Blog Interiuris - Andy Ramos, Propiedad Intelectual - Derechos de Autor - Derechos de Internet - Noticias, Reflexiones, Comentarios…

La última semana he mantenido varias conversaciones telefónicas con Mercedes Serraller, de Expansión, hablando sobre la propiedad intelectual y los conflictos que actualmente existen, tanto desde un punto de vista jurídico como empresarial (y social).

El artículo resultante, con dos alusiones a lo que le dije, está disponible aquí, y recoge testimonios de admirados compañeros de profesión: Agustín González, Miguel Ángel Rodríguez, José María Méndez, Pablo Hernández, Santiago Mediano, Víctor Vázquez…

Evidentemente, incluir tanta referencia obliga a formar un puzzle difícil de componer, y aunque me parece un artículo muy interesante porque te permite conocer qué opinan todos estos compañeros, en ocasiones puede implicar que una declaración no sea plasmada correctamente.

Y eso es precisamente lo que quería aclarar, ya que en mi primera manifestación creo que debo matizarla, que dice:

Y Andy Ramos, director de PI de Bardají & Honrado Abogados, espera que «alguna sentencia del Tribunal Supremo insista en la penalización de redes de top manta»

Creo que todos los que siguen este blog saben mi opinión sobre la Propiedad Intelectual y determinados actos vulneradores de la misma. Lo que intenté transmitir para este artículo (y que comprendo que, por su complejidad, era difícil de recoger) era que tras las polémicas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, que contradice lo dispuesto en el Código Penal y lo apreciado por otras Audiencias Provinciales, sería positivo que el Tribunal Supremo unificase doctrina y dijese a la sociedad (y a los juristas) si distribuir discos pirateados es un delito o no. No manifestaba que el Supremo debía insistir en la penalización de “redes de top manta”, sino que debía poner orden por el desconcierto generado al tener diferentes soluciones ante un mismo asunto, dependiendo de dónde se lleve a cabo el procedimiento.

Sobre la tipicidad de la actividad, es indudable que el top-manta provoca graves perjuicios a autores, productores y personas involucradas en la creación de contenido, que su práctica constituye una evidente alteración del orden público (no hay más que ver la calle Preciados de Madrid, un fin de semana en hora punta) y que deja una imagen lamentable de nuestro país para los millones de turistas que nos visitan todos los años. Pero que esta actividad perjudique o afee no implica que deba considerarse penalmente perseguible, sobre todo al aplicarse determinados principios no positivizados (aunque precisados por el Tribunal Supremo), como es el principio de intervención mínima, que en relación a este caso analizó el compañero David Maeztu hace algún tiempo.

No creo que nadie con dos dedos de frente considere que el top-manta es un fenómeno defendible, y creo que todos compartimos la visión de que a los que se tienen que dedicar a delinquir para conseguir un sustento económico se les deberían dar otras oportunidades que no supongan lesionar los derechos de otras personas. Pero si tenemos que penalizar alguna conducta, yo considero que hay que atacar el problema desde la raíz, es decir, desde la mafias que fabrican y “tuestan” esos CDs y DVDs que posteriormente se venden en las calles, porque son las que, en origen, realizan un mayor daño a los titulares de derechos. Los manteros podrían ser sancionados por vías alternativas, ya sea la civil o la administrativa, estableciendo medidas que eviten la reincidencia.

La situación actual es completamente indeseable, sentencias dispares según la Audiencia Provincial que  enjuicie un asunto, y ello a pesar de que dentro del tipo penal del artículo 270 C.P. se incluye de forma incuestionable la actividad de un mantero.

Para terminar el post me quedo con la declaración del grandísimo Agustín González, que cita la palabra que tanto he repetido en este blog, equilibrio:

«no se puede renunciar a proteger al autor, pero tampoco olvidar que hay otros intereses merecedores de protección (consumidores y usuarios, centros de enseñanza, bibliotecas, medios de difusión, etc.). Esta tensión es una constante en el tiempo que se manifiesta en la permanente recomposición del equilibrio».

Era algo que se rumoreaba durante las últimas semanas, pero ésta ya se ha materializado con prensa gráfica de por medio y todo. Hace casi dos años comenzaba una serie de especiales sobre la llamada “Guerra del Fútbol”, en el que explicaba qué estaba ocurriendo en esta contienda entre Mediapro y Audiovisual Sport (AVS), y que podéis repasar en I, II y III. Como prodiga el titular, the war is over, y con ella vendrán muchos cambios en el sector audiovisual español.

Como comenté en su momento, la disputa se debía a un aparente incumplimiento contractual de Mediapro, aunque ésta alegaba que dicho incumplimiento no era tal, ya que el contrato del 24 de julio de 2006 firmado entre las partes no estaba en vigor al no cumplirse una condición impuesta por las partes, y es que el Consejo de Ministros autorizase la entrada de Mediapro en AVS, algo que había solicitado AVS, pero no Mediapro (provocando esa “no concesión”). Sea como fuere, el resultado han sido dos años de peleas judiciales y mediáticas que han terminado, como no, en los despachos, firmando una paz que deja las cosas tal y como estaban dos años atrás.

Los términos de la paz son los siguientes:

- Prisa retirará las demandas que tiene interpuestas en la actualidad contra Mediapro.

- A cambio, Mediapro le cede un derecho de aquisición preferente de los derechos de emisión de determinados partidos (dado que, en la actualidad, prácticamente todos los derechos los tiene esta entidad). Prisa volverá a tener la exclusividad de un partido por jornada los domingos por la noche.

- Vuelve el pagar por ver el fútbol, de forma no exclusiva, dejándose un partido en abierto los sábados por la noche. Sobre las modalidades de pago, habrá dos partidos en canales de pago y el resto será de pago por visión (pay-per-view).

Además, y es lo más interesante, las partes han firmado un MoU (Memorandum of Understanding) por el que se obligan a darse un mes para negociar la posible integración de sus derechos de emisión, o incluso la integración de Cuatro y La Sexta. Desde que el pasado mes de febrero, el Gobierno permitiese (Real Decreto-Ley 1/2009, de 23 de febrero) que el propietario de una cadena de televisión pudiese entrar en el accionariado de otra, siempre y cuando cumpliese estrictos criterios de audiencia (conjuntamente no pueden superar el 27% del audiencia media de los 12 meses anteriores a la adquisición), se han sucedido numerosos rumores sobre qué entidades entrarían en qué cadena competidora, y aunque hasta hace poco sonaba fuerte la opción Telecinco + Cuatro, ahora parece que será esta última la que se alíe con La Sexta para superar la crisis publicitaria que está sufriendo el sector.

Me llama mucho la atención una noticia de Expansión de hoy, que afirma que Telefónica podría entrar en el holding que integrasen Prisa y Mediapro, ya que la compañía de telecomunicaciones lleva tiempo interesada en adquirir Digital +, por la que pujó junto con Vivendi hace unos meses. Y digo que me llama la atención este cambio de estrategia de Telefónica porque, como comenté hace dos años, ésta se deshizo de su participación en Endemol al considerar que la producción televisiva no era su negocio; ahora parece entrar no sólo en la televisión por cable o satelital, sino en el negocio de la programación de televisión o incluso en la producción. Quién sabe si esta operación supone un cambio a tres bandas: fin de la guerra del fútbol, fusión/integración de cadenas, y venta de Digital +.

En cualquier caso, tenemos que seguir muy atentos a estos movimientos porque de ellos dependerá el futuro del sector audiovisual español. A corto plazo, el fútbol volverá la próxima temporada como siempre ha sido, un partido en abierto, otros en canales de pago y el resto por pago por visión, mientras a medio-largo plazo quizá veamos la integración de grandes grupos mediáticos con unas deudas significativas y que no pasan por su mejor momento.

Después de un mes sin escribir, por fin encuentro un hueco para poder contar el viaje a Japón que realicé hace unas semanas, tal y como conté en el último párrafo del anterior post.

Lo cierto es que Japón es un país que sorprende, tanto por la diferencia cultural como por la propia personalidad de los nipones, extremadamente educados y respetuosos con sus conciudadanos. Lo primero que te encuentras nada más aterrizar en Narita son varios letreros recordándote que está prohibido introducir en el país objetos que vulneren las leyes de Propiedad Intelectual (y para nosotros, también las de Propiedad Industrial), y como ejemplo hay vitrinas en las que se pueden ver bolsos confiscados a viajeros que pretendían entrar en el país con tales objetos ilegales (los japoneses se deberán sorprender al comprobar lo fácil que es comprar un bolso falsificado en nuestro país y la “popularización” de los mismos).

En Ginza había tiendas de firmas de lujo de 4 y 5 plantas y por las calles y el metro, hombres y mujeres llevaban sus bolsos. El respeto y admiración por “la marca” era manifiesto.

He encontrado que la mezcla de tradición e innovación que hay en la cultura japonesa (con templos y modernos rascacielos a pocos metros de distancia) también se pueden encontrar en el área del ocio y del entretenimiento, con un evidente desarrollo tecnológico, pero con la conservación de lo fue la norma hace unos años. Llama la atención ver la presencia que Sega tiene en Akihabara, ir a tiendas de 4 plantas con videojuegos de plataforma clásicas (desde 8 bits, pasando por GameBoy, MasterSystem I y II, NeoGeo, etc.), y la importancia que sigue teniendo el soporte en su cultura del coleccionismo.

Tienda de videojuegos de segunda mano en Akihabara, algunos tan caros como uno nuevo para la PS3

Pero como digo, si algo me ha sorprendido es la aparente resistencia del soporte físico (tanto en audio como en vídeo), con enormes centros comerciales con miles de los más variopintos soportes, y en ellos con secciones dedicadas exclusivamente a soportes de alta definición (Super Audio CD, Blu-spec CD, Blu-Ray, etc.) que son más grandes que cualquier tienda de discos de nuestro país. La devoción de la cultura japonesa por la calidad es manifiesta y se podían encontrar en Akihabara decenas de pequeños establecimientos con equipos de alta fidelidad de varios miles de euros que hacían las delicias de cualquier audiófilo. La mayoría de los reproductores que vendían eran de Super Audio CD, y de vídeo, grabadores de Blu-Ray (el CD y el DVD ganaba en el software, no en el hardware).

Es sorprendente la potencia de tiendas de discos como Tower Records (increíble la tienda de Shibuya con ¡¡9 plantas!!) y HMV, desaparecidas o en decadencia en el resto del mundo; llama la atención que en la última planta de una tienda de ropa íntegramente femenina hubiese una tienda de Tower Records (y con gente dentro). Como curiosidad, en esta última tienda encontré un disco del grupo español Cola Jet Set, del sello independiente Elefant.

Tienda de His Master Voice al fondo, muy cerca de la tienda de Tower Records de Shibuya

De tecnología compré únicamente (que no es poco) el nuevo Sony Vaio P (al que, por cierto, ya le he metido la RC de Windows 7 porque de los 600 gr. que pesaba, creo que 599 serían del Vista), aunque sí me dejé llevar por mi pasión de coleccionista y compré unos cuantos discos, algunos de música japonesa (sobre todo J-Rock), y otros extranjeros en formatos difíciles de conseguir en España, como The Freewheelin’ de Bob Dylan en Super Audio CD, y por curiosidad, Live in Tokyo de Miles Davis en Blu-spec CD (más que un formato, una nueva forma de grabar CDs que no creo que Sony se atreva a lanzar fuera de Japón y que, sinceramente, apenas encuentra diferencias de sonido con un CD normal). Los precios no eran mucho mejores que en España, entre 5 y 18 euros por disco, pero la oferta daba auténtica envidia.

Disco Blu-Spec Cd. Como digo, no merece la pena.

Sobre el mercado online, no dispongo de cifras, pero viendo la cantidad de anuncios que se podían ver en las tiendas y en las calles con ofertas de música para el móviles (impresionante protagonista del día a día de los japoneses), intuyo que estará muy desarrollado. Un día pude preguntar a uno de los pocos japoneses que encontré que podía mantener una conversación en inglés, sobre la forma en la que accedían a la música y al cine, y me comentó (es la opinión de un único japonés, por lo que supongo que habrá que contrastarla con la de muchos otros) que iban al cine, compraban CDs, música por Internet o se la descargaban en el móvil. Sobre P2P, decía que conocía a gente que se descargaba contenidos a través de este tipo de redes, pero que no era ni de lejos una práctica habitual. La sensación que me dio todo ello es que Japón está realizando una buena transición, donde el entorno off-line y el on-line compiten en paridad y sin influencias de canales alternativos.

Como digo, no pude comprar más tecnología porque la gran parte de los productos que allí vendía estaban hechos únicamente para el mercado japonés, tanto los teléfonos móviles (constantemente en manos de sus dueños) como los reproductores de MP3 (que, excepto el iPod y poco más, estaban sólo en japonés). Además, algo que realmente me llamó la atención es que prácticamente todos los móviles y los MP3s tenían sintonizador de televisión (el equivalente a nuestro DVB-H), al igual que muchos coches. “El VOD está bien, pero mejor si además puedes verlo en directo ¿no?”, parecen estar pensando los japoneses. Sin duda un camino a seguir.

Me he ido con la sensación de haber estado en un pueblo educado y respetuoso con el prójimo, tremendamente amante del coleccionismo, apasionado por la calidad y las nuevas tecnologías, y donde los soportes compiten en iguales condiciones con los archivos digitales. Como en todos los viajes, hemos dejado varios sitios por visitar para tener una excusa perfecta para regresar… y espero que sea pronto.

Estas últimas semanas están siendo especialmente agitadas en la conflictiva relación que desde hace años mantiene Internet con la protección de determinados derechos. El nombramiento de Ángeles González Sinde ha causado toda una marea (tsunami, diría yo) de reacciones en Internet, cuestionando su capacidad para el cargo, posibles conflictos de intereses y una serie de movimientos tendentes a desacreditar a su persona y a instar al Presidente del Gobierno a que sea cesada de su cargo de forma inmediata.

La desaunión entre la industria del entretenimiento y cierto sector contrarevolucionario se ha hecho patente también en el caso The Pirate Bay, que tras la sentencia condenatoria, ahora algunos cuestionan la imparcialidad del juez en base a su membresía en la “Asociación Sueca de Propiedad Intelectual” (y que conste que no estoy completamente de acuerdo con las tesis marcadas en este caso, estando en sintonía con las reflexiones de David).

La imparcialidad de la justicia española también se ha planteado en el reciente caso InfoPSP, que tras una sentencia de conformidad, no fueron pocos los que encumbraron a una persona que ofrecía enlaces a contenidos protegidos a cambio de alguna que otra ganancia económica, cuestionando la diligencia de un juez de lo penal y las “tácticas” de determinadas asociaciones. Como decía Javier en su post: “cuando las sentencias judiciales son favorables a mis tesis (intercambiar obras protegidas no es delito), se ha hecho justicia. Cuando no lo son, es que el juez y/o el abogado defensor son incompetentes o algo peor.”

Javier no ha sido el único compañero que se ha mojado, aún con el peligro de ser posicionado en los más altos podios de impopularidad (de eso sé algo, Javier). Paloma Llaneza, con clarísima sensatez, decía: “Y mi último estupor es el de escuchar que ésto es un golpe a la cultura libre ¿De verdad que la gente que defiende la cultura libre considera que esto socava de alguna manera sus postulados?“. Y ese es el verdadero problema en España, estamos utilizando una traducción de la palabra free con el significado de su otra acepción; cultura libre ya hay (¿eres autor? tu obra YA puede llegar a millones de hogares sin necesidad de un editor/productor ¿no es eso libertad?), lo que aquí se quiere es gratuidad. Y si lo que realmente quieres es poder mezclar y remezclar, promueve una modificación de la ley (y convenios internacionales).

Me llaman la atención los posts en los que, desde fuera, se niega la mayor y se critica a la industria del entretenimiento por su torpeza, por “no darse cuenta”, por no cambiar su modelo de negocio, cuando la cosa está clarísima: dámelo ya, en HD, con subtítulos y a ser posible gratis (los anuncios no son aceptados). Gonzalo respondía de forma brillante al incitador Hernán Casciari (ejemplo manifiesto de las contradicciones de medios como El País y del “no es mi problema”), quien, desde mi punto de vista, sólo conoce la perspectiva del telespectador y no del creador de contenidos (no me vale como contenido un blog, cuya amortización no es comparable con la de una serie como “Tru Blood”). Lo siento, pero todavía no veo por qué el disfrute de una película de 60 millones de dólares debe ser gratuito (ni qué base moral lo puede sustentar, si no es el “no es mi problema…”).

El gran problema está en los posicionamientos radicales de uno y otro lado: Control vs. P2P, y así no llegaremos a ningún sitio.

En estos tiempos de desunión, comunicaros que las próximos días estaré completamente desconectado debido a que haré uso de un canon, pero no del de copia privada, sino del 1055, y consiguiente aplicación del artículo 60 del Código Civil. El periodo del artículo 37.3.a del Estatuto de los Trabajadores lo pasaré en un país en el que el desarrollo de la tecnología no ha supuesto una merma de los derechos de los autores: Japón.

Acabo de publicar en LegalToday un comentario sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que, entre otras cosas, considera “no equitativas” las tarifas generales de la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual de artistas intérpretes o ejecutantes de AIE, al no estar basadas en el uso efectivo de su repertorio.

La Sentencia, de 78 páginas, aclara varios conceptos interesantes, como la indisponibilidad del derecho remuneratorio del artículo 108.5 LPI (algo que siempre era discutido entre abogados de actores y de productoras), que una cadena de televisión convertida en productora puede ser sujeto activo y pasivo de derechos remuneratorios, y la obligatoriedad de la entidad de gestión de basar sus tarifas generales en criterios basados en el uso efectivo de su repertorio.

Se pone fin, de esta forma, una batalla legal que mantienen las partes desde hace más de una década, y que sin lugar a dudas obligará a la refinición de determinadas tarifas de entidades de gestión, que no están basadas en uso efectivo sino en ingresos brutos.

Sentencia que, a pesar de su extensión, es de recomendable lectura.

(Este artículo ha sido creado por encargo para elblogdemoda.com, aunque lo reproduzco aquí por su relación con la temática de mi blog)

Todos tenemos claro qué es una falsificación, aunque a veces creemos estar comprando algo legítimo cuando adquirimos una réplica, un clon o una prenda que es un “homenaje” a otra de un determinado diseñador. La moda forma un sector industrial que genera miles de millones de dólares al año y lo hace sobre la base de unos diseños que en ocasiones son imitados por los competidores. Pero ¿protege la Ley estos diseños y hasta qué punto son legales otras prendas que imitan a las de los diseñadores famosos?

Por supuesto que el diseño de un bolso, traje, zapato o complemento de moda determinado puede estar protegido por nuestras normas; la Ley de Competencia Desleal o la Ley de Propiedad Intelectual podrían ser utilizadas para evitar que un competidor imitase unos diseños específicos, pero es la Ley de Diseño Industrial la que tiene un régimen especial para este tipo de obras tan características.

El último mes ha sido muy movido en varios blogs especializados en moda, que se hacían eco de las enormes coincidencias que existían entre varios modelos de prendas y zapatos de la firma Zara con otros de diseñadores más caros y exclusivos:

Diseños de Zara y Balmain. Fuente: Moda y Tendencia

Zapatos de Zara y Louis Vuitton. Fuente: Fashionisima 1.0

Diseños de Zara y Balmail. Fuente: El Rincón de Moda

Zapatos de Balmain y de Zara. Fuente: Fashionisima 1.0

Todos estos modelos tienen una cosa en común: han sido diseñados por un modisto o por una firma de prestigio (que invierte tiempo, dinero y talento en crear), para luego ser modificados levemente por un competidor, que lo comercializará por un precio (en ocasiones) muy inferior al original (por diversos motivos: coste de fabricación y calidades inferiores, no tienen que amortizar la inversión en diseño e investigación, etc.). Esta práctica es tan común que nos hemos acostumbrado a ver en las pasarelas unos exclusivos diseños que luego son copiados por las principales cadenas internacionales de ropa.

Y aunque esta práctica habitual nos pudiera hacer pensar que los diseños de moda no se pueden proteger, lo cierto es que las leyes españolas y europeas ofrecen diversas soluciones para que los diseñadores puedan impedir estas copias que, aunque hace la delicia de los consumidores que no pueden permitirse vestir como sus estrellas favoritas, hacen mucho daño a un importante sector comercial y sobre todo penaliza a los diseñadores que invierten su dinero y talento en crear moda y tendencias.

¿Todo diseño de moda se puede proteger? ¿hasta los leggings de vinilo que tan de moda están esta temporada?

La respuesta es, obviamente, no. La Ley de Diseño Industrial establece determinados requisitos que debe cumplir una prenda para poder estar protegida, pudiendo evitar así su diseñador que terceras marcas le copien, y son los siguientes:

1. El diseño de la prenda tiene que ser novedoso, lo que quiere decir que el mismo no puede ser idéntico a otro diseño dado a conocer con anterioridad. Fijaos que la ley dice (artículo 6) que el diseño no puede ser idéntico, aunque más adelante matiza que se consideran igualmente iguales aquellos cuyas características difieran sólo en detalles irrelevante. Por lo tanto, tomar un diseño de Amaya Arzuaga y cambiarle un par de matices insignificantes podría implicar una infracción del diseño de la modista burgalesa.

2. El diseño tiene que tener carácter singular, y esto ¿qué quiere decir?. Pues la Ley precisa (artículo 7) que tendrá carácter singular cuando una prenda produzca una impresión general a un usuario informado diferente de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño. Me diréis ¿qué definición más vaga e imprecisa? y lo cierto es que tenéis razón, pero el Derecho está repleto de este tipo de definiciones que permite adaptar una norma a diferentes realidades sociales y situaciones, y así los abogados podemos defender tanto una postura como otra (o incluso a veces, ninguna).

La clave aquí es que el “look-and-feel” o la sensación que le da una prenda a un usuario informado (es decir, alguien con cierto conocimiento en la materia) es similar al que le da otra prenda similar. Esta norma no nos puede llevar a pensar que se puede proteger un estilo o la “personalidad” de un determinado modisto, sino únicamente las prendas que éste crea (hace unos meses, Custo Barcelona amenazó a Desigual con demandarles por las “similitudes de los productos comercializados”, alegando que el estilo de sus diseños se parecían mucho, algo que, como hemos visto, tendría pocas posibilidades de éxito si acude por esta vía, aunque habría otras alternativas más difíciles de probar).

3. El diseño tiene que estar registrado en la Oficina Española de Patentes y Marcas, en su Registro de Diseños. Ésta es una gran diferencia entre la protección de la música, el cine o la literatura y la de los diseños industriales, ya que mientras la primera no requiere inscripción en registro alguno, la Ley de Diseño Industrial sí obliga a los diseñadores a registrar sus colecciones si quieren impedir a otras empresas que comercialicen diseños idénticos a los suyos.

Este requisito tan importante que obliga nuestra ley suele ser conocido por los diseñadores cuando se dan cuenta que un competidor les ha copiado, van a un despacho de abogados para defender sus intereses y estos le comentan que debería haber registrado su diseño antes de presentar la colección. Incluso en este punto se podría demandar a un imitador (por competencia desleal, por diseño comunitario no registrado o por marcas), aunque las probabilidades de éxito son mucho menores que si se hubiese registrado el diseño.

Llegados a este punto, ya tengo mi colección creada y registrada en la Oficina de Patentes y Marcas (o en la OAMI, si quiero una protección en toda la Unión Europea), ¿cuántos años estará protegido mi diseño y qué puedo evitar y qué no?

La Ley de Diseño Industrial concede (art. 43) un plazo de protección de 5 años desde la presentación de la solicitud, con la posibilidad de renovación hasta un máximo de 25 años. Esto implica que si el diseñador lo desea, su prenda estará protegida durante todo este tiempo, pudiendo evitar que cualquier competidor realice en estos años una prenda idéntica a la suya (recordad la definición de “idéntico” que dije antes).

¿Esto quiere decir que puedo imitar los modelos de Coco Chanel, o el clásico bolso Speedy de Louis Vuitton?

Sí y no (en Derecho, las cosas no son blancas ni negras, sino que hay una infinidad de elegantes tonos grises). Puede que el derecho sobre el diseño haya pasado ya al dominio público, pero lo más probable es que determinados elementos del mismo seguirán estando protegidos por otras leyes, como la Ley de Marcas (en el caso del Speedy, el logo y marca de Louis Vuitton o incluso la forma, como marca tridimensional).

Las leyes son textos complejos (de eso vivimos los abogados) y hay que estudiar cada caso concreto para no vernos envueltos en problemas legales (por ejemplo, nada de lo aquí dicho sirve para EE.UU.), así que antes de falsificar (o hacer réplicas o clones, que resulta mas glamouroso) prendas clásicas de los grandes modistos, acudid a un buen abogado especializado en estos temas para que os asesore correctamente (a la larga os ahorraréis problemas).

En resumidas cuentas, la ley permite que un diseño se “inspire” en otro, o que siga una tendencia, o incluso que rinda un profundo homenaje a un diseño clásico; el problema se genera cuando dicha prenda o accesorio toma prestadas demasiadas características de un original protegido de tal forma que un consumidor pudiera pensar que se trata de la misma prenda.

Por eso, la recomendación que siempre les hago a los creadores que pasan por mi despacho es que intenten ser originales (labor harta complicada), dejándose influir lo menos posible por otros creadores, aunque puestos a copiar, hazlo bien: toma cuantos menos elementos coincidentes mejor, inspírate o toma diseños que estén en el dominio público y, el cualquier caos, acude a un abogado de confianza para evitar problemas legales. Si eres consumidora, no compres imitaciones; es la forma de respetar a aquellos que innovan en el diseño y el estilo.

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Mamen: Andy, muchísimas gracias por tu explicación, me ha encantado tu análisis y, sobre todo, el hecho de ver que, además de Propiedad Intelectual (en este caso industrial), también sabes algo de moda. Tus ejemplos han sido muy ilustrativos. Sólo me queda una pregunta en el tintero: ¿Qué pasa con empresas como Zara, en su caso Inditex, que se sabe que se dedican a “traer al gran público” lo visto en colecciones de grandes (y en algunos casos no tan grandes) diseñadores? ¿Cómo pueden dedicarse a hacerlo abiertamente y con total impunidad?

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Esa es una pregunta que seguramente se hace todo el mundo a estas alturas del post (o por lo menos los que hayan llegado hasta aquí). Como he explicado, el ordenamiento jurídico es complejo: prohíbe determinadas copias de diseños registrados cuyo plazo de protección no haya expirado, aunque si no están registrados se podría reclamar protección a través de la Ley de Competencia Desleal, de Propiedad Intelectual o incluso por Diseño Comunitario No Registrado, aunque todo esto sólo sería posible en Europa, ya que en EE.UU. no existe esta protección, debiendo acudir los diseñadores al tradicional “copyright” o a las patentes de diseño.

Si no habéis entendido nada del párrafo anterior, no os preocupéis, simplemente intentaba resaltar la complejidad del sistema, que implica que las empresas deban tener una estricta política de protección de sus activos inmateriales controlada por especialistas en la materia. Además, la inexistencia de una protección global a los diseños (que contrasta con un mercado internacional) hace que muchas de las prendas que vemos en los desfiles y en las revistas no estén protegidos por la Ley de Diseño Industrial.

Más motivos para justificar tanta imitación y tan pocas sentencias son que, si os fijáis en las fotografías del inicio del post, ninguno de los modelos son exactamente iguales, sino que guardan determinadas semejanzas (algunos más que otros), y en esa frontera entre lo novedoso y lo reproducido circulan empresas como Zara o Mango. Es evidente que si alguna prenda se pone de moda una temporada, todas las marcas de masas intentarán imitarla; si es algo básico (y clásico) como unos leggings de vinilo, todos podrán hacerlo sin problema, mientras que si es algo más novedoso, los competidores (asesorados por abogados) intentarán hacer suficientes modificaciones a la prenda para evitar caer en la copia, aunque con las similitudes que reclaman los consumidores.

La cuestión, como digo, es la delgada línea que separa la copia de la inspiración.

El pasado jueves, la web Consumer.es publicó una entrevista que me envió Jordi Sabaté y en la que hablo sobre propiedad intelectual, canon por copia privada, redes sociales, privacidad, licencias Creative Commons y todos estos temas que suelo tratar en el blog y en el podcast.

Es una entrevista un poco larga e intento explicar mi punto de vista sobre el canon, las redes peer-to-peer, la actual redacción de la Ley de Propiedad Intelectual, etc., y no es más que un resumen de todo lo que llevo expresando desde hace casi cuatro años en este blog. Espero que la encontréis interesante.

El miércoles estuve comiendo con Gonzalo, desmenuzando (como siempre) la industria del cine y de la televisión, conjugando sus ideas de consultor con las mías de abogado. Los tiempos que estamos viviendo son realmente apasionantes, pero más lo serán los próximos años, una vez se hayan popularizado los PVRs y los discos duros multimedias (en mi caso y desde hace algo más de seis meses, rara vez veo televisión en directo gracias al iPlus); pero claro, este cambio en la forma de consumo contrasta con una legislación anclada en el pasado, en la prohibición de la publicidad subliminal y encubierta y en una directiva que no sabemos cómo se transpondrá en nuestro país.

Vayamos por partes.

El Título II de la Ley General de Publicidad (de 1988) habla de la Publicidad Ilícita, considerando como prohibida, entre otras, a la publicidad subliminal, definiéndola el artículo 7 de esta ley como aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Además, el artículo 9.2 de la Ley 25/1994 (con el largo título de “por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de Disposiciones Legales, Reglamentarias y Administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva”) declara igualmente prohibida la publicidad y la televenta encubiertas.

Estas dos disposiciones legales no intentan más que prohibir de alguna forma, entre otros, el product placement (emplazamiento de producto, con mención, manipulación o posicionamiento), dejando espacio únicamente a la publicidad más tradicional. Las sanciones por hacer algo que es práctica habitual del sector pueden llegar hasta los 600.000 € y la suspensión o revocación de la autorización para prestar servicios de televisión, algo que a día de hoy no ha ocurrido. A la hora de la verdad, las productoras meten publicidad en sus programas de forma más o menos disimulada y rezan para que no les sancionen.

Así que, si está prohibido este tipo de publicidad ¿dónde está el truco? Las entidades de radiodifusión, ante un procedimiento sancionador, acuden inevitablemente a la definición que el artículo 3.d) de la Ley 25/1994 hace de la “publicidad encubierta“, que dice que es aquella que suponga la presentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y que tenga, por intención del operador de televisión, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza. Además, ese mismo artículo dice a continuación que existirá intencionalidad cuando se haga a cambio de una remuneración, cualquiera sea su naturaleza.

El argumento de las cadenas de televisión, que son quienes pueden ser sancionadas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, es que ellas se limitan a emitir la lata entregada por una productora, que es quien tiene control sobre el contenido de una serie o de un programa de televisión, por lo que no se cumple la intencionalidad del operador de televisión que exige la Ley, máxime cuando no son ellas las que reciben esa remuneración que mencioné antes. Aunque este argumento no se lo cree nadie porque es por todos sabido el control editorial que ejercen las televisiones sobre sus programas, a veces cuela y consiguen minorar o incluso eludir la sanción.

Desde un punto de vista más comercial, la crisis también está afectando a la industria televisiva; en el último año, las cadenas han recortado drásticamente los presupuesto de sus producciones, especialmente en series de ficción, teniendo las productoras que acudir (ahora más que nunca) al product placement para hacer rentable una producción. Si esto lo unimos al cambio de hábitos de consumo, la importancia del emplazamiento de producto será clave para el sostenimiento de una industria que depende de una publicidad que no sabremos cómo se colará en los hogares dentro de unos años.

Gonzalo contaba en su último post el caso de Estonia, que había recibido una advertencia de la Comisión por no cumplir las normas de la Unión Europea, en especial la Directiva de Televisión sin Fronteras (que desde la modificación de 2007 se llama Audiovisual Media Services Directive, para no limitarse a la radiodifusión televisiva y abarcar también al móvil o a Internet). La Comisión entiende que las entidades de radiodifusión estonios han incumplido esta directiva, al no incluir dentro del máximo de 12 minutos de publicidad por hora, las menciones “programa patrocinado por…”, discrepando el gobierno estonio, que entiende que tales espacios no entran dentro de tal cómputo. Desde mi punto de vista, y aunque el artículo 1.i) de la Directiva deja poco margen para que algo no sea considerado “publicidad televisiva”, el nuevo artículo 18.2 excluye de ese 20% máximo de publicidad a los anuncios de patrocinio y al product placement. En cualquier caso, coincido con Gonzalo en que se están peleando por un tipo de publicidad que si bien no se eliminará completamente, sí reducirá su importancia en los próximos años.

Esta directiva tan mala puede traer algo de esperanza a un sector que dependerá irremediablemente del emplazamiento de producto y de nuevas formas de publicidad, al establecer ciertas reglas para la permisividad de este tipo de publicidad. El artículo 3 octies prohibe, como norma general, el emplazamiento de producto, aunque posteriormente permite a los Estados Miembros su admisión en:

- obras cinematográficas, películas y series [excepto los programas infantiles] realizadas para servicios de comunicación audiovisual, programas deportivos y programas de entretenimiento, o

- los casos en que no se produce ningún pago, sino únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.

…

Los programas que contengan emplazamiento de producto observarán, al menos, todos los requisitos siguientes:

a) bajo ninguna circunstancia se podrá influir en su contenido y, en el caso de las radiodifusiones televisivas, en su horario de programación de manera que se vea afectada la responsabilidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicación;

b) no incitarán directamente a la compra o arrendamiento de bienes o servicios, en particular mediante referencias de promoción concretas a dichos bienes o servicios;

c) no darán una prominencia indebida a los productos de que se trate;

d) los espectadores deberán ser claramente informados de la existencia emplazamiento de producto. Los programas que contengan emplazamiento de producto deberán estar debidamente identificados al principio y al final del programa, así como cuando el programa se reanude tras una pausa publicitaria, con el fin de evitar toda confusión al espectador.

Excepcionalmente, los Estados miembros podrán optar por no exigir las prescripciones establecidas en la letra d) siempre que el programa de que se trate no haya sido ni producido ni encargado por el propio prestador del servicio de comunicación o una empresa filial de este último.

Estas imprecisas y vagas reglas ofrecen cierto margen a las productoras y a las cadenas de televisión, pero habrá que ver cómo nuestro paternalista Estado las transpone a nuestro ordenamiento jurídico, lo cual deberá hacer antes del 19 de diciembre de este año. Aunque la base de esta nueva regulación ha sido muy criticada en este sector, yo sí creo en la pertinencia de la misma. Si queremos crear un espacio audiovisual común, debemos armonizar las reglas que deberán cumplir todos los agentes europeos; no tendría sentido que un tipo de publicidad o determinado product placement estuviese permitido en un país, mas se hubiese prohibido en el país vecino.

La conclusión que saco de todo esto es que mientras las agencias de publicidad, anunciantes y medios de comunicación se están devanando los sesos por explorar nuevas formas de publicidad que consigan captar la atención de los consumidores, existen determinadas normas harto proteccionistas que, mal aplicadas, pueden implicar un constante incumplimiento de las mismas. El medio saldrá adelante; habrá que ver si con la ayuda o las trabas del legislador.