La legalidad del PS-Jailbreak y la imprecisión judicial | Wednesday 15 December 2010

Con el grandísimo Enrique Morente de fondo, retomo el blog, que como el resto de mi “vida digital”, lo tengo un poco abandonado con tanto viaje, alegaciones y contratos.

Hace un par de días pudimos leer un Auto del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona, por el que se alzaban las medidas cautelares impuestas a varios vendedores del PS-Jailbreak, que es un dispositivo USB que permite a poseedores de la consola PlayStation 3 ejecutar copias de videojuegos, entre otras funcionalidades (para mí accesorias, por mucho que se diga lo contrario).

Sony solicitó la imposición de medidas cautelares inaudita parte contra varios distribuidores del famoso PS-Jailbreak, las cuales fueron decretadas en septiembre de 2010. Tras la vista de medidas cautelares, y una vez analizados los elementos del artículo 728 LEC, la magistrada ha considerado conveniente alzar tal medida de aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial, y aunque el resultado es jurídicamente correcto, creo que se ha llegado al mismo de forma errónea. Voy a tratar de fundamentarlo.

Como he analizado en otras ocasiones, la legislación española regula el levantamiento o elusión de medidas tecnológicas, así como la venta de dispositivos para tal finalidad, en tres puntos:

1. Código Penal: art. 270.3, aplicable a todo tipo de obras:

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

2. Ley de Propiedad Intelectual, art. 102.c, aplicable únicamente a programas informáticos:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

3. Ley de Propiedad Intelectual, art. 160.2, aplicable a todo tipo de obras, excepto programas informático por lo dispuesto en el punto 4 del mismo artículo (Lo dispuesto en los apartados anteriores no es de aplicación a las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de programas de ordenador, que quedarán sujetas a su propia normativa).

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

  1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
  2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
  3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

Al ser éste un procedimiento civil, descartamos directamente la aplicación del Código Penal, concentrándonos únicamente en la Ley de Propiedad Intelectual. Como he dicho, el artículo 102.c sería de aplicación para programas de ordenador, mientras que el 160 lo es para el resto de obras, y ello por decisión (desde mi punto de vista injustificada) de la Directiva 2001/29/CE (Considerando 50).

Por ello volvemos aquí a tener que discutir sobre la naturaleza jurídica de los videojuegos para comprobar qué régimen le es aplicable, si el del Libro I o el del II. Es decir, volver a la eterna discusión sobre si los videojuegos son software, son obra multimedia, obra gráfica o audiovisual, o un conjunto de todas ellas. Desde mi punto de vista, creo que un videojuego, sin perjuicio de elementos sonoros, gráficos, audiovisuales, etc., encaja perfectamente en la definición de “Programa de Ordenador” del artículo 96.1 LPI:

1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Los sistemas de protección utilizados en la industria de los videojuegos están destinados a proteger código informático (ya sea al sistema operativo de la consola o al código que ejecuta al videojuego en sí), y mientras que la protección al OS del dispositivo creo que no tiene margen de discusión alguno, sobre el videojuego sí existen autores (como Gómez Segade) que afirman que un videojuego es primordialmente una obra audiovisual. Sin embargo, creo que la mayoría de la doctrina (con la que estoy de acuerdo) se decanta por considerar el videojuego, principalmente, como un programa de ordenador (en este sentido, Germán Bercovitz en “Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor“), especialmente cuando las medidas tecnológicas no se aplican sobre la sinopsis del juego, su música o gráficos, sino sobre el código informático que sirve de base a todo el conjunto.

Por este motivo, y al dirigirse el PS-Jailbreak hacia las medidas tecnológicas que protegen código informático (creo que tanto del OS como del videojuego), inexcusablemente es de aplicación únicamente el artículo 102.c LPI, y no el 160 LPI (como ha hecho la magistrada del caso), por excluir éste expresamente a los programas informáticos de su ámbito de aplicación.

Como ya describí en el estudio sobre Medidas Tecnológicas que me publicaron en la Revista Pe.I. , los titulares de derechos sobre programas informáticos, cuando quieren emprender acciones legales contra fabricantes o distribuidores de medidas elusivas que realizan múltiples funciones (como el modchip o el PS-Jailbreak), no tienen más remedio que acudir a la jurisdicción penal, mucho más laxa (aplicable a medidas “específicamente” destinadas…) que la civil (“cuyo único uso…”). Así de incoherente es nuestro sistema jurídico.

Por ello, sobre el caso en sí, desde mi punto de vista es evidente que el PS-Jailbreak es un dispositivo que permite eludir diferentes medidas tecnológicas de protección (lo reconocen incluso los demandados) tanto de la consola PS3, como de los discos Blu-ray en los que se almacenan los videojuegos, pero la magistrada (no sé si siguiendo a la demandante) yerra cuando aplica el artículo 160 LPI, por los motivos expuestos anteriormente.

Además, se equivoca igualmente cuando habla de que, entre otras funcionalidades del dispositivo, se encuentra la “ejecución de copias privadas de videojuegos, cuando, por mor del artículo 31.2, los programas de ordenador no pueden ser objeto de copias privadas (“Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador“).

La argumentación de la magistrada, en cuanto a la aplicación del artículo 160 LPI, a la posibilidad de hacer copias privadas de videojuegos, etc., sólo es posible si estimamos que un videojuego no es o no contiene código informático, algo que entiendo absolutamente imposible si comprobamos los motores de software o game engines utilizados, a día de hoy, por este tipo de obras tan compleja.

Y, estando en el art. 102.c LPI, de nuevo debemos discutir la finalidad de tales dispositivos elusores. Dado que tienen más de una funcionalidad (aunque sean accesorias, e incluso utilizadas como coartadas), es evidente que no incumplen dicho artículo 102.c (que obliga a que el instrumento tenga ese único uso), por lo que la sentencia creo que deberá ser inexcusablemente favorable para los demandados.

Como ya he dicho con anterioridad, creo que es indiscutible que tales dispositivos están específicamente o principalmente destinados a eludir medidas tecnológicas, ya que sus otras funciones (ejecución de código homebrew, juegos de otras zonas -que también implica la elusión de una medida tecnológica…-, sistemas operativos como Linux, etc.), tienen un limitado atractivo comercial para la inmensa mayoría de los consumidores, al margen de la posibilidad de ejecutar videojuegos ilegalmente copiados. Creo que sus desarrolladores y distribuidores son conscientes de que si no ofreciesen dicha funcionalidad (algo técnicamente posible), la popularidad del PS-Jailbreak sería muchísimo menor. El problema es que, al tratarse de una medida que protege un código informático, para ser ilegal, tal dispositivo debe tener el único uso de eludir la medida (y no es el caso), lo que deja un margen de maniobra limitadísimo a los abogados de Sony.

En definitiva, dada nuestra incoherente e insuficiente regulación, creo que la defensa lo tendría realmente fácil por esta vía del 102.c LPI para obtener una sentencia absolutoria, aunque parece que al menos para las medidas cautelares ha preferido apostar por la finalidad de estos dispositivos, sin cuestionar la aplicabilidad del 160 LPI. Les basta con invocar el artículo 160.4 LPI para que no les sea de aplicación este régimen más completo del que realmente les debe vincular, que es el estrictísimo 102.c LPI.

Lo que es evidente es que el ordenamiento jurídico debe dar recursos adecuados a los titulares de derechos para evitar este tipo de actividades y para que no se comercialicen dispositivos que lesionan de forma tan flagrante los derechos e intereses de un sector tan importante para nuestra economía. Por mucho que litigue la industria de los videojuegos, antes habrá que cambiar la regulación para poder asegurar una tutela judicial efectiva.

13 comentarios

  1. Jorge Campanillas | permalink | 15.12.2010 a las 14:15:

    Buenas Andy

    Muy buen post,se puede estar de acuerdo o no con lo que comentas, pero como siempre, muy bien argumentada tu defensa.

    Me surge una pregunta y, si en vez de copia privada se refiriese a copia de seguridad? ¿Cambiaría algo el planteamiento sobre el uso de estos dispositivos?

    Un saludo

  2. Andy Ramos | permalink | 15.12.2010 a las 14:25:

    Hola Jorge,

    Desde mi punto de vista no cambia absolutamente nada. El 100.2 LPI dice:

    2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.

    Yo, como usuario de PS3, puedo utilizar perfectamente los juegos sin necesidad de realizar ningún tipo de copia de seguridad, por lo que entiendo que este artículo no se puede utilizar como subterfugio para defender la legalidad de estos dispositivos elusivos.

    Además, si alguien quiere hacer uso del límite de copia privada ante una obra tecnológicamente protegida, deberá seguir el procedimiento del artículo 161 LPI, no siendo válido que rompa la medida de forma autónoma.

    Yo al menos lo veo así, aunque seguro que como dices, hay opiniones discordantes 🙂

    ¡Un saludo!

  3. David | permalink | 16.12.2010 a las 11:24:

    Excelente post, andy, la espera ha merecido la pena:

    Aciertas plenamente, a mi juicio, en la cuestión esencial cual es la determinación del tipo de obra, y de ahí arrancan el resto de problemas de que adolece la resolución, con independencia del resultado, con el que al ser un juicio de cautelares estoy de acuerdo.

    ¿No iría siendo hora de que la LPI, teniendo en cuenta la importancia económica del sector de los videojuegos (mayor que el audiovisual), defina exactamente en qué categoría se encuentra blanco sobre negro e incluso que tenga su regulación autónoma dentro de la LPI?

    Un saludo.

  4. Andy Ramos | permalink | 16.12.2010 a las 11:35:

    Gracias David.

    Total y absolutamente de acuerdo contigo. Es curioso que una industria tan potente como la de los videojuegos se haya movido tan poco a nivel político y legislativo para defender sus derechos y para categorizar como se merece al fruto de su trabajo. Deberían haberse interesado más por la ley durante su trámite parlamentario para evitar esta situación, con tanta incoherencia.

    Un saludo

  5. Ender | permalink | 16.12.2010 a las 14:06:

    Me voy a poner extrajurídico, Andy. En este momento no recuerdo si tienes hijos, pero si los tienes, espera a que empiecen a echarle las zarpas a los discos ópticos, y me cuentas si es necesario o no utilizar copias de seguridad… ;-). Y que conste, no tengo PS3, tan sólo la PS2, y la tengo intacta, sin jailbreak alguno.

  6. Andy Ramos | permalink | 16.12.2010 a las 14:11:

    Jajaja, tienes mucha razón, Ender, pero creo que las circunstancias personales de cada persona (con o sin hijos, con o sin perro, ordenado o desordenado…) no afectan a la verdadera necesidad técnica de hacer una copia de seguridad para poder disfrutar de un código informático/videojuego. La copia de seguridad debe ser una necesidad, no una conveniencia (muy conveniente cuando tienes hijos, eso sí).

    Así que cuando sea padre haré lobby por que se extienda el ámbito de la copia de seguridad, pero ahora como jurista debo rechazar tal posibilidad, lo siento 🙂

    ¡Un saludo!

  7. Ender | permalink | 16.12.2010 a las 23:15:

    No obstante, te recuerdo que Jack Valenti, antiguo jefazo de la MPAA, rechazaba la posibilidad de copias de seguridad en los DVD, diciendo que eran prácticamente indestructibles, lo que no es más que una mentira como un piano.

  8. Andy Ramos | permalink | 17.12.2010 a las 11:33:

    Las medidas tecnológicas de los DVDs son realmente débiles, lo cual no implica que se pueda (legalmente y por desgracia) hacer copias privadas de DVDs. Al final, toda medida tecnológica es, por naturaleza, vulnerable y franqueable; si fuesen invulnerables, no haría falta una regulación que la protegiesen ante elusiones desautorizadas.

  9. Ender | permalink | 19.12.2010 a las 22:53:

    Andy, creo que no me he explicado bien con los DVD’s. El pollo de la MPAA decía que no se podía legalizar la copia de seguridad porque era innecesaria, que los DVD’s eran un formato físicamente invulnerable, que no se deterioraba tan fácilmente como el CD. Confrontar esas declaraciones con la cruda realidad demuestra la mentira que nos querían colar. En cuanto a lo de copiar legalmente DVD’s, después de unos cuantos años como penalista, mi respuesta al abusivo y kafkiano procedimiento establecido por la LPI para reclamar el derecho a copia privada frente a restricciones tecnológicas es la cita del título en español de una película de Spielberg, protagonizada por Tom Hanks y Leonardo DiCaprio.

  10. Andy Ramos | permalink | 20.12.2010 a las 11:47:

    Totalmente de acuerdo contigo en los dos puntos, Ender.

    Un saludo

  11. Jomra | permalink | 24.12.2010 a las 13:09:

    Salud

    Totalmente de acuerdo con la legislación aplicable (la de programas de ordenador), la imposibilidad de hablar de copias privadas (y que en juegos carece de sentido hablar de copias de seguridad en realidad), y que es francamente absurdo que el Derecho Penal sea más laxo que el Civil en cuanto a «prohibir» determinados dispositivos.

    Por lo demás, no estoy nada de acuerdo con proteger ese tipo de «medidas de protección» (y perdón por la redundancia), por lo mismo que las zonas* en el mundo digital tienen poco sentido y están más dirigidas a crear mercados cerrados que una justificación tecnológica real (cuando «pirateando» una máquina puedes usar juegos de distintas zonas, ves que las zonas son un límite injustificado e injustificable por lo artificial -y lo discrecionales que son, teniendo el BR zonas distintas que las del DVD o las del HD-DVD, no es como en la era de los Beta y VHS), ese tipo de medidas simplemente «estorban» (cuando actualizaron el FW de la PS3 y quitaron la posibilidad de Linux volvieron a demostrar lo arbitrarias que resultan determinadas decisiones), al igual que otras medidas que tienen las consolas que evitan un uso «libre» por parte del consumidor (por ejemplo, para montar un cluster con PS3, para acceder a la aceleración gráfica 3D de la consola desde un SO alternativo al que viene embebido, etc.)…

    Lo «peor» es que todos esos impedimentos extras son justamente los que abren las puertas para que un dispositivo como el PS-Jailbreak sea legal, ya que no sirve «solamente» para «piratear juegos», sino que tiene un abanico más grande de posibilidades (creadas por la insistencia de limitar el aparato por parte, en este caso, de Sony), si las medidas de protección planteadas por Sony solo sirvieran para que no se pudieran copiar juegos, otro gallo cantaría.

    Hasta luego 😉

    * Creo que la opción de usar juegos de otras zonas ya hacen que el PS-Jailbreak, para algunos (y me incluyo), sean más que atractivos. Eso de las zonas es un problema gordo, cuando se «vive» entre dos (o la cantidad de juegos japoneses que tienen mis amigos, fanáticos de un tipo que por estos lares o no llegan o llegan años después de su salida, y mal doblados encima)…

  12. manolo | permalink | 1.6.2011 a las 13:09:

    Hola compañero, me parece magnifico tu blog, y te felicito por ello, pero echo de menos modelos de denuncias, querellas, demandas civiles, sobre proteccion de la propiedad intelectual, etc, que nos servirian de modelo a los abogados mas jovenes, y multiplicarian el numero de visitas a tu blog, no podrias colgar en formato word o pdf, algunos modelos de escritos que usas usualmente, omitiendo los nombres de tus clientes, para que los abogados menos expertos nos orientaramos. Un saludo. Y gracias

  13. Andy Ramos | permalink | 1.6.2011 a las 13:41:

    Hola Manolo,

    Gracias por tus amables palabras. Este blog lo tengo para desahogarme y para comentar temas que me parecen interesantes, así que no planteo a corto o medio plazo incluir formularios de contratos o demandas. Además, en esta materia un formulario serviría más bien de poco porque las características de los casos varían mucho.

    Un saludo y suerte con todo.

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