Enlaces y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea | Friday 16 June 2017

El año 2014 fue clave en la determinación de la naturaleza jurídica de los enlaces de hipertexto por los asuntos Svensson y BestWater del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los cuales se concretaron con el caso GS Media del año pasado. En apenas dos meses hemos tenido otros dos asuntos muy importantes, uno en abril, conocido como “Stichting Brein”, y esta semana, con el caso “The Pirate Bay”.

En “Stichting Brein”, el TJUE tuvo que analizar si se infringía el derecho exclusivo de comunicación pública cuando una empresa vendía un reproductor multimedia en el que se habían preinstalado extensiones, disponibles en Internet, que contenían hipervínculos que reenviaban a sitios de Internet libremente accesibles al público en los que se ponían a disposición obras protegidas por derechos de autor sin la autorización de los titulares de tales derechos.

Por otro lado, en “The Pirate Bay”, el TJUE debía analizar si el concepto de comunicación al público comprende la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esa plataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares (peer-to-peer).

En ambos casos la respuesta ha sido afirmativa, por lo que el TJUE mantiene su tendencia “amplificadora” del concepto de comunicación pública.

De estos dos asuntos, y de sus precedentes, hablaremos el martes próximo en FIDE, en una sesión que moderaré y que contará con las excepcionales intervenciones de Verónica Ester, la Abogada del Estado que intervino en ambos procesos en representación del Gobierno español, y Rafael Sánchez Aristi, el autor que más ha tratado este tema y quien también estuvo de asesor de uno de los demandantes del caso Svensson.

Os dejo un resumen-anticipo de la sesión, en la que espero veros para compartir valoraciones:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de diferentes asuntos, ha desarrollado en los últimos años el concepto de “comunicación pública” como derecho exclusivo de autores y titulares de derechos conexos de propiedad intelectual. Mediante los notorios asuntos “Svensson”, “BestWater” y “GS Medida”, el TJUE comenzó a concretar la naturaleza jurídica de los enlaces de hipertexto de Internet y de la transclusión, introduciendo nuevos y polémicos conceptos dentro del derecho de comunicación pública.

En abril de este año el TJUE ha publicado la sentencia del asunto conocido como “Stichting Brein”, en el que tuvo que analizar si quien vende dispositivos (set-top boxes) para conectarlos a aparatos de televisión realiza una comunicación pública al pre-cargarlo con extensiones o aplicaciones disponibles libremente en Internet, que permiten al usuario acceder mediante streaming a obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual y ello sin la preceptiva autorización de sus titulares. Así, la cuestión prejudicial planteada por un juzgado neerlandés no se refería a quien en última instancia realizaba el acto de comunicación pública, sino en relación a las acciones de quien comercializaba un dispositivo que él mismo cargaba con extensiones que permitían el libre disfrute de obras y prestaciones protegidas.

Así mismo, el Tribunal ha adoptado en los últimos años otro tipo de controvertidas resoluciones, como la del asunto “Del Corso”, que modulan el derecho exclusivo de comunicación pública, de vital importancia en la Sociedad de la Información. Durante la sesión, los ponentes analizarán estas resoluciones, incluyendo sus aspectos y conceptos más controvertidos con el objetivo de describir el estado actual de la cuestión, las razones que aconsejaron la intervención de España en el asunto “Stichting Brein”, las posturas que mantuvieron las partes por escrito y prospecciones sobre posibles soluciones normativas para el tratamiento de los enlaces.

“Jurisdicción Digital” o Responsabilidad de los ISPs 2.0 | Wednesday 21 December 2016

La Unión Europea lleva unos años revisando la normativa en materia de propiedad intelectual, comercio electrónico y servicios de la sociedad de la información dentro de la iniciativa “Mercado Único Digital”. Dentro de este ambicioso programa se encuentra un apartado específico para la Responsabilidad de los Intermediarios de Internet bajo la sección “EU audiovisual rules and platforms” y otra norma que les podría afectar directamente, que es la del artículo 13 de la Propuesta de Directiva de Propiedad Intelectual en el Mercado Único Digital.

Estas propuestas, en las que no me voy a detener hoy, siguen la creciente tendencia desde hace algunos años de corresponsabilizar e involucrar aún más a los ISPs en la disminución de las actividades infractoras por los usuarios de sus servicios, una vez se ha superado su mero papel de alojadores neutros (en la mayoría de los casos) y que el régimen de exención de responsabilidad (safe harbor) tiene que pasar a una “versión 2.0”.

Como sabemos, la Directiva 2000/31/CE establecía un régimen de exención de responsabilidad para prestadores de servicios de la sociedad de la información por determinada información alojada en sus servidores (básicamente la proporcionada por sus usuarios), siempre y cuando no tuviesen conocimiento efectivo de la misma. El ISP no era responsable del contenido subido por sus usuarios hasta que no tuviese conocimiento de la ilicitud del mismo, generalmente a través de una comunicación.

Lo que en el inicio era un sistema sencillo e idóneo para el desarrollo de la sociedad de la información (a los ISP no se les podía ni se les puede imponer la labor de supervisar todo el contenido que se sube a sus redes o sistemas), tras más de 15 años de aplicación creo que es necesario revisarlo por los vicios que creo que han surgido y que voy a exponer en este post.

Inicialmente los ISP recibían dichas notificaciones poniéndoles en “conocimiento” a través de un burofax, un email o cualquier otro mecanismo que pudiera demostrar la existencia de la misma. A medida que estas comunicaciones se hicieron masivas, los grandes operadores de Internet como Google, Facebook, Twitter, etc., habilitaron formularios y herramientas para facilitar tales “puestas en conocimiento”, creando una suerte de “Jurisdicción Digital”. Así, quien quiera retirar resultados de búsqueda de Google tiene que ir aquí, quien quiera retirar una publicación en Facebook aquí, y quien quiera que Twitter quite un tuit aquí.

Una vez hecha la solicitud, el proveedor del servicio tiene la difícil labor de convertirse en juez y analizar si el contenido reclamado infringe o no derechos, lo cual puede hacer que incurra en responsabilidad (si decide no retirar el contenido y posteriormente un tribunal considera que infringía derechos) o a tomar una posición conservadora (retirando prácticamente todo lo que se solicita, para no asumir riesgos).

Como decía, un sistema que parecía el menos malo de todos los posibles, necesita ser revisado por los desajustes que se han provocado que, desde mi punto de vista, son los siguientes:

 

1. Falta de Transparencia: cuando interponemos una denuncia o una demanda, sabemos el proceso que seguirá la misma porque está en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El proceso es relativamente tasado y transparente. Sin embargo, cuando enviamos una reclamación a Facebook, Google o Twitter, desconocemos qué ocurre “en las cocinas” de estos servicios, si la reclamación la revisará un humano o una máquina, si la revisa alguien con conocimientos jurídicos o no y, en general, los criterios que seguirán para aceptar o denegar la misma. En mi experiencia, creo que la mayoría de servicios tiene una primera capa tecnológica, que es la que analizará la reclamación y decidirá si retirar o no el contenido. Si no, no me explico que Google pueda dar curso a los 18 millones de solicitudes que recibe al día (y solo de propiedad intelectual).

Tras una capa tecnológica, creo (no tengo pruebas para demostrarlo) que hay una humana no excesivamente cualificada y solo en casos más complejos y técnicos, la solicitud la revisa un abogado. Generalmente nunca se identifican con nombre y apellidos, indicando solo su nombre de pila (John, Margaret, Christian…) y que pertenecen al equipo del ISP.

Llego a estas conclusiones tras más de 4 años enviando requerimientos de forma masiva y también por leer artículos como este de Wired, en el que explican cómo han florecido empresas en Filipinas especializadas en atender este tipo de requerimientos, que son tramitados por personal no jurídico.

 

2. Sin Recurso ni Revisión: en muchas ocasiones, el ISP deniega total o parcialmente la reclamación (no admitiendo, por ejemplo, 2 URLs de las 30 requeridas), dejando poco margen de movimiento al solicitante. Según el informe de transparencia de Google, en el último mes han rechazado el 2,9% de las reclamaciones, lo que supone más de 2.3 millones de URLs.

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Estoy convencido de que en prácticamente todas ellas había motivos para rechazarlas, pero también de que seguro que algunas de estas no deberían de haberse denegado, siendo la reclamación pertinente. En caso de rechazo, al reclamante no le queda otra opción que acudir a los tribunales. Inicia un procedimiento judicial (¿en EE.UU., en España…?) por una URL o un archivo ilícito… y con el único objetivo de que deje de estar disponible en un buscador o una red social. Antieconómico desde cualquier punto de vista.

 

3. Publicación de Reclamaciones: quizá lo que más hiere a los titulares de derechos es el proyecto Lumen Database (anteriormente ChillingEffects.org), promovido por varias universidades americanas y apoyado por grandes ISPs, el cual es un gran repositorio de contenido de contenido ilícito sobre el que se solicitó su retirada precisamente por este motivo. El Confidencial le dedicó un artículo hace un par de años.

Imagínate que varias páginas ofrecen tu obra pirateada, que todas estas páginas están indexadas en Google o publican posts en Twitter, tú requieres a estas para que retiren la información, pero no se limitan a eliminar tales datos, sino que facilitan tal información a una web (Lumen), que recopila todos los requerimientos recibidos por estos servicios y los hace accesibles públicamente y con un buscador. El resultado, con el pretexto de la transparencia, es EL repositorio de contenido ilícito. Para más inri, páginas como Google te facilitan el acceso a esa información supuestamente eliminada para que si no la encuentras en su buscador, lo hagas en la web de Lumen:

 

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Al pulsar en “Reclamación” te lleva a la misma, que incluye la información ilegal dispuesta de esta forma:

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Ni que decir tiene que me parece una iniciativa y una práctica abusiva, deleznable, sin justificación de ningún tipo y que intenta sostenerse en una supuesta transparencia que solo se aplica en aquellos aspectos que les favorecen (ver punto 1 de este post). Debería no solo prohibirse expresamente este tipo de bases de datos, sino cerrarse para evitar que la información ilegal desperdigada en varios medios sociales y servicios web, esté fácilmente accesible (y susceptible de ser buscada) en una única base de datos que nada aporta a la Sociedad de la Información.

 

4. Conductas abusivas: hecha la ley, hecha la trampa. El negocio de las notificaciones de retirada de contenido se ha convertido en una cuestión de volumen; los principales notificadores necesitan enviar cientos de miles de solicitudes diarias para conseguir dar la sensación de que “quitan” más contenido que nadie.

Determinadas obras no tiene excesiva presencia pirata en Internet, por lo que algunas organizaciones sin escrúpulos comenzaron a notificar la eliminación de URLs inexistentes, con una sintaxis “pirata” incluyendo términos comunes en este sector (“DVDrip”, “720p”, “Xvid”, etc.).

Parece que lo intentaron, no recibieron oposición y desde hace un par de años determinadas organizaciones comunican masivamente la retirada de URLs inexistentes, que les permiten dar de cara al cliente la sensación de que eliminan mucho contenido, creando una apariencia de (falsa) efectividad (y necesidad de sus servicios). Un ejemplo, el siguiente:

 

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Y así hasta 5.000 URLs inexistentes en un mismo día para un notificador. Si de una película se pueden llegar a retirar 2 o 3 mil URLs reales en varios meses, utilizando esta “práctica” se llegan a esas cifras a diario, de nuevo, creando una falsa sensación de que la obra esta muy pirateada y de que gracias a las acciones del notificador, dicha presencia ilegal se ha reducido drásticamente. Picaresca 2.0.

 

Creo firmemente en el régimen de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y en la ausencia de filtros o revisiones previas obligatorias, pero el sencillo sistema que inicialmente se creó ya se ha visto superado por prácticas difíciles de justificar y que en nada benefician al desarrollo de Internet y a la defensa de derechos en la misma. Dentro de este plan de renovar el régimen de responsabilidad de los ISPs se deberían tener en cuenta estas prácticas para mejorar el sistema y otorgar funciones de revisión y supervisión a un órgano independiente para evitar prácticas abusivas o dañinas para los intereses de diferentes colectivos. Desafortunadamente veo que hay poco publicado sobre estas prácticas y aún menos debate en relación a ellas. Esperemos que cambie en el año que ahora empieza.

¿Autores Artificiales? (I) | Monday 5 September 2016

Uno de los principios elementales de la Propiedad Intelectual es que únicamente las obras y prestaciones realizadas por seres humanos están protegidas. Así lo dictamina el artículo 5 de la LPI, que afirma categóricamente que se “considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria artística o científica“. Por tanto, solo las “personas naturales” pueden ser autores y, en principio, creadores de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Tradicionalmente, cuando damos clase y tenemos que explicar este artículo, decimos que las empresas (personas jurídicas) pueden ser titulares de derechos, pero no “autores”, categoría (con derechos morales) que la LPI guarda exclusivamente para los humanos; y también acudimos a exclusiones simpáticas, como los animales (un elefante o un mono no pueden ser autores, por lo que sus creaciones no están protegidas por derechos de propiedad intelectual –ver el famoso selfie del mono-), o “la naturaleza”, al crear un árbol con unas formas muy singulares o una formación rocosa digna del mejor autor surrealista.

En cambio, en los últimos años vemos cómo están surgiendo determinadas obras donde la intervención humana queda en un segundo plano.

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Por caprichos del arte y de las modas, el cuadro que aparece sobre estas líneas podría venderse en una galería de Nueva York por un precio desorbitado. Y curiosamente no ha sido pintado por un ser humano, sino por una máquina construida por el colectivo polaco “panGenerator“, que investiga para que las artes plásticas y visuales, y la tecnología se den la mano.

 

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Automated Insights es una empresa americana que crea textos en lenguaje natural en base a datos o información de la bolsa, deportes, negocios, etc. Su software crea textos y artículos periodísticos de forma autónoma e independiente, y es utilizado entre otros por Associated Press o Yahoo para escribir artículos de prensa. De hecho, medios nacionales como El Mundo utilizan desde hace meses sistemas de narración automática de partidos en directo, trabajo que antes hacía un humano. Los textos son meramente descriptivos y nada creativos, pero dales tiempo.

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También hace unos meses se publicó que se iba a estrenar un musical en Londres cuyo argumento y diálogos incorporada música y argumentos generados por ordenador. La noticia tiene truco, ya que en realidad el musical no lo había generado una máquina, sino que los autores se habían asistido de ella para determinar los elementos comunes de cientos de musicales de éxito (big data) y así poder crear una obra que tuviese más garantías de gustar al público. De hecho, teniendo en cuenta el coste del contenido audiovisual y las incertidumbres respecto al retorno de la inversión, muchas empresas del sector están confiando en este tipo de herramientas para tomar decisiones empresariales y artísticas. La clave es saber (no intuir) qué le gusta al público.

Todos estos casos tienen algo en común; con más o menos arte y más o menos originalidad, son contenidos/obras generadas por un ordenador con software basado en Inteligencia Artificial. La consecuencia de ello, como adelantaba al principio, es que el resultado literario o artístico de dicho algoritmo inicialmente no está protegido por derechos de propiedad intelectual, al no ser el fruto de la creación de una persona natural. Este hecho, que cada vez será más habitual, tiene una trascendencia práctica muy importante, ya que si estos contenidos no están protegidos por derechos de propiedad intelectual, cualquiera puede reproducirlos, distribuirlos… explotarlos, sin necesidad de autorización.

¿Creéis que se puede sostener que hay “obra”, pero no “autor”? y ¿de otorgar derechos a alguien, se lo daríais a quien creó el algoritmo, al propietario/licenciatario de la máquina/software, o al usuario del mismo (cuando no coincide con el licenciatario)?.

Análisis aparte creo que requiere el software creador de software (“Automatic programming” y generadores de código), que trataré en el próximo post.

¿Tenemos que empezar a debatir sobre la protección del contenido generado por máquinas?

Meerkat, Periscope y los deportes: ¿puede un aficionado retransmitir un partido desde la grada? | Wednesday 29 April 2015

Gracias a mi colaboración con HojadeRouter de ElDiario.es me obligo a escribir; aquí os dejo mi post de este mes:

En las últimas semanas se han puesto muy de moda aplicaciones como Meerkat o Periscope (recientemente adquirida por Twitter), que permiten a sus usuarios realizar retransmisiones en vivo a través de Internet, usando para ello únicamente su teléfono móvil. Estas aplicaciones se pueden utilizar para contar a toda la Red qué está pasando a tu alrededor en ese momento (como el derrumbe de un edificio en Nueva York) o para retransmitir un concierto, una película o partido de fútbol o baloncesto.

Hace unos días, con el estreno de la quinta temporada de Juego de Tronos, Twitter se apresuró a advertir que todos aquellos usuarios que infringiesen sus términos de uso (en donde se prohíbe la retransmisión de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual), podrían ver su cuenta clausurada de forma permanente.

La difusión de este tipo de contenido no sólo está prohibida por Twitter, sino también por la Ley de Propiedad Intelectual, que concede derechos exclusivos al propietario de una canción, serie de televisión o película y que le permite actuar contra quien, sin su autorización, redifunda las mismas por Internet (o por cualquier otro medio), con o sin ánimo de lucro. Lo mismo ocurre con un concierto de música, ya que la misma ley otorga derechos exclusivos a sus intérpretes, por lo que cualquier retransmisión de este tipo deberá ser expresamente autorizada por los titulares de derechos afectados.

Más compleja es la retransmisión de eventos deportivos ya que en nuestro país no existe ninguna norma que determine quién tiene los derechos sobre una competición deportiva y sobre los partidos que se desarrollan dentro de ella. La mayoría de los países de la Unión Europea han considerado que los derechos sobre un partido corresponden a cada uno de los clubes que forman parte de una competición, con respecto a los partidos que se realicen en su estadio y que sean ellos los gestores o administradores del mismo. Incluso teniendo en cuenta este criterio, algunas ligas se han organizado para vender de forma conjunta los derechos televisivos, como el sonado caso inglés.

En nuestro país, se ha optado por la autorregulación, así que cada sector ha determinado si negociar de forma conjunta estos derechos (como es el caso de la liga de baloncesto –ACB-), o hacerlo –por ahora- de forma individual (como el futbol –LFP-). Por eso, en nuestras fronteras, esta cuestión se regula principalmente por el Derecho de Admisión, mediante el cual quien tiene el control sobre el acceso a un determinado recinto deportivo, podrá prohibir o permitir la entrada a determinadas personas, o la realización de determinados actos en el interior del mismo como, por ejemplo, utilizar dispositivos para retransmitir lo que allí ocurre.

De hecho, es una práctica habitual que al adquirir una entrada para un evento deportivo, el comprador se someta a unos términos y condiciones, en los que se suele incluir la prohibición de grabar y retransmitir el partido.

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Ejemplo de una cláusula de las condiciones de entrada a un evento deportivo, en concreto de la Final Four de la Euroleague de Baloncesto.

Por tanto, la clave estará en comprobar si el organizador del evento deportivo ha establecido limitaciones en la utilización de dispositivos tecnológicos y en la retransmisión del propio evento al acceder al mismo. En el caso de la Final Four de la Euroleague de Baloncesto, vemos que el organizador permite la entrada de cámaras de hasta 10 megapixels para uso personal, pero se reserva el derecho de pedir información a quien introduzca dispositivos de vídeo de mayor resolución. Además, de forma clara, prohíbe la grabación, reproducción y/o transmisión del evento (incluyendo los momentos anteriores y posteriores al mismo, y los descansos), incluso de forma parcial y de cualquier forma, con una mención específica a la prohibición de difundir el partido través de Internet y de teléfono móviles.

Mientras que en los eventos a puerta cerrada el organizador podrá limitar este tipo de actos, será mucho más difícil prohibirlos en aquellas competiciones deportivas que se desarrollen en un espacio público, como la Vuelta Ciclista a España o el recientemente celebrado Maratón de Madrid. Al desarrollarse estas competiciones en la vía pública, los organizadores no tendrán dicho Derecho de Admisión, y únicamente podrán tener cierto control sobre ciertas zonas exclusivas a las que no puede acceder el público en general, en las que podrá limitar la retransmisión de la carrera.

Así, a la pregunta de si puede un aficionado retransmitir un partido desde la grada, como suele ser habitual en Derecho, la respuesta es un incierto “depende”. Como hemos visto, estará condicionado a si el evento deportivo se desarrolla en un espacio público o privado y, en la mayoría de los deportes, a si el organizador ha decidido limitar (o directamente prohibir) la retransmisión del mismo, generalmente advertido a la hora de comprar la entrada y en el reverso de la misma.

Aplicaciones como Meerkat o Periscope pueden verse como nuevas vías de explotación de imágenes de competiciones deportivas, así que más que centrarnos en cómo eludir las normas ya existentes, lo interesante es que descubramos qué nuevas formas de explotación se pueden desarrollar que sean beneficiosos para los usuarios de estas apps, los organizadores de las competiciones deportivas y los internautas.

Enlazar no se va a acabar | Thursday 20 November 2014

Os dejo mi post de este mes en iLegales, en El Diario.es:

Una de las acciones más esenciales de internet es a la vez una de las más polémicas. Durante los últimos 15 años, numerosas leyes y sentencias en todo el mundo han tratado de establecer en qué escenarios es justo enlazar a una página o recurso de internet ajeno y en qué momentos dicha acción lesiona derechos y, por lo tanto, debe ser apercibida.

Aunque la inmensa mayoría de los enlaces no dañan los derechos o intereses de terceros, en ocasiones así ocurre. Por ejemplo, si una persona menciona a otra, incluyendo en su nombre un enlace a la página de Adolf Hitler en la Wikipedia, ¿el mencionado podría considerar que su honor ha sido trasgredido?

U otro caso: después de años de esfuerzo, hemos escrito un libro o tesis doctoral, alguien la sube sin permiso a internet, pero nadie tiene constancia de ello hasta que una web con millones de visitas facilita la localización exacta (el ‘link’). ¿Debería tener responsabilidad esta web, que es la que probablemente ha provocado mayor daño al autor del libro, y que podía no saber que el libro estaba en dicho servidor sin autorización?

En nuestro país, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ya precisa desde 2002 cuándo el administrador de una página es responsable por los enlaces que se incluyan en su web, algo que además ha sido ampliamente desarrollado por los tribunales. En términos generales, dicho administrador no será responsable por los enlaces que lesionen derechos de terceros (por ejemplo, dirigiendo a dicha copia ilícita de un libro) si no tiene “conocimiento efectivo” de dicho hecho o, si lo tiene, actúa con diligencia para suprimir el enlace.

Los tribunales aceptan que ese “conocimiento efectivo” se adquiera de diversas formas, pudiendo ser un email del afectado, un burofax o cualquier medio que acredite que se comunicó al administrador que en su web había un enlace que derivaba a contenido ilícito o lesivo. Además, no es ni siquiera necesaria esa comunicación cuando es notorio que el contenido al que se deriva es ilícito, por ejemplo al enlazar a contenido que, manifiestamente, daña el honor de una persona.

Sin embargo, este año, la práctica de enlazar, embeber o la transclusión (incluir un documento o parte del mismo en otro documento) ha dado mucho que hablar por dos sentencias europeas y, sobre todo, por el polémico nuevo artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (el famoso ‘canon AEDE’). Entonces, ¿cuándo se puede enlazar o embeber un vídeo sin miedo a las consecuencias?

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea básicamente han establecido que al enlazar a un recurso disponible en internet no es necesario solicitar permiso a su titular de derechos siempre que se facilite el acceso al mismo “mediante el mismo método técnico utilizado originariamente” (‘streaming’, descarga…) y “que no se dirija a un público nuevo o diferente al pretendido por el titular de derechos”.

Por lo tanto, no podremos enlazar permitiendo la descarga de un archivo al que el propietario únicamente permitió disfrutar mediante ‘streaming’, o haciendo que esté disponible abiertamente cuando inicialmente sólo lo estaba para los suscriptores o abonados a una página web. En esos casos, el enlace requerirá la autorización del titular de derechos. Por eso no tendremos problemas cuando insertemos en nuestra web un vídeo de YouTube autorizado que tenga habilitada la opción de embeber o cuando incluyamos un enlace hacia el mismo.

El usuario medio de internet y los blogueros tampoco deben temer al ‘canon AEDE’, no sólo porque (por muchos motivos) su aplicación es casi imposible, sino también porque únicamente se aplica (sea lo que diantres sea) a los “prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos”, y a la “puesta a disposición del público […] de fragmentos no significativos de contenidos”.

Por tanto, no habrá que pagar por enlazar a noticias, menos aún cuando no se utilice ningún elemento (como el titular) del artículo enlazado. Podremos seguir incluyendo enlaces hacia las webs de los medios de comunicación siempre que no seamos “agregadores de contenidos” o, siéndolo, no reproduzcamos fragmentos del contenido original.

Como resumen, y a pesar de que algunos auguran la muerte del enlace, podremos seguir enlazando con normalidad, sin tener que pagar a nadie a cualquier contenido disponible en internet, en abierto y que no sea flagrantemente ilícito. La inmensa mayoría de los enlaces no se verán alterados por este cambio en la ley y las nuevas sentencias europeas, ya que las mismas únicamente afectarán a un reducido número de páginas webs.

Caso BestWater: Concretando la Comunicación Pública en el entorno digital | Thursday 30 October 2014

Día movido en las arenas de la Propiedad Intelectual. A la aprobación por el Congreso de los Diputados de la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, se le añade la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del caso BestWater, que de nuevo trata de concretar el concepto de “comunicación pública” en el entorno digital. Los compañeros Jorge Campanillas y David Maeztu ya han escrito sobre el tema; recomiendo la lectura de sus posts para profundizar en la cuestión.

Todavía no disponemos de una traducción oficial al español de la sentencia, únicamente las de las lenguas oficiales del procedimiento (francés y alemán), pero mi compañera Laura López ha facilitado en la lista de correos de DENAE una traducción de los puntos esenciales de la misma.

Los hechos del caso eran, brevemente, los siguientes: BestWater Internacional fabrica y comercializa sistemas de filtrado de agua. La empresa produjo un vídeo de dos minutos sobre la contaminación del agua, ostentando los derechos de explotación sobre el mismo. Dicho vídeo lo facilitaron en su página web y, en el momento de interponer la acción, también estaba disponible en YouTube, argumentando BestWater que se había subido sin su consentimiento. Por otro lado, los demandados son dos agentes de ventas independientes que actúan en nombre de un competidor de BestWater; cada uno tiene un sitio web donde se promueven los productos competidores del demandante y donde se ofrecía información sobre el agua, incluyendo el vídeo producido por BestWater y alojado en YouTube.

La cuestión, al igual que en el Caso Svensson, es si la utilización del vídeo por parte de los agentes competidores supone un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual o no; más concretamente, la única cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Federal alemán fue la siguiente:

¿El hecho de que la obra de un tercero puesta a disposición del público en una página de Internet esté insertada en otra página en las condiciones como las de la causa principal puede ser calificado como comunicación pública en el sentido del artículo 3, párrafo 1 de la Directiva 2001/29, incluso cuando la obra en cuestión no es ni transmitida a un público nuevo ni comunicada gracias a un método técnico específico distinto del de la comunicación de origen?

Como ya advertí en mi crónica del caso Svensson, el TJUE dio pistas sobre el desenlace de esta cuestión, ya que en el punto 30 se decía lo siguiente:

En efecto, esta circunstancia adicional no modifica en absoluto la conclusión según la cual la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. No obstante, dado que no existe un público nuevo, en todo caso tal comunicación al público no exige la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Así, el TJUE continúa la línea marcada en Svensson, y considera que para que haya un acto de comunicación pública, la obra o prestación protegida se tiene que comunicar:

– mediante un método técnico distinto de los utilizados hasta el momento (por “métodos técnicos” entiendo exhibición cinematográfica, soportes físicos, descarga, streaming, etc.) o

– ante un público nuevo (diferente al pretendido inicialmente por los titulares de derechos, es decir, asistentes a un cine, suscriptores de una web de pago, internautas en general, internautas de España, de Francia, de Alemania, etc.).

Pero la clave en este caso creo que no ha sido suficientemente remarcada, que era que el vídeo enlazado o incrustado no era el facilitado/autorizado por el titular de derechos, sino otro subido a YouTube de forma no autorizada.

Ante una copia desautorizada, que sirve de base para la transclusión ¿realiza el “incrustador” un acto de comunicación pública por no estar autorizada la copia de origen, o es un mero intermediario al que se le aplicará el régimen de exención de responsabilidad de la LSSI?

Siguiendo el párrafo 18 de la resolución, el tribunal rechaza que cuando se hace un acto de “transclusión”, estemos ante un nuevo acto de comunicación pública que requiera la autorización de los titulares de derechos por no existir un nuevo público, siempre y cuando:

1. la obra esté libremente disponible,

2. lo esté en la página web hacia la que dirige el link (y no en otra cualquiera),

3. los titulares de derechos han autorizado dicha comunicación inicial.

Este último punto es, en mi opinión, el que más crítico y que más confusión puede traer. En este contexto, la cuestión prejudicial planteada por el tribunal alemán no contempla expresamente este hecho, es decir, que la copia de la que se sirve el “incrustador” no era la facilitada de forma autorizada por el titular de derechos, sino otra (no autorizada) alojada en YouTube.

En las conclusiones, el Tribunal afirma que utilizar la técnica de la “transclusión” para insertar un contenido en otra web no es un acto de comunicación pública siempre que la obra no se transmita a un público nuevo (lo cual no ocurre al estar libremente disponible en Internet), ni siguiendo un método técnico específico distinto del de la comunicación de origen (lo cual tampoco se da). Aunque, desde mi punto de vista, no lo deja suficientemente claro, si revisamos Svensson, únicamente podremos llegar a la conclusión de que hace falta autorización del titular de derechos cuando se enlaza a una obra difundida sin su permiso (punto 31 de la resolución).

En cualquier caso, será una cuestión que se aclare cuando el asunto vuelva al Tribunal Federal alemán y tenga que decidir aplicando los criterios aquí esgrimidos.

Aplicando estas reglas al caso concreto de las páginas de enlaces (al que se refiere el artículo de El Mundo), entiendo que estas no se podrán acoger a estos argumentos por cuanto los links que ellos introducen en sus webs no dirigen a ficheros comunicados inicialmente por los titulares de derechos, que no lo han puesto a disposición de forma libre para cualquier internauta, ni a través de las técnicas comúnmente utilizadas por las webs de enlaces (que facilitan las películas o series cuando estas únicamente están disponibles únicamente y de manera legal en cines, VoD, DVD/BD, etc., es decir, a públicos y con técnicas diferentes a las realizadas por los enlazadores). Es decir, en mi opinión, no cumplen ninguno de los requisitos marcados por Svensson y por BestWater.

Por tanto, discrepo de la opinión de mi compañero Carlos Sánchez Almeida, que en El Mundo ha declarado:

“Ni la legislación española ni la europea consideran los enlaces o los vídeos incrustados como actividades vulneradoras de derechos, y añado que ni siquiera lo es ordenar los enlaces”.

En realidad, enlazar no vulnera derechos de terceros siempre y cuando cumpla los requisitos descritos por la legislación y concretado por el TJUE; en el resto de caso, sí constituirán vulneraciones de derechos de terceros, por ejemplo, al hacerlo hacia un fichero no autorizado, para transmitir la obra a un público nuevo (la generalidad de los internautas, cuando tu película está en los cines) o por medios técnicos diferentes al utilizado por el titular de derechos (DVD en contraposición con streaming en abierto).

Y, por supuesto, que tampoco comparto el titular de dicho artículo: “Insertar un vídeo en un sitio web es legal al no ser comunicación pública”, que obvia que las cosas en Derecho no son absolutas y, en este caso concreto, insertar un vídeo puede implicar un acto de comunicación pública en determinados casos, como hemos visto en este post.

La comunicación pública es el derecho de explotación del presente y del futuro, y con sentencias como la de Del Corso, Svensson y, ahora, BestWater, cada vez vamos sabiendo más de él.

(Quizá tenga que revisar el artículo una vez acceda a una copia al inglés o al español de la sentencia, para matizar alguna afirmación).

Creatividad, Innovación y Estrategia | Monday 20 October 2014

Me vais a permitir un post “off topic” (o no tanto). Desde hace algún tiempo estoy intentando leer todo lo que puedo sobre gestión de despachos de abogados y el futuro de nuestra profesión. El abogado en España es visto como una persona clásica, chapada a la antigua, rodeado de tapete verde y roble, y al que se acude cuando se tiene un problema o, en el mejor de los casos, para que revise un contrato (pero sin meter las narices más de lo imprescindible). Esta forma de actuar es compatible con la formación que solemos recibir en las facultades de Derecho, en donde nos obligan a memorizar miles de páginas, para reproducirlas en los exámenes como máquinas fotocopiadoras, pudiendo terminar la carrera completamente sin haber visto ni un solo contrato, una sentencia o sin haber tenido que utilizar la cabeza (más allá que para memorizar) ni una sola vez.

Este escenario contrasta mucho con el de otros países, como EE.UU. o el Reino Unido, donde el abogado es parte del proceso productivo de la empresa (en muchas, la figura del business affairs está unida a la del legal affairs, es decir, el negocio está con lo jurídico), y se le tiene presente desde el inicio de cualquier asunto, proyecto o controversia. En estos países, el abogado es alguien pragmático, que mira siempre por el negocio y la rentabilidad, y que, de cada asunto, tiene una visión muy superior a la que se nos pide/permite aquí. En las escuelas de Derecho pasa un poco lo mismo; no se trata tanto de memorizar sino de estar capacitado para analizar asuntos, desarrollar el sentido común, manejar los materiales y la jurisprudencia y proponer soluciones y argumentos a los problemas.

Si algo diferencia a una y otra forma de enseñar y practicar el Derecho es la capacidad de Creatividad que se permite en un sistema y que se aniquila en otro. Esa capacidad de no seguir siempre el mismo camino para analizar y resolver asuntos, que se incentiva en el sistema anglosajón (quizá porque se pretende evitar pleitos a toda costa, por lo antieconómico que resultan), y que ni se contempla (generalmente) en nuestro país. Quizá por mi contaminación anglosajona, en el día a día suelo evitar los pleitos hasta extremos insostenibles, lo cual no siempre es sencillo, tanto por el sistema (que no desincentiva el acto de pleitear) como por el propio sector jurídico (que, “por defecto”, piensa ya en el pleito cuando le llega un asunto a su mesa). Pero es que cuando un tema llega a un pleito, los únicos que ganan seremos los abogados, que cobraremos nuestras minutas, cuyos negocios no estarán condicionados por dicho procedimiento judicial, y que están más acostumbrados emocionalmente a convivir con ellos.

Al ser un convencido del modus operandi anglosajón, siempre intento hacer proselitismo de ello, de integrar al abogado en el proceso productivo de la empresa (ser considerado un consultor, estratega, intercesor o mediador), de que el abogado sea creativo y, por encima de todo, rentable (que aporte valor a la compañía, más allá que para evitar problemas).

Muchos expertos, entre los que destaca Richard Susskind, vaticinan que el sector jurídico sufrirá en los próximos años el mayor cambio que jamás hayamos tenido. Consideran que a nuestro sector llegará, por fin, la industrialización que hace años llegó a otros sectores, gracias a la cual se automatizarán labores que ahora hacemos de forma manual y que apenas aportan valor al cliente: redactar un contrato, preparar un informe o un escrito… actos que ahora nos llevan 4-5 horas de trabajo los podremos hacer en 30 minutos (con el consiguiente ahorro para el cliente y aumento de la competitividad entre los que tengan estas herramientas -innoven- y los que no). Los abogados con menos de 50 años creo que no imaginamos cómo era nuestra profesión sin email, al igual que los futuros letrados no comprenderán cómo invertíamos 6 horas en un documento, que en pocos años podrá hacerse en pocos minutos.

En ese escenario (que llegará tarde o temprano, tanto a un país con una tradición como a otro), el abogado tendrá que reinventarse, ser estratega, negociador y mediador. Deberá aportar un valor diferente al de una máquina, que reemplazará a los letrados que se limiten a preparar escritos tomando extractos de otros previosLa creatividad, la innovación y la estrategia creo que serán necesarias para adaptarse a esta nueva realidad de nuestra profesión.

De todos estos temas se hablará el martes (21 de octubre) en el Museo Reina Sofía, en el Legal Management Forum (organizado por Wolters Kluwer e Inkietos), donde precisamente Richard Susskind hablará del futuro de los abogados. Allí nos veremos.

¿Hacen Falta Más Leyes Antipiratería? | Tuesday 8 July 2014

Una de las reivindicaciones frecuentes de los titulares de derechos de propiedad intelectual es que se deben aprobar nuevas leyes que protejan aún más sus activos, porque las actuales no funcionan. Raro es el foro, debate o acto público en el que, representantes de estos sectores, no expresan públicamente su deseo de que el Gobierno apruebe una “nueva Ley de Propiedad Intelectual” o nuevas medidas para evitar la sangría que actualmente está padeciendo el sector, especialmente en Internet.

¿Tienen razón los titulares de derechos cuando se quejan de que, actualmente, no existen leyes que impidan la vulneración de derechos de propiedad intelectual?

Desde mi punto de vista, no del todo. Me explico. Cuando hablo públicamente de este tema, comento que es significativo que estemos en España en la situación que estamos, cuando tenemos leyes sustancialmente idénticas a las de los países de nuestro entorno (Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, etc.). Es decir, tenemos implementadas en nuestro país las mismas directivas que nuestros vecinos ingleses o austríacos y, sin embargo, la situación jurisprudencial, social y comercial es sustancialmente diferente. Tenemos que analizar, por tanto, por qué las leyes que están sirviendo a otros europeos no nos sirven a nosotros ¿no las estamos aplicando bien o es que vivimos en una realidad diferente, que exige distintas leyes?

Desde hace varios años, en el despacho estamos protegiendo vigorosamente los títulos de nuestros clientes y para ello hemos analizado cómo se explota sin autorización en nuestro país material audiovisual, y cómo lo hacen en otros países, tanto europeos como, principalmente, latinoamericanos. Sorprendentemente, nos dimos cuenta de que las principales plataformas españolas de difusión ilícita de material audiovisual eran empresas, inscritas en el Registro Mercantil, con domicilio social, administradores nombrados y una estructura ciertamente profesional. Es decir, generalmente no se trataba de pequeños desarrolladores que utilizaban mil sistemas de ofuscación para no ser detectados, o que operaban con proxies que hacían imposible su detección.

Al ir a Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, México, Argentina, Chile, Perú… vimos que, generalmente (siempre hay excepciones) era así: los principales sitios de Internet de difusión de material no autorizado tenían un halo underground, con administradores difícilmente localizables y con una estructura poco profesionalizada.

Desde mi punto de vista, para poder atajar este problema debemos preguntarnos qué ha ocurrido en nuestro país para que lleguemos a este estado y por qué ha florecido en España un “ecosistema” estructurado y profesional (con agencias de medios especializados en páginas de enlaces, etc.), que no encontramos en países de nuestro entorno. Hay que ser autocríticos y ver qué pueden hacer las empresas y profesionales (empresarios, abogados, actores, etc.) de este sector, individualmente y en conjunto, que han/hemos hecho mal hasta ahora y que ha provocado que estemos en esta situación.

Además, en España, el disfrute gratuito a contenidos no autorizados por sus respectivos titulares se vive de otra forma. Hace poco comentaba con una compañera española residente en el Reino Unido que en nuestro país se habla sin tapujos de este tema y más aún, cuando alguien te comenta que ha visto tal o cual serie (“Juego de Tronos”, “Breaking Bad”, etc.), a estas alturas de siglo pensamos “por defecto” que lo ha visto a través de Internet en un servicio no autorizado por el titular de derecho (quien, consecuentemente, no percibe ni un céntimo por tal disfrute de un contenido que le ha costado millones producir). Hablando de este tema con otra persona que vive en Francia, me decía que, por supuesto, este asunto no había ascendido al nivel de la calle, y que seguía siendo algo underground, del que el público en general no hablaba abiertamente y sin la sensación de no estar perjudicando a alguien. En España, decir que disfrutas de los contenidos de plataformas y sistemas que no retribuyen a los respectivos titulares de derechos no sólo no está mal visto, sino que es lo habitual.

Hace unos años, cuando discutía de esta cuestión con familiares y amigos (trabajando en este sector y sabiendo la postura que tengo, imaginaos cómo terminan muchas comidas y cenas…), la mayoría argumentaba que accedían a contenido audiovisual principalmente por la falta de disponibilidad de oferta legal. Hoy en día, con Filmin, Yomvi, Wuaki, Nubeox, CineOnline, etc., creo que ya no es un argumento. Si quieres ver “Juego de Tronos” pegado al estreno en USA, hoy puedes gracias a Yomvi; si quieres acceder a cine independiente de calidad y multiplataforma, puedes gracias a Filmin; y así, con el resto de agentes del mercado.

Todo esto viene a colación porque la Comisión Europea publicó la semana pasada una Comunicación al Parlamento Europeo con un nuevo Plan de Acción sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual en la UE. Aunque en la Comunicación se habla en general de “derechos de propiedad intelectual”, vemos que muchas de las medidas se refieren sobre todo a patentes y marcas (“propiedad industrial”), más que a derechos de autor y derechos conexos. En dicha Comunicación, que marcará el plan de acción de la Unión para los próximos años, se establecen 10 actividades que implican tanto a los Estados Miembros (que deberán promulgar nuevas leyes), como a los consumidores y titulares de derechos. Todos tenemos deberes en este tema.

Las principales acciones que destaco son las siguientes:

Sensibilización de los clientes, consumidores y trabajadores, sobre el deterioro de la competitividad de las empresas legítimas por el consumo de productos y servicios ilegales.

Responsabilidad de los titulares de derechos de garantizar la integridad de las cadenas de suministro que, trasladándolo al tema de la piratería online, supondría que las productoras, distribuidoras, etc., deberían mentalizarse a invertir recursos para disminuir la exposición ilegal de sus contenidos ya que, a día de hoy, esta tarea suele estar delegada a entidades que luchan por un fin general, más que por la defensa de un título en particular.

Dialogar con los interlocutores del sector para evitar la presencia en Internet de productos ilícito, siguiendo la regla del “follow the money”, para lo cual se involucraría activamente a proveedores de servicios publicitarios, servicios de pago y expedidores. Como he comentado antes, al hacer la radiografía de la piratería en Internet, ves que multitud de empresas multinacionales (adservers, agencias de medios, anunciantes, pasarelas de pago, etc.) que proveen servicios a páginas de enlaces, permitiendo que su “negocio” sea rentable.

Esta solución es la que ya han explorado EE.UU., Reino Unido e Italia, entre otros, y que creo que es el camino. No penalizar al usuario o consumidor final, sino apretar lo máximo posible a quien, parasitariamente, se aprovecha del trabajo, esfuerzo, inversión y riesgo de un tercero.

Cooperación entre las autoridades nacionales, para evitar la duplicidad de competencias y trabajar todas hacia un objetivo común.

 

Es indudable que si existe una mayor sensibilización por parte de los consumidores; si los titulares de derechos invierten recursos, individualmente, para proteger sus activos; si los intermediarios no cooperan o prestan servicios a quienes favorezcan la difusión ilícita de contenidos; y si las autoridades nacionales trabajan de forma más coordinada, los niveles de acceso ilícito a material musical o audiovisual sería muy inferior al actual.

En resumidas cuentas, vemos que alguna de estas acciones se traducen en la promulgación de nuevas leyes, si bien (y respondiendo a la pregunta que sostiene este post) creo que la mayoría no, porque implican otro tipo de acuerdos e iniciativas.

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