismo método técnico utilizado originariamente” (‘streaming’, descarga…) y “que no se dirija a un público nuevo o diferente al pretendido por el titular de derechos”.

Por lo tanto, no podremos enlazar permitiendo la descarga de un archivo al que el propietario únicamente permitió disfrutar mediante ‘streaming’, o haciendo que esté disponible abiertamente cuando inicialmente sólo lo estaba para los suscriptores o abonados a una página web. En esos casos, el enlace requerirá la autorización del titular de derechos. Por eso no tendremos problemas cuando insertemos en nuestra web un vídeo de YouTube autorizado que tenga habilitada la opción de embeber o cuando incluyamos un enlace hacia el mismo.

El usuario medio de internet y los blogueros tampoco deben temer al ‘canon AEDE’, no sólo porque (por muchos motivos) su aplicación es casi imposible, sino también porque únicamente se aplica (sea lo que diantres sea) a los “prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos”, y a la “puesta a disposición del público […] de fragmentos no significativos de contenidos”.

Por tanto, no habrá que pagar por enlazar a noticias, menos aún cuando no se utilice ningún elemento (como el titular) del artículo enlazado. Podremos seguir incluyendo enlaces hacia las webs de los medios de comunicación siempre que no seamos “agregadores de contenidos” o, siéndolo, no reproduzcamos fragmentos del contenido original.

Como resumen, y a pesar de que algunos auguran la muerte del enlace, podremos seguir enlazando con normalidad, sin tener que pagar a nadie a cualquier contenido disponible en internet, en abierto y que no sea flagrantemente ilícito. La inmensa mayoría de los enlaces no se verán alterados por este cambio en la ley y las nuevas sentencias europeas, ya que las mismas únicamente afectarán a un reducido número de páginas webs.

Caso BestWater: Concretando la Comunicación Pública en el entorno digital | Thursday 30 October 2014

Día movido en las arenas de la Propiedad Intelectual. A la aprobación por el Congreso de los Diputados de la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, se le añade la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del caso BestWater, que de nuevo trata de concretar el concepto de “comunicación pública” en el entorno digital. Los compañeros Jorge Campanillas y David Maeztu ya han escrito sobre el tema; recomiendo la lectura de sus posts para profundizar en la cuestión.

Todavía no disponemos de una traducción oficial al español de la sentencia, únicamente las de las lenguas oficiales del procedimiento (francés y alemán), pero mi compañera Laura López ha facilitado en la lista de correos de DENAE una traducción de los puntos esenciales de la misma.

Los hechos del caso eran, brevemente, los siguientes: BestWater Internacional fabrica y comercializa sistemas de filtrado de agua. La empresa produjo un vídeo de dos minutos sobre la contaminación del agua, ostentando los derechos de explotación sobre el mismo. Dicho vídeo lo facilitaron en su página web y, en el momento de interponer la acción, también estaba disponible en YouTube, argumentando BestWater que se había subido sin su consentimiento. Por otro lado, los demandados son dos agentes de ventas independientes que actúan en nombre de un competidor de BestWater; cada uno tiene un sitio web donde se promueven los productos competidores del demandante y donde se ofrecía información sobre el agua, incluyendo el vídeo producido por BestWater y alojado en YouTube.

La cuestión, al igual que en el Caso Svensson, es si la utilización del vídeo por parte de los agentes competidores supone un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual o no; más concretamente, la única cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Federal alemán fue la siguiente:

¿El hecho de que la obra de un tercero puesta a disposición del público en una página de Internet esté insertada en otra página en las condiciones como las de la causa principal puede ser calificado como comunicación pública en el sentido del artículo 3, párrafo 1 de la Directiva 2001/29, incluso cuando la obra en cuestión no es ni transmitida a un público nuevo ni comunicada gracias a un método técnico específico distinto del de la comunicación de origen?

Como ya advertí en mi crónica del caso Svensson, el TJUE dio pistas sobre el desenlace de esta cuestión, ya que en el punto 30 se decía lo siguiente:

En efecto, esta circunstancia adicional no modifica en absoluto la conclusión según la cual la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. No obstante, dado que no existe un público nuevo, en todo caso tal comunicación al público no exige la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Así, el TJUE continúa la línea marcada en Svensson, y considera que para que haya un acto de comunicación pública, la obra o prestación protegida se tiene que comunicar:

– mediante un método técnico distinto de los utilizados hasta el momento (por “métodos técnicos” entiendo exhibición cinematográfica, soportes físicos, descarga, streaming, etc.) o

– ante un público nuevo (diferente al pretendido inicialmente por los titulares de derechos, es decir, asistentes a un cine, suscriptores de una web de pago, internautas en general, internautas de España, de Francia, de Alemania, etc.).

Pero la clave en este caso creo que no ha sido suficientemente remarcada, que era que el vídeo enlazado o incrustado no era el facilitado/autorizado por el titular de derechos, sino otro subido a YouTube de forma no autorizada.

Ante una copia desautorizada, que sirve de base para la transclusión ¿realiza el “incrustador” un acto de comunicación pública por no estar autorizada la copia de origen, o es un mero intermediario al que se le aplicará el régimen de exención de responsabilidad de la LSSI?

Siguiendo el párrafo 18 de la resolución, el tribunal rechaza que cuando se hace un acto de “transclusión”, estemos ante un nuevo acto de comunicación pública que requiera la autorización de los titulares de derechos por no existir un nuevo público, siempre y cuando:

1. la obra esté libremente disponible,

2. lo esté en la página web hacia la que dirige el link (y no en otra cualquiera),

3. los titulares de derechos han autorizado dicha comunicación inicial.

Este último punto es, en mi opinión, el que más crítico y que más confusión puede traer. En este contexto, la cuestión prejudicial planteada por el tribunal alemán no contempla expresamente este hecho, es decir, que la copia de la que se sirve el “incrustador” no era la facilitada de forma autorizada por el titular de derechos, sino otra (no autorizada) alojada en YouTube.

En las conclusiones, el Tribunal afirma que utilizar la técnica de la “transclusión” para insertar un contenido en otra web no es un acto de comunicación pública siempre que la obra no se transmita a un público nuevo (lo cual no ocurre al estar libremente disponible en Internet), ni siguiendo un método técnico específico distinto del de la comunicación de origen (lo cual tampoco se da). Aunque, desde mi punto de vista, no lo deja suficientemente claro, si revisamos Svensson, únicamente podremos llegar a la conclusión de que hace falta autorización del titular de derechos cuando se enlaza a una obra difundida sin su permiso (punto 31 de la resolución).

En cualquier caso, será una cuestión que se aclare cuando el asunto vuelva al Tribunal Federal alemán y tenga que decidir aplicando los criterios aquí esgrimidos.

Aplicando estas reglas al caso concreto de las páginas de enlaces (al que se refiere el artículo de El Mundo), entiendo que estas no se podrán acoger a estos argumentos por cuanto los links que ellos introducen en sus webs no dirigen a ficheros comunicados inicialmente por los titulares de derechos, que no lo han puesto a disposición de forma libre para cualquier internauta, ni a través de las técnicas comúnmente utilizadas por las webs de enlaces (que facilitan las películas o series cuando estas únicamente están disponibles únicamente y de manera legal en cines, VoD, DVD/BD, etc., es decir, a públicos y con técnicas diferentes a las realizadas por los enlazadores). Es decir, en mi opinión, no cumplen ninguno de los requisitos marcados por Svensson y por BestWater.

Por tanto, discrepo de la opinión de mi compañero Carlos Sánchez Almeida, que en El Mundo ha declarado:

“Ni la legislación española ni la europea consideran los enlaces o los vídeos incrustados como actividades vulneradoras de derechos, y añado que ni siquiera lo es ordenar los enlaces”.

En realidad, enlazar no vulnera derechos de terceros siempre y cuando cumpla los requisitos descritos por la legislación y concretado por el TJUE; en el resto de caso, sí constituirán vulneraciones de derechos de terceros, por ejemplo, al hacerlo hacia un fichero no autorizado, para transmitir la obra a un público nuevo (la generalidad de los internautas, cuando tu película está en los cines) o por medios técnicos diferentes al utilizado por el titular de derechos (DVD en contraposición con streaming en abierto).

Y, por supuesto, que tampoco comparto el titular de dicho artículo: “Insertar un vídeo en un sitio web es legal al no ser comunicación pública”, que obvia que las cosas en Derecho no son absolutas y, en este caso concreto, insertar un vídeo puede implicar un acto de comunicación pública en determinados casos, como hemos visto en este post.

La comunicación pública es el derecho de explotación del presente y del futuro, y con sentencias como la de Del Corso, Svensson y, ahora, BestWater, cada vez vamos sabiendo más de él.

(Quizá tenga que revisar el artículo una vez acceda a una copia al inglés o al español de la sentencia, para matizar alguna afirmación).

Creatividad, Innovación y Estrategia | Monday 20 October 2014

Me vais a permitir un post “off topic” (o no tanto). Desde hace algún tiempo estoy intentando leer todo lo que puedo sobre gestión de despachos de abogados y el futuro de nuestra profesión. El abogado en España es visto como una persona clásica, chapada a la antigua, rodeado de tapete verde y roble, y al que se acude cuando se tiene un problema o, en el mejor de los casos, para que revise un contrato (pero sin meter las narices más de lo imprescindible). Esta forma de actuar es compatible con la formación que solemos recibir en las facultades de Derecho, en donde nos obligan a memorizar miles de páginas, para reproducirlas en los exámenes como máquinas fotocopiadoras, pudiendo terminar la carrera completamente sin haber visto ni un solo contrato, una sentencia o sin haber tenido que utilizar la cabeza (más allá que para memorizar) ni una sola vez.

Este escenario contrasta mucho con el de otros países, como EE.UU. o el Reino Unido, donde el abogado es parte del proceso productivo de la empresa (en muchas, la figura del business affairs está unida a la del legal affairs, es decir, el negocio está con lo jurídico), y se le tiene presente desde el inicio de cualquier asunto, proyecto o controversia. En estos países, el abogado es alguien pragmático, que mira siempre por el negocio y la rentabilidad, y que, de cada asunto, tiene una visión muy superior a la que se nos pide/permite aquí. En las escuelas de Derecho pasa un poco lo mismo; no se trata tanto de memorizar sino de estar capacitado para analizar asuntos, desarrollar el sentido común, manejar los materiales y la jurisprudencia y proponer soluciones y argumentos a los problemas.

Si algo diferencia a una y otra forma de enseñar y practicar el Derecho es la capacidad de Creatividad que se permite en un sistema y que se aniquila en otro. Esa capacidad de no seguir siempre el mismo camino para analizar y resolver asuntos, que se incentiva en el sistema anglosajón (quizá porque se pretende evitar pleitos a toda costa, por lo antieconómico que resultan), y que ni se contempla (generalmente) en nuestro país. Quizá por mi contaminación anglosajona, en el día a día suelo evitar los pleitos hasta extremos insostenibles, lo cual no siempre es sencillo, tanto por el sistema (que no desincentiva el acto de pleitear) como por el propio sector jurídico (que, “por defecto”, piensa ya en el pleito cuando le llega un asunto a su mesa). Pero es que cuando un tema llega a un pleito, los únicos que ganan seremos los abogados, que cobraremos nuestras minutas, cuyos negocios no estarán condicionados por dicho procedimiento judicial, y que están más acostumbrados emocionalmente a convivir con ellos.

Al ser un convencido del modus operandi anglosajón, siempre intento hacer proselitismo de ello, de integrar al abogado en el proceso productivo de la empresa (ser considerado un consultor, estratega, intercesor o mediador), de que el abogado sea creativo y, por encima de todo, rentable (que aporte valor a la compañía, más allá que para evitar problemas).

Muchos expertos, entre los que destaca Richard Susskind, vaticinan que el sector jurídico sufrirá en los próximos años el mayor cambio que jamás hayamos tenido. Consideran que a nuestro sector llegará, por fin, la industrialización que hace años llegó a otros sectores, gracias a la cual se automatizarán labores que ahora hacemos de forma manual y que apenas aportan valor al cliente: redactar un contrato, preparar un informe o un escrito… actos que ahora nos llevan 4-5 horas de trabajo los podremos hacer en 30 minutos (con el consiguiente ahorro para el cliente y aumento de la competitividad entre los que tengan estas herramientas -innoven- y los que no). Los abogados con menos de 50 años creo que no imaginamos cómo era nuestra profesión sin email, al igual que los futuros letrados no comprenderán cómo invertíamos 6 horas en un documento, que en pocos años podrá hacerse en pocos minutos.

En ese escenario (que llegará tarde o temprano, tanto a un país con una tradición como a otro), el abogado tendrá que reinventarse, ser estratega, negociador y mediador. Deberá aportar un valor diferente al de una máquina, que reemplazará a los letrados que se limiten a preparar escritos tomando extractos de otros previosLa creatividad, la innovación y la estrategia creo que serán necesarias para adaptarse a esta nueva realidad de nuestra profesión.

De todos estos temas se hablará el martes (21 de octubre) en el Museo Reina Sofía, en el Legal Management Forum (organizado por Wolters Kluwer e Inkietos), donde precisamente Richard Susskind hablará del futuro de los abogados. Allí nos veremos.

Reconstruyendo el mal llamado “canon digital” | Monday 6 October 2014

Desde el pasado mes de septiembre estoy colaborando en ElDiario.es, específicamente en la sección iLegales de Hoja de Router, junto a los compañeros y amigos Jorge Campanillas, Alejandro Touriño, Roberto Yanguas, Ruth Salas, Jorge Morell y espero que próximamente Laura López. Al menos servirá para obligarme a escribir una vez al mes. Aquí está disponible mi primer post, sobre la protección de las apps y de ideas de negocio, y reproduzco a continuación el post de este mes, sobre el manido “canon digital”:

 

Afortunadamente, Internet ha permitido que cualquier persona pueda publicar de forma sencilla y asequible cualquier tipo de información, ocasionando una revolución en la manera en la que se emite y recibe la información. Esta democratización ha permitido conocer noticias y opiniones que, hasta ahora, estaban controladas por los escasos medios de comunicación existentes, pero también ha ocasionado que determinadas noticias u opiniones no contrastadas, técnicamente no rigurosas o emitidas por personas no cualificadas, proliferen a la misma altura mediática (o incluso más) de aquellas más precisas.

Estamos en un momento de repensar los conceptos, desmontar falsos mitos y descubrir nuevas y mejores formas de hacer las cosas. Por eso, también es buen momento para redescubrir conceptos jurídicos, desmontarlos y, sobre buenos cimientos, plantear alternativas. Como adivináis tras leer el título de este post, me estoy refiriendo a la ardua tarea de reconstrucción del mal llamado “canon digital”, para lo que pediré al lector que olvide todo lo que sabe o ha oído sobre él, libere su mente de polémicas, eslóganes y malos ejemplos recurrentes (“si grabo en un CD las fotos de la primera comunión de mi sobrino…”) e intente ser analítico, porque sólo sobre una buena base podremos encontrar modelos mejores que los sufridos en los últimos años.

Para empezar, el “canon digital” no existe, es decir, no existe ninguna ley en la que se utilice el concepto como tal. Esto nos coloca en una buena posición, porque si jurídicamente el “canon digital” no existe, el proceso de deconstrucción puede hacernos partir desde cero. Aún más, el término “canon” está mal aplicado a este derecho, ya que ninguna de las acepciones que ofrece la Real Academia Española se adapta al mismo (suele estar asociado a un pago que se realiza a una Administración Pública por el disfrute de un bien público).

Por tanto, partimos desde la nada.

La Ley de Propiedad Intelectual concede derechos exclusivos a los autores de obras originales y creativas durante un determinado periodo de tiempo. Esto implica que cualquier acto de explotación de la obra (cualquier reproducción, distribución, comunicación pública o transformación) debe estar autorizada por el autor. Este principio básico nos beneficia cuando somos autores de una fotografía, un artículo o un dibujo y no queremos que reproduzcan, copien o exploten nuestro trabajo, pero nos entorpece un poco cuando queremos utilizar una obra creada por otro.

Como en toda regla, hay excepciones. Este principio básico de exclusividad, que implica que, por ejemplo, cualquier reproducción deba estar autorizada por el autor, tiene ciertos límites, y gracias a ellos la ley permite realizar ciertas reproducciones, distribuciones o comunicaciones públicas sin autorización de los autores implicados siempre y cuando se realicen cumpliendo ciertos requisitos tasados en la ley. Por tanto, podremos realizar reproducciones de obras sin contar con la autorización del autor siempre que cumplamos lo que, básicamente, establecen los artículos 31 a 40 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Quizá el límite a los derechos de autor más significativo de los últimos años es el del artículo 31.2, que es el de copia privada (el cual, por cierto, no es un derecho propiamente dicho, sino un límite a los derechos de los autores), que permite a las personas físicas (nunca empresas) realizar reproducciones/copias de obras sin autorización, siempre que se cumplan 5 requisitos:

  1. La obra reproducida debe estar divulgada, es decir, no puede ser inédita;
  2. La reproducción la debe realizar una persona física para su uso privado (y para nada más ajeno a sí mismo);
  3. Se debe realizar sobre obras a las que se haya accedido legalmente (poco sentido tendría permitir hacer copias sobre ejemplares o emisiones ilegales);
  4.  El resultado, es decir, la copia, no puede ser objeto de utilización colectiva ni lucrativa (porque si no, ya no sería una “copia privada”, sino “colectiva”).
  5. Se tiene que compensar a los autores por esta pérdida parcial de exclusividad.

 

Así, únicamente las copias que cumplan estos cinco requisitos serán legales y el resto simplemente serán reproducciones no amparadas por esta excepción y, por lo tanto, ilícitas. Parece justo un sistema en el que el creador tiene un derecho exclusivo sobre su obra, pero con determinadas excepciones (justificadas por fines culturales, de acceso a la información o de privacidad –por la imposibilidad de controlar las copias privadas que se hacen en ámbitos domésticos-) y que se compense al autor por esa pérdida parcial de control sobre su obra.

Y esa remuneración es precisamente el canon digital la “compensación equitativa por copia privada”, como la definía el derogado artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, un sistema que trataba de remunerar a autores y resto de titulares de derechos, por las reproducciones privadas (que cumplían todos requisitos del artículo 31.2) que realizamos los ciudadanos en nuestras casas.

Por tanto, en este proceso de deconstrucción del concepto, vemos que esta compensación no tiene por finalidad remunerar por la realización de copias ilícitas (como recientemente ha aclarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), y no da por hecho que todos vamos a delinquir (como incluso ha llegado a afirmar algún político), porque su objetivo no es compensar por las copias ilegales, sino por las “privadas” legalmente realizadas (que limitan un derecho exclusivo de una persona).

El gran problema ha sido la desinformación (la propia entrada de la Wikipedia tiene errores técnico-jurídicos) y la forma irracional de ordenar esta compensación (como ya describí en este artículo), que ha hecho que pasemos de un sistema con pocos criterios objetivos y ponderadores que podía afectar, sobre todo, a empresas y autónomos, a otro sistema (el actual) inédito en Europa y aún más “indiscriminado” que al anterior. Este nuevo régimen de compensación no se aplica a los soportes y dispositivos grabadores que adquirimos regularmente, sino sobre los Presupuestos Generales del Estado, haciendo que se repercuta sobre todos los ciudadanos y no únicamente sobre aquellos que hacen copias.

Partiendo de la base de que creo que es justo compensar a quien pierde cierta exclusividad sobre su obra, la clave está en analizar sobre qué se debe establecer esta compensación, la cuantía de la misma, quién deberá hacer frente a dicha remuneración y criterios para hacer más equilibrado y justo este sistema, sabiendo que es la menos mala de todas las posibles soluciones.

¿Hacen Falta Más Leyes Antipiratería? | Tuesday 8 July 2014

Una de las reivindicaciones frecuentes de los titulares de derechos de propiedad intelectual es que se deben aprobar nuevas leyes que protejan aún más sus activos, porque las actuales no funcionan. Raro es el foro, debate o acto público en el que, representantes de estos sectores, no expresan públicamente su deseo de que el Gobierno apruebe una “nueva Ley de Propiedad Intelectual” o nuevas medidas para evitar la sangría que actualmente está padeciendo el sector, especialmente en Internet.

¿Tienen razón los titulares de derechos cuando se quejan de que, actualmente, no existen leyes que impidan la vulneración de derechos de propiedad intelectual?

Desde mi punto de vista, no del todo. Me explico. Cuando hablo públicamente de este tema, comento que es significativo que estemos en España en la situación que estamos, cuando tenemos leyes sustancialmente idénticas a las de los países de nuestro entorno (Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, etc.). Es decir, tenemos implementadas en nuestro país las mismas directivas que nuestros vecinos ingleses o austríacos y, sin embargo, la situación jurisprudencial, social y comercial es sustancialmente diferente. Tenemos que analizar, por tanto, por qué las leyes que están sirviendo a otros europeos no nos sirven a nosotros ¿no las estamos aplicando bien o es que vivimos en una realidad diferente, que exige distintas leyes?

Desde hace varios años, en el despacho estamos protegiendo vigorosamente los títulos de nuestros clientes y para ello hemos analizado cómo se explota sin autorización en nuestro país material audiovisual, y cómo lo hacen en otros países, tanto europeos como, principalmente, latinoamericanos. Sorprendentemente, nos dimos cuenta de que las principales plataformas españolas de difusión ilícita de material audiovisual eran empresas, inscritas en el Registro Mercantil, con domicilio social, administradores nombrados y una estructura ciertamente profesional. Es decir, generalmente no se trataba de pequeños desarrolladores que utilizaban mil sistemas de ofuscación para no ser detectados, o que operaban con proxies que hacían imposible su detección.

Al ir a Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, México, Argentina, Chile, Perú… vimos que, generalmente (siempre hay excepciones) era así: los principales sitios de Internet de difusión de material no autorizado tenían un halo underground, con administradores difícilmente localizables y con una estructura poco profesionalizada.

Desde mi punto de vista, para poder atajar este problema debemos preguntarnos qué ha ocurrido en nuestro país para que lleguemos a este estado y por qué ha florecido en España un “ecosistema” estructurado y profesional (con agencias de medios especializados en páginas de enlaces, etc.), que no encontramos en países de nuestro entorno. Hay que ser autocríticos y ver qué pueden hacer las empresas y profesionales (empresarios, abogados, actores, etc.) de este sector, individualmente y en conjunto, que han/hemos hecho mal hasta ahora y que ha provocado que estemos en esta situación.

Además, en España, el disfrute gratuito a contenidos no autorizados por sus respectivos titulares se vive de otra forma. Hace poco comentaba con una compañera española residente en el Reino Unido que en nuestro país se habla sin tapujos de este tema y más aún, cuando alguien te comenta que ha visto tal o cual serie (“Juego de Tronos”, “Breaking Bad”, etc.), a estas alturas de siglo pensamos “por defecto” que lo ha visto a través de Internet en un servicio no autorizado por el titular de derecho (quien, consecuentemente, no percibe ni un céntimo por tal disfrute de un contenido que le ha costado millones producir). Hablando de este tema con otra persona que vive en Francia, me decía que, por supuesto, este asunto no había ascendido al nivel de la calle, y que seguía siendo algo underground, del que el público en general no hablaba abiertamente y sin la sensación de no estar perjudicando a alguien. En España, decir que disfrutas de los contenidos de plataformas y sistemas que no retribuyen a los respectivos titulares de derechos no sólo no está mal visto, sino que es lo habitual.

Hace unos años, cuando discutía de esta cuestión con familiares y amigos (trabajando en este sector y sabiendo la postura que tengo, imaginaos cómo terminan muchas comidas y cenas…), la mayoría argumentaba que accedían a contenido audiovisual principalmente por la falta de disponibilidad de oferta legal. Hoy en día, con Filmin, Yomvi, Wuaki, Nubeox, CineOnline, etc., creo que ya no es un argumento. Si quieres ver “Juego de Tronos” pegado al estreno en USA, hoy puedes gracias a Yomvi; si quieres acceder a cine independiente de calidad y multiplataforma, puedes gracias a Filmin; y así, con el resto de agentes del mercado.

Todo esto viene a colación porque la Comisión Europea publicó la semana pasada una Comunicación al Parlamento Europeo con un nuevo Plan de Acción sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual en la UE. Aunque en la Comunicación se habla en general de “derechos de propiedad intelectual”, vemos que muchas de las medidas se refieren sobre todo a patentes y marcas (“propiedad industrial”), más que a derechos de autor y derechos conexos. En dicha Comunicación, que marcará el plan de acción de la Unión para los próximos años, se establecen 10 actividades que implican tanto a los Estados Miembros (que deberán promulgar nuevas leyes), como a los consumidores y titulares de derechos. Todos tenemos deberes en este tema.

Las principales acciones que destaco son las siguientes:

Sensibilización de los clientes, consumidores y trabajadores, sobre el deterioro de la competitividad de las empresas legítimas por el consumo de productos y servicios ilegales.

Responsabilidad de los titulares de derechos de garantizar la integridad de las cadenas de suministro que, trasladándolo al tema de la piratería online, supondría que las productoras, distribuidoras, etc., deberían mentalizarse a invertir recursos para disminuir la exposición ilegal de sus contenidos ya que, a día de hoy, esta tarea suele estar delegada a entidades que luchan por un fin general, más que por la defensa de un título en particular.

Dialogar con los interlocutores del sector para evitar la presencia en Internet de productos ilícito, siguiendo la regla del “follow the money”, para lo cual se involucraría activamente a proveedores de servicios publicitarios, servicios de pago y expedidores. Como he comentado antes, al hacer la radiografía de la piratería en Internet, ves que multitud de empresas multinacionales (adservers, agencias de medios, anunciantes, pasarelas de pago, etc.) que proveen servicios a páginas de enlaces, permitiendo que su “negocio” sea rentable.

Esta solución es la que ya han explorado EE.UU., Reino Unido e Italia, entre otros, y que creo que es el camino. No penalizar al usuario o consumidor final, sino apretar lo máximo posible a quien, parasitariamente, se aprovecha del trabajo, esfuerzo, inversión y riesgo de un tercero.

Cooperación entre las autoridades nacionales, para evitar la duplicidad de competencias y trabajar todas hacia un objetivo común.

 

Es indudable que si existe una mayor sensibilización por parte de los consumidores; si los titulares de derechos invierten recursos, individualmente, para proteger sus activos; si los intermediarios no cooperan o prestan servicios a quienes favorezcan la difusión ilícita de contenidos; y si las autoridades nacionales trabajan de forma más coordinada, los niveles de acceso ilícito a material musical o audiovisual sería muy inferior al actual.

En resumidas cuentas, vemos que alguna de estas acciones se traducen en la promulgación de nuevas leyes, si bien (y respondiendo a la pregunta que sostiene este post) creo que la mayoría no, porque implican otro tipo de acuerdos e iniciativas.

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