Blog Interiuris – Andy Ramos, Propiedad Intelectual – Derechos de Autor – Derechos de Internet – Noticias, Reflexiones, Comentarios…

Hoy han publicado varios medios de comunicación la noticia de que un juez de Nueva York ha considerado que el sitio web ReDigi, dedicado a la reventa de canciones compradas previamente en iTunes, infringe los derechos de propiedad intelectual del demandante, Capitol Records. Los titulares son dispares y engañosos; desde el “La música usada también paga ‘derechos de autor‘” de El País, hasta el “Un Tribunal de EE.UU. prohíbe la reventa de música digital“. Lo cierto es que si leemos la sentencia, el caso es más interesante de lo que pudiera parecer en un primer momento y se une a otras resoluciones recientes en relación al “Derecho de Agotamiento”.

La resolución del United States District Court – Southern District of New York comienza con una clarividente y magnífica (como es habitual en las sentencias americanas -¡cuánto tenemos que aprender aún de ellos!-) exposición sobre el funcionamiento de ReDigi, lo cual creo que es fundamental conocer para poder valorar el caso como se merece (a priori, y sin leer los pormenores del mismo, podríamos llegar a concluir que es un “caso de libro”, aunque luego vemos que el sistema estaba bien armado para poder tener algún argumento de defensa). Según quedó demostrado, ReDigi funcionaba de la siguiente forma:

Un usuario de la web, para poder vender su música, debía instalarse un programa (el “Media Manager” de ReDigi) en su ordenador, el cual analizaba el mismo en busca de canciones adquiridas en iTunes o de la propia ReDigi (entiendo que a través de los metadatos del archivo, aunque no se especifica). Es importante resaltar que sólo estos archivos podían venderse en ReDigi, no así los de canciones obtenidas tras importar un CD o de cualquier otro sitio (legítimo o ilegítimo).

Tras este proceso de validación, el software de ReDigi continuaba ejecutándose para asegurarse de que el usuario no se había quedado con una copia del archivo que había vendido previamente. Sin embargo, el programa no detectaba archivos almacenados en otros directorios y, si detectaba un archivo previamente vendido, no lo eliminaba automáticamente, sino que animaba al usuario a hacerlo por su cuenta.

Además, ReDigi, para justificar la legalidad de su servicio, argumentó que, en realidad, el proceso ideado por ellos no suponía una copia de archivos, sino una “migración” del archivo del usuario, paquete por paquete, de forma análoga a un tren (o, como se indica en un pie de página, como el sistema de transportación de Star Trek o de Willy Wonka -geniales, los americanos-). Por tanto, alegaba ReDigi, el dato no coexistía en dos lugares diferentes al mismo tiempo, sino que se transportaba de uno hacia otro. Capitol afirmó que, dejando de lado la semántica (engañosa a veces), el proceso de subida de ReDigi implica, forzosamente, una reproducción (lo cual es obvio).

Capitol demandó por infracción directa de derechos de propiedad intelectual (reproducción, distribución y comunicación pública), por inducción  a la infracción de derechos de propiedad intelectual, por contribución a la infracción y por infracción indirecta (vicarious copyright infringement). Si bien, lo más significativo fue si, sobre los archivos digitales, se le podría aplicar la doctrina del first sale, que por estas tierras la conocemos como el derecho de agotamiento.

En relación a la infracción de derechos exclusivos, el juez consideró que ha existido en todos sus extremos:

• Reproducción: en donde distinguió grabación sonora (sound recording) de fonograma (phonorecord), siendo la primera la obra protegida, y la segunda el objeto en el que se recoge la primera. El juez concluyó que la incorporación de una grabación sonora en un disco duro es una reproducción en los términos del Copyright Act. Es interesante leer la disección que se hace del funcionamiento (hasta físico) de Internet, llegando a afirmar que “it is simply impossible that the same ‘material object’ can be transferred over the Internet”, para justificar que lo que en realidad ocurre es una copia de A a B.
• Distribución: hay que recordar que en EE.UU. no es necesario el soporte físico para que la distribución ocurra (como ocurre en Europa), por lo que se puede hablar sin problemas de distribución digital. Ni RedDigi discutía que en sus redes se producía este acto, por lo que fue un hecho no controvertido.
• Comunicación Pública (performance and display rights): específicamente sobre piezas de las canciones de 30 segundos de duración, a modo de prueba, y de la carátula de las mismas. El juez, una vez más, consideró que se materializaron estos actos de comunicación pública.

Por tanto, todos los derechos alegados por Capitol fueron confirmados por el juez, pasando entonces a valorar si podía invocar algunas de las defensas que ofrece el Copyright Act, en concreto las dos siguientes:

• Fair Use: como sabéis, soy un fan reconocido de esta defensa de tradición anglosajona, que, con calzador, se ha introducido en ocasiones en nuestra tradición continental. En este caso, el juez consideró sin titubear que la reproducción y la distribución de ReDigi estaba fuera (por amplio margen) de la defensa del fair use, desestimándola sin contemplaciones (no cumplía ninguno de los cuatro requisitos que debía satisfacer).

• First Sale: Llegamos aquí al verdadero punto de interés del caso, ya que este juez de primera instancia tenía que valorar si los adquirentes de una canción a través de iTunes tenían la facultad de revenderla, como ocurre con los discos adquiridos en formato físico (como se ilustra en la sentencia, este principio de common law se estableció por vez primera en una sentencia de 1908, aunque ya se encuentra positivizado).

  El juez advierte, como cuestión preliminar, que dado que el derecho de agotamiento (en realidad comente una errata -página 11-, al hablar de “fair use defense”, en vez de “first sale defense“) se aplica únicamente al derecho de distribución y no al de reproducción, y como éste se ha demostrado que se ha vulnerado, queda fuera del análisis de esta doctrina.

  En realidad, esta cuestión la despacha, por este motivo, de manera breve, ya que entiende que no se aplica porque, considerando que ReDigi distribuye reproducciones ilícitas de canciones, no se puede acoger a esta doctrina, que es únicamente para obras vendidas de forma lícita (“lawfully made under this title”). Continúa afirmando que como es imposible que un usuario venda individualmente el fonograma almacenado en su ordenador (exactamente ese mismo archivo y no otro generado a partir de él), no se puede aplicar el derecho de agotamiento al ámbito digital.

Finalmente, en relación a la Responsabilidad, concluye que igualmente infringió directamente los derechos de los demandantes (al ser consciente de las reproducciones y distribuciones que se producían en su plataforma), así como realizó actos de infracción subsidiaria (secondary infringement), tanto por contribuir a la infracción (contributory infringement), como por infracción indirecta (vicarious infringement – al tener la capacidad de supervisar la actividad infractora y tiene un interés económica en tal infracción -).

Por tanto, y aunque aquí está claro que el derecho de agotamiento afecta únicamente al derecho de distribución (y por tanto, a soportes físicos que contienen obras o prestaciones, en los términos del artículo 19 LPI), similar conclusión se llega en EE.UU., donde el adquirente de una obra o prestación contenida en un archivo digital no puede revender dicho fichero, al ser diferentes los mundos analógicos y digital. Lo que me sorprende es que hayamos que tenido que llegar al año 2013 para que EE.UU. analice esta cuestión que, por cierto, ya lo fue durante la tramitación de la DMCA y denegada por el Congreso. Poco a poco se va perfilando el mercado digital.

En el anterior post comentaba qué cambios se rumoreaba que traería una nueva modificación a la Ley de Propiedad Intelectual. Sin embargo, y aunque esas especulaciones parece que se confirman (ya hablaré de ello en un futuro post), creo que la Ley tiene cierto margen de mejora pero en puntos que parece que el legislador no se plantea. Desde mi punto de vista, los fundamentales son los siguientes:

- Introducción de Nuevos Límites a los Derechos Exclusivos de los Autores: nunca viene mal recordar que la copia privada, la cita, la parodia… no son derechos de los ciudadanos (o de sus beneficiarios), sino límites a los derechos exclusivos de los autores. La Directiva 2001/29/CE es la que establece qué límites pueden incorporar los estados miembros en sus respectivas legislaciones, habiendo elegido el legislador aquellos que aparecen en nuestro Capítulo II del Título II del Libro I de la LPI. España no ha positivizado algunos límites que permite la Directiva que creo que son razonables, que son los siguientes:

• cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material (art. 5.3.i de la Directiva, incorporando la teoría de “de minimis” al Derecho Español);
• cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial(art. 5.3.j de la Directiva, a la que se negaría frontalmente VEGAP, pero que sería recibido como agua de mayo por galerías y casas de subasta).
• cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos (art. 5.3.l de la Directiva; por muy ridículo que parezca, en las grandes superficies se comunican públicamente obras -a los efectos de la LPI- cuando se exponen televisores para su venta y se usa una emisión de TV o una película para mostrar lo bien que se ve la pantalla. Si bien creo que hoy no se recauda por estos usos, no estaría de más incorporar una excepción para estos usos absolutamente inocuos).
• cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio (art. 5.3.m de la Directiva).

- Modificación del Límite de Cita del artículo 32.1: como ya he criticado en numerosas ocasiones, en nuestro país, el límite de cita (mal llamado “derecho de cita”) está limitado a “fines docentes o de investigación”, provocando que sean ilícitas todas aquellas citas que se realicen fuera de estos ámbitos (por ejemplo, este blog o un periódico). Además, esta limitación es patria, ya que el artículo 5.3.d) de la Directiva no limita el ejercicio de este límite a tales fines:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Si bien ya hay sentencias que han flexibilizado esta absurda limitación, no estaría de más adecuar nuestro límite de cita al propuesto por el legislador europeo, mucho más razonable y garantista. Desgraciadamente, parece que los tiros no van por ahí.

- Incorporación de la nueva Directiva sobre Obras Huérfanas: aunque ha pasado un poco desapercibido, la semana pasada, el Parlamento Europeo aprobó la Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que permitirá a bibliotecas, centros de enseñanza y museos, reproducir y poner a disposición del público, obras y prestaciones cuyos titulares no están identificados o son difícilmente localizables.

- Acabar con las contradicciones en la protección de las medidas tecnológicas, con regímenes diferentes para diferentes tipos de obra (software y el resto) y para diferentes vías procesales (civil y penal), que hace que el sistema sea tan incoherente como enuncié aquí. Por supuesto que esta modificación pasaría por no limitar las acciones civiles de supresión de medidas tecnológicas implementadas en software para aquellas que tuviesen exclusivamente tales fines, y así adecuarse a la vía penal y al resto de obras del ingenio.

- Creación de una Agencia de la Propiedad Intelectual, con personalidad jurídica propia y que cumpliese las finalidades que ya propuse en 2009 en este post.

- Incluir una mención al tipo de obra y a la industria más rentable a día de hoy, los videojuegos, desarrollando su naturaleza jurídica y ámbito de protección. Sobre esto espero dar más información dentro de poco.

- Establecer nuevos sistemas de responsabilidad, no por infracción directa de derechos de propiedad intelectual, sino para aquellos que fomente, animen, colaboren o pongan todos los medios necesarios para que terceros cometan esa infracción. Un poco en la línea del actual artículo 138, párrafo tercero, LPI, pero ampliarlo a otros agentes que de manera evidente realicen estos actos, no limitándose únicamente a actos de cesación (como está en la actualidad), sino con la posibilidad de reclamar una indemnización, para así persuadir a potenciales infractores.

- Establecer nuevos criterios para establecer indemnizaciones en caso de infracción (art. 140 LPI), para que no sea rentable (como lo es en la actualidad) no pedir autorización y esperar a que el titular reclame, porque en el peor de los escenarios se le deberá abonar lo que hubiera percibido el perjudicado de haber mediado autorización.

Éstas son mejoras factibles a día de hoy, ya que descarto otras que no son posibles por necesitar obligatoriamente una modificación de Tratados o Convenios Internacionales.

Ésta es mi propuesta ¿cuáles tenéis vosotros?

Últimamente se habla mucho en los mentideros de la Propiedad Intelectual que en el Ministerio andan muy liados trabajando en la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, asignatura pendiente y “run-run” con el que llevamos ya varios años. Es curioso comprobar lo poco que avanzan las cosas; para escribir este post, me puse a buscar uno antiguo y he encontrado otras reflexiones mías sobre este asunto. Nada ha cambiado desde entonces, así que quizá me encuentre estas líneas dentro de 3 años y compruebe que éste también será un intento fallido. Espero que no.

La cuestión es que parece que las reformas a la LPI irán por dos puntos principales: 1. reforma profunda del artículo 25, sobre la compensación equitativa por copia privada; 2. modificación del Título IV del Libro III, sobre las entidades de gestión.

Sobre el primer punto, todo parece indicar que “el canon” volverá, aunque de forma más razonable y moderada. Es indiscutible que la medida adoptada por el Gobierno de suprimir este gravamen a soportes y dispositivos, tenía una finalidad populista y electoralista, y que la solución propuesta (habilitar una inexistente partida en los Presupuestos Generales del Estado) es incluso más indiscriminada (no lo pagan sólo los compradores de soportes, sino todos los ciudadanos) y perjudicial que la anterior. Por eso, parece que el canon volverá a donde estaba, si bien supongo que para gravar únicamente a aquellos dispositivos y soportes que puedan usarse para hacer copias privadas “puras” (y no cualquier tipo de reproducción, incluso las ilegales), ello en consonancia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como he dicho en muchas ocasiones, soy defensor del canon/compensación equitativa por copia privada, porque es un elemento necesario para que pueda existir este límite a los derechos exclusivos; es decir, sin compensación no puede haber copia privada, y como defiendo la existencia de ésta, entiendo que la remuneración es obligatoria. Por eso, espero que se aproveche esta oportunidad para establecer un sistema que:

- Realmente indemnice por las copias privadas realizadas y no por cualquier copia: Teniendo en cuenta que no es posible hacer copias, por ejemplo, de DVDs o Blu-Rays (porque tienen medidas tecnológicas que lo impiden), y que apenas se venden ya CDs (y por lo tanto no se hacen copias de ellos), el porcentaje de reproducciones dentro del 31.2 son mínimas. Las pocas copias privadas legales que se realizan pueden ser las de emisiones de TV en DVRs (como el iPlus o TiVO) o de canciones compradas en iTunes, cuando se transfieren a un smartphone. El resto, son copias no autorizadas, no sujetas a compensación y por tanto, perseguibles.

- Simplifique la disparatada Orden Ministerial de 2008, para establecer tarifas más sencillas, racionales, justificada a criterios puramente económicos, y que deje fuera a aquellos dispositivos que son idóneos para entornos empresariales y comerciales, y no domésticos (como los equipos con gran capacidad de copia).

- Grave únicamente los soportes, y no así los dispositivos. Conozco la justificación de incluir el canon en ambos (repartir la compensación y que no se concentre sólo en el soporte -un CD-, sino también en el dispositivo -la grabadora de CDs-), pero donde realmente se realizan copias privadas es en el soporte, y poco sentido tiene gravar un dispositivo que, quizá, nunca se utilice o no se haga para hacer copias privadas. Por eso creo que aunque la cantidad sea un poco mayor, pero por motivos conceptuales únicamente debería gravarse el soporte, como ocurre en otros países.

- Establezca un procedimiento sencillo para que empresas y autónomos recuperen el gravamen soportado al adquirir cualquiera de estos soportes y dispositivos, por ejemplo, presentando las facturas de compra ante una entidad de gestión u oficina del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD).

- Suponga una gestión más racional de esta compensación, de forma centralizada y con mayor transparencia.

- Finalmente, que se explique sin demagogias qué es el canon, qué finalidad tiene, quiénes son los deudores, quiénes los acreedores y otras finalidades que cumple (como de fines asistenciales y promocionales de autores y artistas).

Sobre el segundo punto, de entidades de gestión, parece que el MECD quiere aumentar su facultad fiscalizadora (más bien creo que debería ejercitarla, sin más), aumentando la eficiencia de dichos entes. En este punto me gustaría recuperar las serie de post que hice en 2010 sobre las Entidades de Gestión (1, 2, 3 y 4), y en especial las conclusiones que incluía en el último, con unos puntos que creo que siguen estando de actualidad:

- Evitar que se conviertan en inversores inmobiliarios con un dinero que debería ir íntegramente a sus socios,  y no a inversiones estratégicas.

- Prohibición de competir con el sector privado en la producción y promoción de bienes culturales.

- Establecer acuerdos con el resto de entidades para favorecer la “ventanilla única”.

- Mejorar su imagen pública, algo que SGAE está consiguiendo poco a poco.

- Y, sobre todo, dedicarse a recaudar, gestionar lo recaudado y a repartirlo entre sus socios según criterios objetivos.

Dejo para un próximo post otras mejoras que, desde mi punto de vista, se deberían incluir en la Ley de Propiedad Intelectual, aprovechando esta aparente renovación.

Hace casi cuatro años (¡cómo pasa el tiempo!) daba cuenta en este blog de una sentencia histórica de la AP de Barcelona en la que se aplicaba la doctrina del Fair Use (parece que no podía pasar dos post seguidos sin hablar de ella) para convalidar la actividad de reproducción y puesta a disposición de obras protegidas que hacen buscadores como Google. Para no repetirme, me remito a dicho post, donde explicaba los antecedentes del caso MEGAKINI.

Cuatro años más tarde tenemos sentencia del Tribunal Supremo sobre este asunto, y lo cierto es que la misma no puede producir mayor desasosiego. Si hace unos meses fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que nos sorprendió, desmontando el concepto de comunicación pública que teníamos hasta ahora, en esta ocasión es el Tribunal Supremo español el que altera principios asentados en materia de límites a los derechos exclusivos de los autores, en especial con la “regla de los tres pasos”.

Lo cierto es que todo el caso suena un poco a pantomima, a experimento que todo abogado ha querido hacer alguna vez, para ver qué diría un tribunal sobre un uso no previsto por la ley y que pone en entredicho a ésta o a un tercero. Porque no es lógico que una persona individual decida demandar a Google por la reproducción de una página (la suya) que lleva 6 años sin actualizar. Pero benditos sean estos experimientos…

El recurso de casación versó en dos conductas del buscador de Google: 1. la reproducción parcial de fragmentos de textos de los sitios web indexados, dentro de los resultados de una búsqueda; 2. “la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html de los mismos sitios web”. La petición de la recurrente era francamente desproporcionada, ya que solicitaba el cierre del buscador de Google, y una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €. Quizá el desenlace hubiese sido diferente si el demandante hubiese solicitado algo más razonable, como menciona la sentencia del TS, que podría haber sido la eliminación de su página de la caché de Google, o de los resultados de búsqueda.

Pero lo sorprendente de esta sentencia es el tratamiento que hace el Tribunal Supremo de los artículos 31.1 LPI y, sobre todo, del 40 bis LPI. Aunque afirma que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica la doctrina americana del fair use, confirma que “no puede sostenerse seriamente resulte ajeno al ordenamiento jurídico español” otro principio, como es el del derecho al uso inocuo del derecho ajeno (ius usus inocui), así como la delimitación del derecho de propiedad por su función social. No es ajeno al derecho de propiedad, pero sí al derecho especial de propiedad intelectual.

Para llegar a esta afirmación, confirma que el 40 bis LPI no sólo tiene un valor interpretativo negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…“), sino también tienen un cariz positivo, argumentando que enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites, concluyendo que precisamente esta “regla de los tres pasos” es la prueba de la existencia de la doctrina del ius usus inocui, de la prohibición del abuso del derecho, etc. (art. 7.1 y .2 CC) en el Derecho de Autor.

Cuando la realidad es justamente la contraria. El Derecho de Propiedad Intelectual, como derecho especial, tiene unas reglas y unas normas diferentes al resto de propiedades: existe unos derechos morales, unos derechos exclusivos, unos límites a los mismos, una vigencia temporal, etc. Y precisamente, dentro de esa especialidad, se regula específicamente qué límites habrá a la exclusividad del derecho, conteniéndose los mismos en el Capítulo II, del Título III, del Libro I, y especificando (por mor del Convenio de Berna) cómo se deberán interpretar esos límites.

Por tanto, no creo que sea cierto lo que afirma el Tribunal Supremo que “las dudas que suscite la letra de la ley especial se resuelvan mediante normas de carácter más general”, cuando la realidad es bien diferente, ya que las normas nacionales e internacional establecen que los límites a los derechos de autor son tasados y que los mismos se deberán interpretar de forma restrictiva.

Así, desde mi punto de vista, el Tribunal Supremo yerra al decir que se tiene que analizar si la reproducción realizada por Google puede causar algún perjuicio a sus intereses “legítimos” [del autor] o atentar contra la explotación “normal” de su obra. Y digo que se equivoca el TS porque estos dos elementos no se deben aplicar, como ha hecho, respecto a la explotación que se realice de una obra (lo que implicaría la  independencia de la “regla de los tres pasos”), sino a la hora de interpretar un límite existente, en el cual podría enmarcarse una explotación. Por tanto, si una explotación de un tercero no entra dentro de ninguno de los límites a los derechos de autor, no podrá venir el 40bis “al rescate”, sino considerarse prohibido tal uso. En cambio, si dicho acto pudiera enmarcarse en algún límite, es en ese caso cuando entra en concurso el 40bis LPI, para comprobar el margen interpretativo del precepto.

Finalmente, el TS aunque niega la creación de un nuevo límite o la aplicación de la doctrina del fair use, finaliza diciendo que:

…la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de “legítimos” y de una explotación de su obra que pueda considerarse “normal”

Conclusión: aceptación de un nuevo pseudo-límite para usos inocuos de obras y prestaciones protegidas; por funciones sociales; y de usos que puedan ser “legítimos” y que supongan una explotación “normal” de la obra.

Como he dicho antes, creo que este procedimiento fue iniciado por el demandante con un interés diferente al meramente reparador de un daño, y que he manifestado en multitud de ocasiones que, si en algo hay que modificar la LPI, es para introducir nuevos límites y doctrinas, como la del fair use. Pero ello debe ocurrir por vía legislativa, y no jurisprudencial, porque, nos guste o no, la Ley que tenemos es la que tenemos y no podemos ignorarla a base de principios no aplicables o separación de las normas rectoras del Derecho de Autor.

Este caso lo podría haber resuelto el Tribunal Supremo siguiendo uno de los argumentos ofrecidos por la defensa, como es la existencia de una autorización o consentimiento implícito a la incorporación de la página del demandante a los resultados de los buscadores, ya que éste consentía que su página fuese indexada por ellos. Así, iría en contra de los actos propios del demandante permitir (tecnológicamente) el indexado de su web en Google, y al mismo tiempo demandar por tal acto consentido. Pero la vía optada por el Supremo es la peor posible, desvirtuando los principios rectores del Derecho de Autor.

Por tanto, el resultado me parece el deseable, si bien el camino escogido ha hecho que los cimientos de la Propiedad Intelectual se retuerzan de forma indeseable.

Como siempre, el debate está servido.

Han sido días agotadores pero de una satisfacción enorme. El viernes se clausuró el X Congreso Nacional de la Abogacía, que esta vez se celebró en mi ciudad, Cádiz. Como digo, han sido dos días y medio de intensa actividad, con comidas, charlas, conversaciones de pasillo y, sobre todo, compromisos para ayudar a que nuestra profesión deje de tener el tono “añejo” (por utilizar un término amable) que creo que tiene en la actualidad. Es significativo que en pleno año 2011, la importancia de las TIC en el Congreso fuese realmente moderada, con poca participación de público en las ponencias y con muy poca integración con el resto del congreso. Supongo que también los participantes en esta sección tenemos algo de culpa, porque aparte de por los titulares de prensa, poco sé de lo que pasó en el Congreso fuera de nuestras jornadas.

También es significativo algo que comentábamos todos los “compañeros TICs” y es que no nos sentíamos del todo identificados con el concepto actual de “abogado” (y, por traslación, con el resto de compañeros que allí estaban), supongo que por ese tono con olor a roble clásico del que hablaba antes.

Sea como fuere, me siento muy feliz por haber podido compartir estos momentos con grandes compañeros como Javier Ribas, Rodolfo Tesone, Jorge Campanillas, Victor Salgado, Carlos Sáiz, Pere Lluis Huguet, y el resto de compañeros que acudieron al I Encuentro Nacional de Abogados TIC. Aquí, la foto de familia:

Quiero dar un especial agradecimiento a Pere Lluis por su compromiso y apoyo a este reducido grupo de entusiastas de las TICs, y a Rodolfo por hacer que todo sea posible, sabiendo las dificultades que ha pasado.

Sobre la charla en sí, para los que no la pudieron ver en directo en la sala o en el stream del Congreso, aquí está el vídeo.

A mí me tocó hablar de los retos de la ciudadanía ante las TIC y los retos que se le afronta en la llamada “Sociedad de la Información” (creo que habría que buscar un nombre que identifique mejor a nuestra era, más cercana a la comunicación y al ocio que a la mera información, pero esa es otra historia).

Mi exposición se centró en dos puntos principales: las relaciones entre ciudadanos y de estos con empresas utilizando Internet; y las vías para poder resolver las controversias que ahí se generan.

Sobre el primer punto, hice tres sub-apartados para dar notas básicas sobre la Privacidad, la Identificación de los usuarios de Internet y la Neutralidad en la Red.

En relación a la Privacidad, algo que ya he dicho en muchas ocasiones, y es que los ciudadanos debemos exigir a las empresas que sean especialmente celosas con los cada vez más datos que tienen de nosotros (Telefónica sabe a quién llamamos, cuánto lo hacemos, etc.; YouTube -y Google- sabe que vídeos vemos y qué vídeos subimos a su plataforma; Spotify, qué escuchamos; y en el futuro, Netflix, qué películas y series alquilaremos). Los usuarios debemos ser conscientes de que vamos hacia un entorno en el que las empresas sabrán más de nosotros que incluso nosotros mismos, por eso (y aceptándolo) debemos ser muy exigentes y saber configurar nuestro ámbito de privacidad.

En relación a la Neutralidad en la Red, reconozco tener un punto de vista “especial” y, desde mi punto de vista, liberal. Como ya he dicho aquí, el debate en España se está siguiendo por unos derroteros diferentes a otros países, ya que aquí lo asimilamos a que los “bits son libres” y que ninguna medida puede tratar de bloquearlos o interceptarlos, mientras que en otras jurisdicciones se habla de que un ISP no puede priorizar unos paquetes de datos sobre otros.

En mi opinión, y en momentos de saturación de redes, creo que un ISP podría tener la facultad de priorizar un determinado tráfico (correo electrónico, VoIP, navegación web…) sobre otros, utilizados generalmente para usos menos prioritarios o en ocasiones ilícito (redes P2P, páginas de descargas ilegales, etc.). Pero ello sólo sería posible si el ISP así lo ha comunicado a sus usuarios antes, habiendo consentido a dicho uso prioritario de un tráfico sobre otro. De esta forma, los ISP competirían entre sí, según los que ofrezcan más fiabilidad en sus redes, o los que aseguren un trato igualitario en los paquetes de datos (aunque en ocasiones provoque la prestación más limitada del servicio). Al final creo que la libertad y la información es la que deben imperar.

Finalmente, sobre la Identificación, volví a recalcar que, desde mi punto de vista, el fatídico artículo 1.3 de la Ley de Conservación de Datos vulnera el artículo 24 de la Constitución Española, al no poder una persona afectada por un ilícito civil o por uno penal menos grave, requerir (ni judicialmente) que se identifique a la persona que ha infringido sus derechos. Que los ISPs sólo tengan que identificar a un infractor en el supuesto de que hubiese cometido delitos graves, escapa a toda lógica y sólo se puede justificar porque estemos en los primeros años de esta Sociedad de Internet y se haya querido sobreproteger el anonimato, y ello a expensas de que un afectado por un ilícito no pueda, ni acudiendo a los tribunales, exigir Justicia.

Igual que en el resto de ámbitos de la vida (en la calle, en las carreteras o en un avión), la identificación es clave, y desde el momento que Internet puede ser utilizado para vulnerar derechos de terceros, el ordenamiento debe facilitar medios y recursos para que un lesionado pueda exigir el resarcimiento de sus derechos. No hay nada más pernicioso para una sociedad que la impunidad.

Sobre el segundo punto, las vías para resolver las controversias surgidas en Internet, creo que apostar por mecanismos automatizados y telemáticos. En el Reino Unido ya existe un procedimiento judicial para pequeñas reclamaciones de dinero, que se realiza completamente a través de Internet, incluso la fase de la ejecución de la sentencia. En EE.UU., la empresa Modria se encarga de establecer en plataformas como eBay o Paypal, mecanismos automatizados para que los usuarios puedan resolver de forma interna las controversias que puedan surgir por el uso de las mismas, con un altísimo porcentaje de éxito (90%).

En el caso de que internamente no se pudiesen resolver estos conflictos, se deberían establecer mecanismo prejudiciales ágiles y dinámicos, como el arbitraje y la mediación. Mirando (aunque sea de reojo) el sistema federal de California, muy pro-transaccional (se cierran en vía pre-judicial el 96% de los conflictos), se podrían articular sistemas que incentivasen los acuerdos, en detrimento de acudir a la vía judicial, excesivamente saturada en nuestro país. Así, servicios como Facebook, Tuenti o Twitter, podrían establecer estos procedimientos internos para las partes y en el caso de que estos no funcionasen, establecer procedimientos de arbitraje y mediación, y así hacer que únicamente los casos más graves pisasen los tribunales de justicia.

El papel del abogado en ambos puntos es muy importante: en el primero, concienciando sobre los peligros que tienen las nuevas herramientas, así como de sus virtudes; y en el segundo, ayudando y asistiendo en la solución de controversias utilizando estos sistemas de ADR.

En definitivas cuentas, queda mucho por hacer para construir una Sociedad del Conocimiento y del Ocio sólida y en la que los derechos de todos son respetados sin fisuras.

De nuevo, ha sido un verdadero honor y privilegio haber podido participar en esta mesa redonda, no sólo por el nivel de compañeros que tenía a mi lado, sino por haberlo hecho “en casa” (nadie es profeta en su tierra…). También fue un placer poder haber mostrado mi ciudad a compañeros de toda España. Sinceramente espero que podamos darle continuidad a ENATIC y que pueda ser de ayuda al Consejo General de la Abogacía Española para modernizar una profesión que tiene que dejar de oler a libro viejo.

Convulso principio de año para el fútbol nacional, primero con la huelga de futbolistas y luego con el pulso que se están echando las radios y la Liga de Fútbol Profesional (LFP), ante la decisión de ésta de gestionar (y cobrar un canon) por la retransmisión de los partidos de fútbol.

Antes de entrar en materia, decir que la opinión que reflejo en este post es meramente personal y que puedo transmitirla porque no asesoro a ninguno de los entes enfrentados en este asunto. En cualquier caso, es un tema muy interesante, especialmente porque aúna mis dos áreas de especialización: Derecho Deportivo y Derecho del Entretenimiento.

El enfrentamiento entre radios y la LFP (que actúa en representación de los clubes, excepto del Sevilla, que sí permite el acceso de las radios a su estadio) vuelve a resaltar esa entelequia que son los “Derechos sobre la Competición”, en este caso, de fútbol de Primera y Segunda División. En este sector, en muchas ocasiones se hace referencia a este tipo de derechos, discutiendo en diferentes actividades deportivas quién tiene los derechos sobre esos bienes intangibles que es un campeonato de baloncesto, balonmano, tenis o petanca. Es decir, ¿se puede monopolizar la información y la explotación de una determinada actividad deportiva, o el derecho fundamental a informar impide tal explotación exclusiva?.

En este conflicto creo que se están confundiendo dos puntos diferentes: el derecho a transmitir información sobre un partido de fútbol, al derecho a impedir el acceso a un locutor de radio a un estadio si no paga un canon.

Creo que nadie discute que los clubes de fútbol están en su legítimo derecho a gestionar todos los aspectos de su actividad empresarial como estimen más conveniente, vendiendo los derechos televisivos, camisetas, merchandising, etc. como crean más rentable. Igualmente, y como espacios privados que son, los clubes pueden determinar el precio de las entradas de sus partidos, así como a quién se permite la entrada en los mismos. Por tanto, por mucho interés general pueda suscitar el fútbol, no podemos olvidar que se trata de una actividad empresarial privada y que los intangibles que se generen alrededor de ella pueden ser gestionados en exclusiva por quienes lo generan, esto es, por los clubes.

Las radios han vivido hasta ahora una situación privilegiada en nuestro país, ya que no sólo retransmitían un partido de fútbol sin abonar cantidad alguna (a diferencia de la televisión, o de a otros países, como EE.UU., en donde, por ejemplo, ESPN Radio tiene la exclusividad  de la retransmisión de determinados partidos de la liga de béisbol), sino que además podían utilizar de manera gratuita  las cabinas de las estadios para realizar sus programas deportivos. Porque, desde mi punto de vista, aunque las radios se han apresurado a decir que dicho canon veta su derecho de información, en realidad lo que les prohíben no es a informar, sino a utilizar sus infraestructuras de forma gratuita para desarrollar una actividad empresarial, como es un programa radiofónico, con publicidad y contratos millonarios.

Todos entendemos que si alguien quiere utilizar las barras de un estadio para vender refrescos y bocadillos (una actividad empresarial dentro de un recinto privado), debe pedir permiso al dueño (o arrendatario) del estadio. En el mismo sentido, creo que quien quiere utilizar las cabinas, electricidad, etc. de un estadio para realizar otra actividad empresarial (vender publicidad en programas de radio), debe igualmente pedir permiso al club por acceder y usar tales instalaciones.

Y aquí es donde entra en juego la distinción que mencionaba antes: la de transmitir información, de la de acceder a un recinto deportivo gratuitamente. Desde mi punto de vista, los clubes no pueden impedir que las radios (o cualquier otro medio) divulguen determinados datos fácticos de un evento (jugadores, horario, resultado en tiempo real, valoraciones, etc.) ya que semejante  información no puede ser protegida por derechos de propiedad intelectual ni, casi, de cualquier otra forma (parcialmente, entiende la doctrina, mediante Competencia Desleal).

Porque mientras, entiendo, que un club no puede evitar que se emita información sobre un partido de fútbol, sí tiene legitimación para impedir que una radio (o periódico, o página web…) entre en su estadio, si no es respetando unas determinadas condiciones. Y al contrario, no creo que las radios puedan exigir judicialmente la entrada en un estadio de fútbol para, al fin y al cabo, realizar una actividad empresarial, por mucha información que pueda haber detrás (se puede informar sobre un partido sin entrar en su estadio, como están haciendo en la actualidad o hacen cuando el partido es en algún país remoto y se retransmiten en base a las imágenes de televisión).

No cabe la menor duda de que la disputa es, en realidad, una lucha de intereses (de la LFP de maximizar los ingresos por la competición futbolística y de las radios de desarrollar una actividad empresarial al menor coste posible), conflicto en el que las radios parten con una posición privilegiada ya que cuentan con la simpatía del resto de medios de comunicación (muchos de los cuales ya pagan a la LFP y a los clubes) y con una mayor capacidad de influencia sobre el aficionado al fútbol. Si bien no es menos cierto que la competición de fútbol es una actividad empresarial, que genera un gran número de derechos (tangibles e intangibles) y que cualquiera que se lucre gracias a él (a través de camisetas, videojuegos, retransmisión por televisión, etc.) debe requerir autorización, especialmente si se utilizan medios ajenos para realizar dicha actividad.

Además, cada club es libre de permitir la entrada o no de las radios o de cualquier otra persona, y cualquier imposición en éste u otro sentido creo que iría en contra de la libertad de empresa, base de nuestro sistema económico. En definitiva, en un libre mercado, los clubes deben poder gestionar (directamente o mediante un tercero, por delegación) licencias exclusivas y no exclusivas que permitiesen a las radios competir entre sí para conseguir el monopolio de la retransmisión de un partido de fútbol desde el estadio, tal y como realizan desde hace años las televisiones sin que nadie discuta este modelo. No se puede impedir que cualquier persona dé datos sobre el partido (incluyendo el resultado), pero sí permitir únicamente el acceso a aquél que ha pagado por ello, para obtener una mejor posición sobre el resto y así explotarlo como mejor le convenga.

Supongo que finalmente las radios aceptarán, a regañadientes, que tienen que pagar por utilizar las instalaciones de los clubes y por retransmitir un partido de fútbol (no así por decir el resultado o cómo ha jugado un equipo, lo cual sí creo que está amparado por la libertad de información), aunque intuyo que será por un canon bastante bajo este año, para ir incrementándose los siguientes.

En definitivas cuentas, a todos nos gusta obtener lo máximo de nuestros activos, y a nadie nos gusta pagar por lo que hemos disfrutado gratuitamente durante años.

Esta semana se han conocido dos sentencias de obligada lectura para los que nos dedicamos a la Propiedad Intelectual y al negocio del Entretenimiento, y ambas son de la misma audiencia provincial, de la de Barcelona. La primera, publicada el jueves, sobre el caso Padawan y la famosa compensación equitativa por copia privada (el mal llamado canon); mi opinión sobre la sentencia la publicaron el mismo día en Legal Today, así que me remito ahí.

La otra sentencia la pudimos leer ayer, en relación al caso de “elrincondejesus” (.pdf aquí), una página de enlaces que, según la sentencia de primera instancia, “se ofrece (…) la posibilidad de descargar archivos (de música, películas, documentales…) mediante el sistema de enlaces o ‘links’ a la red p2p eDonkey, que utiliza el sistema eMule”. El Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona consideró que el responsable de la web no había infringido derecho de propiedad intelectual alguno (los demandantes -SGAE- afirmaban que infringían sus derechos de reproducción y de comunicación pública), por lo que procedió a la absolución del demandado.

En la apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona ha admitido parcialmente el recurso, estimando que esta página de enlaces sí realiza determinados actos que infringen los derechos de propiedad intelectual de los demandantes, imponiendo una indemnización a favor de los mismos. Esta sentencia es importante porque es la primera vez que una Audiencia Provincial considera que tras un enlace hay un acto de comunicación pública, algo que llevo defendiendo (con insultos incluidos) desde hace años, aunque de nuevo reitero que creo que no todo enlace constituye una puesta a disposición, y que la sentencia de la AP me desconcierta mucho, por los motivos que expondré a continuación.

En la sentencia se discute qué tipo de actos se realizaban en la página web, según la pericial aportada por SGAE:

1. Descargas Directas de archivos musicales: este primer punto es el que ha creado cierta discusión en Twitter entre, principalmente, David Maeztu, Miquel Peguera y Bufet Almeida (el despacho que llevó al demandado) porque la sentencia no deja claro qué entiende por “descargas directas”, si aquellas que suponían el enlace a obras recogidas en los propios servidores del demandado, o en servicios ajenos como MegaUpload.No estoy de acuerdo con David Maeztu al afirmar en su blog que: “no estamos ante una condena a una web de enlaces a archivos en servidores externos y la condena no es por enlazar, si no por albergar archivos”, basándose en que el tribunal habla en todo momento de “descargas directas”, entendiendo David que aquí no pueden entrar las descargas de MegaUpload o Rapidshare.Desde mi punto de vista, el Tribunal, aunque no tiene muy claro el concepto de “comunicación pública”, sí tiene el de reproducción, y afirma en la propia sentencia (página 5) que “no queda acreditado que los archivos musicales hayan sido “colgados” por el demandado en su página web, lo que hubiera supuesto un acto de reproducción del art. 18 TRPLI (sic)“. Así, reitera que el acto de comunicación pública puede existir “al margen de si ha sido él u otro quien las haya colgado en la red”.

Además, en el fallo se le condena por infringir el derecho de comunicación pública, y no el de reproducción (también solicitado por SGAE), por lo que es indudable que la AP, a la hora de fallar, conocía que el demandado no había realizado actos de reproducción (en sus propios servidores o en servicios como Rapidshare, reproducciones ambas al fin y al cabo).

Por ello, entiendo que cuando el tribunal habla de “descarga directa”, se está refiriendo a aquellos enlaces que permiten el ‘acceso directo’ (término también utilizado en la sentencia) a obras, sin importar dónde están alojados dichos archivos.

En este sentido, y a efectos de un usuario ¿tiene trascendencia que, en una página en la que puedo hacer click y descargarme una obra, los archivos estén alojados en un servidor propio o en uno ajeno? Puedo entender la diferencia entre permitir esa “descarga directa” o redireccionar a un sitio web en el que esté la obra, teniendo que desviar de tu página al usuario, pero como dice la sentencia, si todo ello se realiza desde la web del demandado, hay una comunicación pública.

Estoy de acuerdo con la sentencia en que lo importante para que haya comunicación pública es que se pueda acceder de forma directa a la obra desde la página web, sin redireccionar o dirigir a otros servicios o páginas, y quizá es por eso por lo que diferencia el tribunal los enlaces para ‘descarga directa’, de los que redireccionan a sistemas p2p, que desarrollaré a continuación.

2. Streaming: aunque no condena al demandado por los actos de comunicación pública por streaming realizados en su página web por no haberlo solicitado expresamente SGAE, el tribunal deja claro que estos actos suponen una comunicación pública, al entrar en la definición del artículo 20.2.i LPI, de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, porque el demandado permite “también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento“.

Por lo tanto, permitir el disfrute de una obra por streaming en tu página web es un acto de comunicación pública, sin importar dónde esté almacenada esa obra (en tus servidores, en YouTube o en Rapidshare).

3. Enlaces a archivos en redes p2p: la explicación que ha dado el tribunal en este punto me ha desconcertado, no tanto porque no comparto su opinión, sino porque creo que es difícilmente justificable considerar, como hace la AP, que facilitar enlaces a “descargas directas” (según la definición que creo que le da aquí el tribunal a ese término) es un ilícito civil, pero no lo es facilitar enlaces a archivos que circulan en alguna red P2P, cuando la consecuencia final es la misma, esto es, el acceso final y directo a una obra.Según la AP, “el ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo (…). Como se ha argumentado en la doctrina: ‘la puesta a disposición tiene lugar en los ordenadores de los usuarios donde se halla la obra, y desde donde se puede descargar a través de programas cliente p2p; son, por tanto, estos usuarios quienes realizan la puesta a disposición”.

También da razones técnicas, porque sostiene que “los datos no pasan por el servidor donde se aloja el sitio web de enlaces, de modo que el usuario que descarga no recibe los datos a través del sitio de enlaces, sino directamente desde los ordenadores que alojan ese archivo”.

Por tanto, parece que el tribunal, para que haya un acto de comunicación pública, considera que sea necesario el paso de algún bit por los servidores de la página de enlaces, lo que contrasta con el punto 1. anterior, en el que había comunicación pública, sin que se albergase dato alguno y donde se decía que era suficiente que la obra se facilitase desde la página web del demandado. Por tanto, creo que hay cierta incoherencia en la sentencia o datos y periciales que no se han reflejado correctamente en la misma, porque mientras que considera infracción de derechos de propiedad intelectual facilitar el acceso directo (a través de un enlace) a obras almacenadas en servidores propios o ajenos, también afirma que no hay tal infracción si se produce una redirección a una red de pares como eDonkey.

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La sentencia contiene otros dos puntos accesorios muy importantes de la sentencia:

- La Audiencia Provincial deja muy claro que los usuarios de las redes P2P realizan ilícitos civiles cuando descargan y comparten películas, música, etc.:

“En una red de archivos compartidos p2p, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede terne acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del art. 31.2 TRLPI (de copia privada) pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i TRLPI.”

La AP confirma lo que muchos llevamos años afirmando, que los usuarios de redes P2P realizan dos actos ilícitos cuando facilitan y descargan música o películas en estos sistemas: una reproducción, al no poder considerarse ésta una copia privada, y una puesta a disposición en una red de difusión, como es Internet. Esta sentencia sigue a otras como la de septiembre de 2oo8 de la Audiencia Provincial de Cantabria, que afirmaba igualmente que estos actos realizados por usuarios de redes p2p infringían los derechos de reproducción y comunicación pública de los titulares de derechos.

Desgraciadamente, creo que otras sentencias que decían auténticas barbaridades jurídicas tendrán más repercusión entre cierto público.

- Y, finalmente, otro punto importante de la sentencia (aunque sea un mero párrafo de la página 9) es que la AP de Barcelona recuerda a los titulares de derechos sobre la existencia del (como ya he comentado aquí en muchas ocasiones) infrautilizado artículo 138. III LPI, afirmando que

“aunque estos actos indirectos o secundarios [los de facilitar enlaces a archivos de redes p2p] no se aprecian incluidos en el texto legal como constitutivos per se de una infracción de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, y no pueden fundar por ello una acción resarcitoria, sí podrían dar lugar a un pronunciamiento de cesación, a la vista de cómo se regula en el art. 138 III en relación con el art. 139.1.h) TRLPI”.

Por tanto, no lo aplica aquí por no haber instado SGAE la cesación en base a la infracción de terceros (es decir, los usuarios de redes p2p), pero recuerda que ésta es una vía perfectamente válida para exigir el cierre de las llamadas “páginas de enlaces”, por lo que, como afirma David Maeztu, la Ley Sinde es absolutamente innecesaria.

En resumidas cuentas, esta sentencia sienta un precedente importante a la hora de delimitar la naturaleza jurídica de los enlaces, estableciendo que infringen derechos de propiedad intelectual aquellos que permitan la “descarga directa” o el “acceso directo” a obras o prestaciones protegidas, no así aquellos que redireccionen a otras páginas o sistemas, sin que el usuario pueda acceder a los archivos directamente desde la página web del infractor.

Los abogados del demandado ya han presentado un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo (cuyo texto se puede leer aquí), con cuestión de prejudicialidad al TJUE incluida. No qué dirá finalmente el Tribunal Supremo y ni siquiera si la admitirá, pero sigo sin saber qué tienen que ver las páginas de enlaces con el artículo 20 de la Constitución Española (libertad de expresión).

Ocurra lo que ocurra, estoy seguro que este tema seguirá dando mucho que hablar.

Después de las últimas semanas tan intensas, hoy me apetecía escribir sobre algo ligero. Sobre los asuntos actuales “Alasbarricadas” y la “Ley Sinde“, el amigo y compañero David Maeztu ha publicado sendos posts que reflejan igualmente mi postura sobre ambos temas, por lo que me remito a lo que él ha dicho.

Ayer se presentó en EE.UU. DAR.fm, un servicio que nace polémico, tanto por su promotor (Michael Robertson, creador de MP3.com y de MP3Tunes.com) como por lo que ofrece: grabación programada y remota de programas de radio de cientos de estaciones de EE.UU. El impacto que tendrá el servicio creo que será mínimo por dos motivos: porque ya todas las radios ponen sus programas vía podcasts en sus web, y porque no se trata de contenido audiovisual (¿os imagináis si, en vez de grabar programas de radio, grabase señales de programa de televisión? algo así es lo que hacía Faucet, del que hablé aquí hace la friolera de cuatro años y medio y que por supuesto, ya no existe).

Por lo que la primera pregunta que nos hacemos ¿es legal este servicio en España? ¿se puede comparar, jurídicamente, a las grabaciones de cassettes que realizábamos hace unos años?

El límite de copia privada del artículo 31.2 LPI permite realizar reproducciones (como las que hace DAR.fm) siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

- La obra tiene que estar divulgada

- Debe realizarlo una persona física

- Para su uso privado

- Sobre obras a las que haya accedido legalmente

- La copia no puede tener una finalidad colectiva o lucrativa.

De esta forma, y aunque con DAR.fm se pueda hacer algo parecido a las grabaciones en cassettes de antaño, la realidad es bien diferente porque quien realiza la copia no somos nosotros (el copista, según la antigua redacción del 31.2 LPI), sino un tercero. Por eso, de los cinco requisitos impuestos por el actual 31.2 LPI, vemos que se incumplen cuanto menos tres: la realización por una persona física, para su uso privado y sin finalidad lucrativa, ya que aquí, quien hace la copia es una persona jurídica, para prestar un servicio con ánimo de lucro.

Además, no hay que olvidar a ese escondido 10 del Real Decreto 1434/1992, que establece que no tiene consideración de copias privadas las realizadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones, como podría ser este caso. Este servicio, desde mi punto y de forma indubitada, sería ilegal en Europa.

Pero también me recordó este nuevo servicio a un sistema de almacenamiento remoto que lanzó hace unos años Cablevision, y que también analicé aquí. En ese caso, el operador de cable igualmente realizaba las copias en sus instalaciones, según las peticiones de sus suscriptores. Aunque perdieron en primera instancia por considerar que el sistema vulneraba los derechos de propiedad intelectual de las productoras, en apelación obtuvieron una sentencia favorable, la que cual devino firme cuando el Tribunal Supremo rechazó estudiar el caso.

Por tanto, un servicio con impacto jurídico diferente en Europa y en EE.UU, dado el número tasado de excepciones de nuestro continente, y el más amplio y flexible “Fair Use” americano.

En realidad, este tipo de servicios no hacen sino trasladar la grabación del disco duro del usuario a otro alojado en servidores (o como ahora se llama, “en la nube”), realizándose la copia únicamente a instancias del usuario, lo cual se realiza por conveniencia tanto de la empresa (si se estropea un disco duro, no tiene que trasladarse al domicilio del usuario; los DVRs son más baratos, etc.), como del usuario (podría acceder al contenido desde cualquier sitio).

¿Debemos ampliar el límite de copia privada para amparar a este tipo de servicios? ¿Hasta dónde debería llegar la copia privada?