Blog Interiuris – Andy Ramos, Propiedad Intelectual – Derechos de Autor – Derechos de Internet – Noticias, Reflexiones, Comentarios…

En el anterior post comentaba qué cambios se rumoreaba que traería una nueva modificación a la Ley de Propiedad Intelectual. Sin embargo, y aunque esas especulaciones parece que se confirman (ya hablaré de ello en un futuro post), creo que la Ley tiene cierto margen de mejora pero en puntos que parece que el legislador no se plantea. Desde mi punto de vista, los fundamentales son los siguientes:

- Introducción de Nuevos Límites a los Derechos Exclusivos de los Autores: nunca viene mal recordar que la copia privada, la cita, la parodia… no son derechos de los ciudadanos (o de sus beneficiarios), sino límites a los derechos exclusivos de los autores. La Directiva 2001/29/CE es la que establece qué límites pueden incorporar los estados miembros en sus respectivas legislaciones, habiendo elegido el legislador aquellos que aparecen en nuestro Capítulo II del Título II del Libro I de la LPI. España no ha positivizado algunos límites que permite la Directiva que creo que son razonables, que son los siguientes:

• cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material (art. 5.3.i de la Directiva, incorporando la teoría de “de minimis” al Derecho Español);
• cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial(art. 5.3.j de la Directiva, a la que se negaría frontalmente VEGAP, pero que sería recibido como agua de mayo por galerías y casas de subasta).
• cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos (art. 5.3.l de la Directiva; por muy ridículo que parezca, en las grandes superficies se comunican públicamente obras -a los efectos de la LPI- cuando se exponen televisores para su venta y se usa una emisión de TV o una película para mostrar lo bien que se ve la pantalla. Si bien creo que hoy no se recauda por estos usos, no estaría de más incorporar una excepción para estos usos absolutamente inocuos).
• cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio (art. 5.3.m de la Directiva).

- Modificación del Límite de Cita del artículo 32.1: como ya he criticado en numerosas ocasiones, en nuestro país, el límite de cita (mal llamado “derecho de cita”) está limitado a “fines docentes o de investigación”, provocando que sean ilícitas todas aquellas citas que se realicen fuera de estos ámbitos (por ejemplo, este blog o un periódico). Además, esta limitación es patria, ya que el artículo 5.3.d) de la Directiva no limita el ejercicio de este límite a tales fines:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Si bien ya hay sentencias que han flexibilizado esta absurda limitación, no estaría de más adecuar nuestro límite de cita al propuesto por el legislador europeo, mucho más razonable y garantista. Desgraciadamente, parece que los tiros no van por ahí.

- Incorporación de la nueva Directiva sobre Obras Huérfanas: aunque ha pasado un poco desapercibido, la semana pasada, el Parlamento Europeo aprobó la Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que permitirá a bibliotecas, centros de enseñanza y museos, reproducir y poner a disposición del público, obras y prestaciones cuyos titulares no están identificados o son difícilmente localizables.

- Acabar con las contradicciones en la protección de las medidas tecnológicas, con regímenes diferentes para diferentes tipos de obra (software y el resto) y para diferentes vías procesales (civil y penal), que hace que el sistema sea tan incoherente como enuncié aquí. Por supuesto que esta modificación pasaría por no limitar las acciones civiles de supresión de medidas tecnológicas implementadas en software para aquellas que tuviesen exclusivamente tales fines, y así adecuarse a la vía penal y al resto de obras del ingenio.

- Creación de una Agencia de la Propiedad Intelectual, con personalidad jurídica propia y que cumpliese las finalidades que ya propuse en 2009 en este post.

- Incluir una mención al tipo de obra y a la industria más rentable a día de hoy, los videojuegos, desarrollando su naturaleza jurídica y ámbito de protección. Sobre esto espero dar más información dentro de poco.

- Establecer nuevos sistemas de responsabilidad, no por infracción directa de derechos de propiedad intelectual, sino para aquellos que fomente, animen, colaboren o pongan todos los medios necesarios para que terceros cometan esa infracción. Un poco en la línea del actual artículo 138, párrafo tercero, LPI, pero ampliarlo a otros agentes que de manera evidente realicen estos actos, no limitándose únicamente a actos de cesación (como está en la actualidad), sino con la posibilidad de reclamar una indemnización, para así persuadir a potenciales infractores.

- Establecer nuevos criterios para establecer indemnizaciones en caso de infracción (art. 140 LPI), para que no sea rentable (como lo es en la actualidad) no pedir autorización y esperar a que el titular reclame, porque en el peor de los escenarios se le deberá abonar lo que hubiera percibido el perjudicado de haber mediado autorización.

Éstas son mejoras factibles a día de hoy, ya que descarto otras que no son posibles por necesitar obligatoriamente una modificación de Tratados o Convenios Internacionales.

Ésta es mi propuesta ¿cuáles tenéis vosotros?

Con el grandísimo Enrique Morente de fondo, retomo el blog, que como el resto de mi “vida digital”, lo tengo un poco abandonado con tanto viaje, alegaciones y contratos.

Hace un par de días pudimos leer un Auto del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona, por el que se alzaban las medidas cautelares impuestas a varios vendedores del PS-Jailbreak, que es un dispositivo USB que permite a poseedores de la consola PlayStation 3 ejecutar copias de videojuegos, entre otras funcionalidades (para mí accesorias, por mucho que se diga lo contrario).

Sony solicitó la imposición de medidas cautelares inaudita parte contra varios distribuidores del famoso PS-Jailbreak, las cuales fueron decretadas en septiembre de 2010. Tras la vista de medidas cautelares, y una vez analizados los elementos del artículo 728 LEC, la magistrada ha considerado conveniente alzar tal medida de aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial, y aunque el resultado es jurídicamente correcto, creo que se ha llegado al mismo de forma errónea. Voy a tratar de fundamentarlo.

Como he analizado en otras ocasiones, la legislación española regula el levantamiento o elusión de medidas tecnológicas, así como la venta de dispositivos para tal finalidad, en tres puntos:

1. Código Penal: art. 270.3, aplicable a todo tipo de obras:

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

2. Ley de Propiedad Intelectual, art. 102.c, aplicable únicamente a programas informáticos:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

3. Ley de Propiedad Intelectual, art. 160.2, aplicable a todo tipo de obras, excepto programas informático por lo dispuesto en el punto 4 del mismo artículo (Lo dispuesto en los apartados anteriores no es de aplicación a las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de programas de ordenador, que quedarán sujetas a su propia normativa).

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

Al ser éste un procedimiento civil, descartamos directamente la aplicación del Código Penal, concentrándonos únicamente en la Ley de Propiedad Intelectual. Como he dicho, el artículo 102.c sería de aplicación para programas de ordenador, mientras que el 160 lo es para el resto de obras, y ello por decisión (desde mi punto de vista injustificada) de la Directiva 2001/29/CE (Considerando 50).

Por ello volvemos aquí a tener que discutir sobre la naturaleza jurídica de los videojuegos para comprobar qué régimen le es aplicable, si el del Libro I o el del II. Es decir, volver a la eterna discusión sobre si los videojuegos son software, son obra multimedia, obra gráfica o audiovisual, o un conjunto de todas ellas. Desde mi punto de vista, creo que un videojuego, sin perjuicio de elementos sonoros, gráficos, audiovisuales, etc., encaja perfectamente en la definición de “Programa de Ordenador” del artículo 96.1 LPI:

1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Los sistemas de protección utilizados en la industria de los videojuegos están destinados a proteger código informático (ya sea al sistema operativo de la consola o al código que ejecuta al videojuego en sí), y mientras que la protección al OS del dispositivo creo que no tiene margen de discusión alguno, sobre el videojuego sí existen autores (como Gómez Segade) que afirman que un videojuego es primordialmente una obra audiovisual. Sin embargo, creo que la mayoría de la doctrina (con la que estoy de acuerdo) se decanta por considerar el videojuego, principalmente, como un programa de ordenador (en este sentido, Germán Bercovitz en “Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor“), especialmente cuando las medidas tecnológicas no se aplican sobre la sinopsis del juego, su música o gráficos, sino sobre el código informático que sirve de base a todo el conjunto.

Por este motivo, y al dirigirse el PS-Jailbreak hacia las medidas tecnológicas que protegen código informático (creo que tanto del OS como del videojuego), inexcusablemente es de aplicación únicamente el artículo 102.c LPI, y no el 160 LPI (como ha hecho la magistrada del caso), por excluir éste expresamente a los programas informáticos de su ámbito de aplicación.

Como ya describí en el estudio sobre Medidas Tecnológicas que me publicaron en la Revista Pe.I. , los titulares de derechos sobre programas informáticos, cuando quieren emprender acciones legales contra fabricantes o distribuidores de medidas elusivas que realizan múltiples funciones (como el modchip o el PS-Jailbreak), no tienen más remedio que acudir a la jurisdicción penal, mucho más laxa (aplicable a medidas “específicamente” destinadas…) que la civil (“cuyo único uso…”). Así de incoherente es nuestro sistema jurídico.

Por ello, sobre el caso en sí, desde mi punto de vista es evidente que el PS-Jailbreak es un dispositivo que permite eludir diferentes medidas tecnológicas de protección (lo reconocen incluso los demandados) tanto de la consola PS3, como de los discos Blu-ray en los que se almacenan los videojuegos, pero la magistrada (no sé si siguiendo a la demandante) yerra cuando aplica el artículo 160 LPI, por los motivos expuestos anteriormente.

Además, se equivoca igualmente cuando habla de que, entre otras funcionalidades del dispositivo, se encuentra la “ejecución de copias privadas de videojuegos“, cuando, por mor del artículo 31.2, los programas de ordenador no pueden ser objeto de copias privadas (“Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador“).

La argumentación de la magistrada, en cuanto a la aplicación del artículo 160 LPI, a la posibilidad de hacer copias privadas de videojuegos, etc., sólo es posible si estimamos que un videojuego no es o no contiene código informático, algo que entiendo absolutamente imposible si comprobamos los motores de software o game engines utilizados, a día de hoy, por este tipo de obras tan compleja.

Y, estando en el art. 102.c LPI, de nuevo debemos discutir la finalidad de tales dispositivos elusores. Dado que tienen más de una funcionalidad (aunque sean accesorias, e incluso utilizadas como coartadas), es evidente que no incumplen dicho artículo 102.c (que obliga a que el instrumento tenga ese único uso), por lo que la sentencia creo que deberá ser inexcusablemente favorable para los demandados.

Como ya he dicho con anterioridad, creo que es indiscutible que tales dispositivos están específicamente o principalmente destinados a eludir medidas tecnológicas, ya que sus otras funciones (ejecución de código homebrew, juegos de otras zonas -que también implica la elusión de una medida tecnológica…-, sistemas operativos como Linux, etc.), tienen un limitado atractivo comercial para la inmensa mayoría de los consumidores, al margen de la posibilidad de ejecutar videojuegos ilegalmente copiados. Creo que sus desarrolladores y distribuidores son conscientes de que si no ofreciesen dicha funcionalidad (algo técnicamente posible), la popularidad del PS-Jailbreak sería muchísimo menor. El problema es que, al tratarse de una medida que protege un código informático, para ser ilegal, tal dispositivo debe tener el único uso de eludir la medida (y no es el caso), lo que deja un margen de maniobra limitadísimo a los abogados de Sony.

En definitiva, dada nuestra incoherente e insuficiente regulación, creo que la defensa lo tendría realmente fácil por esta vía del 102.c LPI para obtener una sentencia absolutoria, aunque parece que al menos para las medidas cautelares ha preferido apostar por la finalidad de estos dispositivos, sin cuestionar la aplicabilidad del 160 LPI. Les basta con invocar el artículo 160.4 LPI para que no les sea de aplicación este régimen más completo del que realmente les debe vincular, que es el estrictísimo 102.c LPI.

Lo que es evidente es que el ordenamiento jurídico debe dar recursos adecuados a los titulares de derechos para evitar este tipo de actividades y para que no se comercialicen dispositivos que lesionan de forma tan flagrante los derechos e intereses de un sector tan importante para nuestra economía. Por mucho que litigue la industria de los videojuegos, antes habrá que cambiar la regulación para poder asegurar una tutela judicial efectiva.

Una de las cosas que más me gusta del Copyright Act Norteamericano es que es mucho más flexible, adaptable y razonable que nuestra Ley de Propiedad Intelectual. Ambas, siguiendo el WCT y el WPPT, establecen la prohibición de eludir medidas tecnológicas que protejan obras y prestaciones originales y creativas, pero mientras nuestra intocable norma es eso, inflexible, la ley americana es consciente de que la tecnología avanza y de que la sociedad necesita respuestas que no siempre tienen por qué salir del Parlamento.

Por ese motivo, el legislador americano consideró conveniente (section 1201(a)(1)(C)) que, a la lista de las excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica tasadas de la Section 1201, se añadiesen otras aprobadas por el Librarian of  Congress. De esta forma, el titular de la Library of Congress, nombrado por el propio presidente de EE.UU., debe aprobar cada tres años, una lista de excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica de dicho artículo 1201 del Copyright Act.

Si os interesa el tema, hice una descripción de este sistema en el trabajo que me publicó el año pasado la Revista Pe.I. (páginas 81 a 84, del número 31 de la misma).

Hoy se ha dado a conocer la nueva lista de excepciones con alguna que otra novedad positiva para los ciudadanos, una vez finalizado el transparente proceso, que ha sido reportado en todo momento en su página web (a ver si se contagian nuestros políticos de lo bueno de los americanos). Durante el proceso, la Oficina de Copyright recibió 56 comentarios a su propuesta de regulación, incluyendo la de empresas como Skype, la Electronic Frontier Foundation, eBay o Apple, aceptando alguna de ellas.

De esta forma, además de las excepciones marcadas en la ley, existirán las siguientes:

1. Posibilidad de eludir DVDs con CSS cuando se realiza para incorporar pequeños porciones de la película en nuevas obras que tienen como finalidad el comentario o el juicio crítico. Además, debe realizarse en ámbitos educativos, para documentales o en vídeos no comerciales.

No entiendo por qué se han limitado a los DVDs con el sistema CSS (que rompió fácilmente Jon Lech Johansen) y no cualquier tipo de medida tecnológica aplicada a DVDs, como Macrovision. Para mí, esto constituye una victoria a medias.

2. Posibilidad de eludir medidas tecnológicas aplicadas a programas informáticos instalados en teléfonos móviles, cuando dicha elusión tiene como finalidad permitir la interoperabilidad entre aplicaciones del mismo terminal.

Auténtica batalla ganada por la Electronic Frontier Foundation, que había pedido que los propietarios de smartphones pudiesen romper la protección del firmware del mismo (lo que conocemos todo como jailbreaking), para poder instalar aplicaciones no aceptadas principalmente por el fabricante del teléfono. Es decir, Apple, que no permite instalar en el iPhone, a través de su iTunes App Store, aplicaciones que no hubiesen sido previamente aprobadas por ella.

Según el Register of Copyright, ese jailbreak se podría enmarcar dentro del Fair Use (al cumplirse los cuatro requisitos de la Section 107), ya que busca la interoperabilidad entre un firmware y un programa informático (o app, como parece llamarse ahora), y las modificaciones que se hacen al sistema operativo del teléfono son mínimas y con finalidad diferente a infringir derechos de propiedad intelectual.

3. Posibilidad de eludir una medida tecnológica que impida conectar un teléfono a una red de comunicaciones, siempre y cuando el que realice la elusión sea el propietario del teléfono (y de la copia del sistema operativo contenido en él) y que se conecte de forma legítima o una red de telefonía.

Esta excepción se introdujo en la revisión anterior, de 2006, y, en realidad, es una victoria a medias porque como bien precisa el Librarian of Congress, ello no impide a las compañías telefónicas impedir, por vía contractual, realizar este tipo de actos. Es decir, lo que dice este organismo es que eludir este tipo de medidas en los términos ahí descritos no es una infracción de derechos de propiedad intelectual, aunque podría ser una infracción contractual si el adquirente de un teléfono ha comprado el mismo de la operadora y ésta le hubiese impuesto contractualmente la imposibilidad de eludir tales medidas. En definitivas cuentas, una excepción que, en el 99% de los casos, se quedará en dada.

4. Posibilidad de eludir una medida tecnológica aplicadas a videojuegos, cuando dicho acto se realiza de buena fe para investigar, corregir problemas de seguridad o vulnerabilidades, si la información que se obtenga es usada para promover la seguridad informática y no es utilizada para facilitar la infracción de derechos de propiedad intelectual.

Esta limitación, siguiendo la estela de la anterior -ya eliminada- sobre el rootkit de Sony, trae causa por los fallos de seguridad de SafeDisc (de Macrovision) y de SecuROM (de Sony), que han creado fallos de seguridad y vulnerabilidades en los sistemas de los usuarios que los instalaban, con la peculiaridad que los ataques podían llegar al nivel del kernel. Es una excepción necesaria, pero que quizá afecte a menos usuarios que las anteriores.

5. Posibilidad de eludir una medida aplicada sobre un software a través de un dongle (que es un sistema físico de seguridad para un programa, que se conecta en el puerto USB o serie del ordenador), cuando se realice por la mala función o el daño en sistemas obsoletos.

Sinceramente, desconozco cuántos programas informáticos de entornos domésticos o empresariales de nivel medio y bajo funcionan con dongles, y menos aún cuántos se han quedado obsoletos, pero ahí queda la excepción para quien la necesite.

6. Posibilidad de eludir una medida tecnológica de un ebook, cuando esté deshabilitada la función “read-aloud” (o “lectura en alto”), cuando no esté disponible en el mercado en otro sitio sin esa función habilitada. Aunque esta medida ya estaba en la anterior lista de excepciones, el Register of Copyright (quien tiene que enviar recomendaciones al Librarian of Congress) consideró conveniente su descarte por tener una ínfima trascendencia práctica (tras un breve sondeo, sólo encontró un libro antiguo con esta función deshabilitada, no encontrando otra versión completamente accesible). A pesar de eso, el Librarian respetuosamente desoyó su recomendación, manteniendo dicha excepción.

Es interesante ver la lista de las excepciones que fueron consideradas por el Librarian of Congress y que finalmente han sido descartadas:

- DRMs sobre sistemas de suscripción de vídeo (como Netflix “Watch Instantly”), cuando se limita a determinadas plataformas, por falta de justificación.

- DRMs sobre música o películas distribuidos a través de Internet, cuando los servidores de autenticación dejan de estar disponibles. Este es el caso de Walmart o Yahoo Music, y que tan controvertido fue en su momento. Sinceramente, no comparto la decisión del Librarian por cuanto creo que debería haber permitido la elusión en los casos en los que un usuario que hubiese adquirido legítimamente una canción, pueda acceder a ella incluso cuando el servicio donde la adquirió no tuviese (por cualquier motivo) disponible el servicio de autenticación.

- Medidas sobre software y otro tipo de medios para acceder a contenido en el ámbito de una investigación judicial por un investigador forense. Se desestima por la falta de información que proporcionaron los solicitantes.

- Medidas incorporadas a señales de televisión, que impiden grabar el contenido de las mismas (las llamadas “broadcast flag”). Se descarta porque dice que este tipo de medidas no se está implantando por la industria y carece de sentido su regulación.

- Medidas para disminuir la resolución de un Blu-ray cuando no se transmite el contenido óptimamente, a través de un cable HDMI con HDCD. También se descarta por su escaso impacto y porque no está implementado en todos los discos de alta definición.

En España, este tipo de procedimientos es una auténtica utopía, ya que nuestra Ley de Propiedad Intelectual únicamente establece un rígido e inútil sistema de límites en el artículo 161. Algo que no deja claro el sistema americano es cómo podrás eludir este tipo de medidas, ya que si es ilícito fabricar las mismas (como así recuerda en algún momento el Register of Copyright), para poder beneficiarte de estas excepciones, o facilita el titular de derechos las contramedidas o las fabrica por su propia cuenta el usuario, lo cual es poco factible.

En cualquier caso, un excelente procedimiento, transparente, justificado y completamente actualizado (se me saltan las lágrimas al ver referencias a Blu-rays, HDCP, HDMI, broadcast flag, etc.) que pone un poco de cordura al tema de las medidas tecnológicas de protección. ¿Qué excepción habríais añadido vosotros?

A modo de “easter egg” he comunicado en alguna que otra ocasión que andaba metido en varios asuntos que me impedían dedicarme lo que desearía a mi vida digital (incluyendo este blog, el podcast, Twitter, contestar correos, etc.) y precisamente ahora tengo en mis manos uno de esos proyectos que ha robado tiempo a mis vacaciones, a mis  fines de semana, al sueño y a tantos otros temas en los que ando metido.

Y es que me acaba de llegar hace apenas unos minutos el número 31 de la Revista Pe.I., la publicación periódica española que trata (desde mi punto de vista) con más rigor e imparcialidad la Propiedad Intelectual, en donde aparece un artículo/trabajo de investigación mío con el título “Medidas Tecnológicas de Protección e información para la gestión de derechos”, desde la página 53 a la 139 (86 páginas en total). El ejemplar de la revista se puede comprar por 40 € en su web.

En este trabajo intento hacer un análisis en profundidad sobre esta materia, regulada en nuestro país (como expuse en el anterior post) en el artículo 270.3 del Código Penal y en los artículos 160-162 de la Ley de Propiedad Intelectual, aunque comienzo haciendo un análisis de los Tratados OMPI de 1996, para analizar la DMCA americana, la Directiva 2001/29/CE y las leyes de Francia, Alemania y Reino Unido. He tratado de hacer una exposición lo más descriptiva posible, realizando una crítica jurídica al objeto del trabajo, intentando no caer en simplezas y artificios. Además, comienzo describiendo este tipo de sistemas desde un punto de vista más técnico, con especial mención a la historia y funcionamiento de las Medidas Anticopia, los DRMs, el Watermarking y el Fingerprinting. Aquí está el Sumario del artículo:

I. INTRODUCCIÓN.

II. ORIGEN DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS.

III. ASPECTOS TÉCNICOS DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y DE LA INFORMACIÓN PARA LA GESTIÓN DE DERECHOS.

3.1 Medidas anticopia;
3.2 Digital Rights Management – DRM;
3.3 Watermarking y  Fingerprinting.

IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS.

4.1 Tratados Internacionales;
4.2 La situación en EE.UU;

4.2.1 Introducción;
4.2.2 Audio Home Recording Act;
4.2.3 Digital Millennium Copyright Act;

4.3. Derecho Comunitario;

4.3.1 Introducción;

4.3.2 Directiva 91/250/CEE;

4.3.3 Directiva 2001/29/CE.

4.4. La Implementación de la Directiva 2001/29/CE en varios Estados Miembros, con especial atención a Alemania, Francia y Reino Unido;

4.5. Legislación Española;

4.5.1 Código Penal;

4.5.2 Ley de Propiedad Intelectual.

V. CONCLUSIONES Y RETOS DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS EN EL FUTURO.

En el artículo, trato temas polémicos como el pretendido “derecho de acceso” (el cual yo niego); el ejercicio del límite de copia privada frente a medidas tecnológicas; la desigual protección de los programas de ordenador (como se puso de manifiesto en el anterior post); la tendencia hacia la disponibilidad de los límites mediante este tipo de medidas y mediante contratos de adhesión; los conflictos con la privacidad (como se ha evidenciado en el polémico caso de Amazon y Kindle), así como hago una descripción del paulatino abandono de este tipo de sistemas por determinados sectores (principalmente el discográfico).

En el apartado de agradecimientos, me gustaría incluir al Profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Director de la Revista y referencia para todos los que nos dedicamos a esto), por encontrarme un hueco en su publicación; a mi mujer, por robarle tantas horas; y en especial al Profesor Rafael Sánchez-Aristi, Secretario de la Revista, autor de referencia en nuestro país, y sin cuya paciencia y ayuda no podría haber finalizado el trabajo.

Como curiosidad, el otro artículo que aparece en la revista, con título “Criterio de ‘focalización’ y forum delicti commissi en las infracciones de propiedad industrial e intelectual en Internet” ha sido escrito por Aurelio López-Tarruella Martínez, Psor. de la Universidad de Alicante y bloguero de http://lucentinus.blogspot.com. Creo que es la primera vez que los dos artículos de un mismo número de la Revista Pe.I. están firmados por dos blogueros, algo que denota que (por fin) los tiempos están cambiando.

Espero que encontréis interesante el artículo.

Hace unos días, una amiga desarrolladora de software libre me preguntó sobre la legalidad de los programas que permiten eludir medidas tecnológicas de protección (MTP) o sistemas para la gestión de derechos (DRMs), así que sirva este post para resolver las dudas que tenía y para poner de manifiesto las incoherencias que tiene la legislación española en la materia.

Es de sobra conocido que la DMCA americana prohíbe distribuir o eludir una MTP, pero lo que muchos desconocen es que la legislación española también prohíbe determinados actos en relación a estas tecnologías, y su protección es tanto penal como civil, con diferentes resultados en cada caso. Estos artículos son aplicables a cracks, keygen y, en general, a cualquier instrumento que pudiera ser utilizado para eludir una medida tecnológica de protección, con una implicación desigual dependiendo del funcionamiento técnico de dicho dispositivo.

La protección ante este tipo de instrumentos se recogió por vez primera en nuestro país a través del Código Penal (en su redacción de 1995, aunque la modificación introducida por la LO 15/2003 amplió la protección, para incluir a obras diferentes a las informáticas), cuyo artículo 270.3 establece:

Será castigado también con la misma pena [pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses] quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Este apartado del artículo 270 no hace mención expresa a la necesidad de existencia de ánimo de lucro y perjuicio de tercero, pero la remisión que hace in fine al primer apartado del mismo hace pensar que es necesario ambos elementos para encontrarnos dentro de este tipo penal, interpretación que también aparece en la famosa Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado (página 26).

La palabra más polémica de este apartado es, quizá, la que he resaltado; es decir, el tipo penal exige que el dispositivo neutralizador esté específicamente diseñado o destinado a facilitar la supresión de tal MTP, existiendo resoluciones judiciales desiguales que aplican este artículo que varían en su resultado por la interpretación que hacen de esta palabra. En este sentido, hay sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que consideran que, en relación a los modchips de la PS2, tales dispositivos tienen el fin específico de eludir una medida tecnológica, mientras que otras de las Audiencias Provinciales de Valencia y Palma de Mallorca aprecian que la finalidad de los mismos es principalmente disfrutar de juegos de zonas diferentes a la europea (función que también suelen cumplir estos chips) y, accesoriamente, neutralizar dicha medida tecnológica.

Como vemos, la especificidad ha sido interpretada de forma desigual por los tribunales, algo completamente indeseable para cualquier sistema jurídico, por lo que sería recomendable -casi imperativo- que el Tribunal Supremo unificase doctrina estableciendo si tales dispositivos que poseen diferentes funciones, entre ellas neutralizar una MTP, son penalmente perseguibles o no. Desde mi punto de vista, y teniendo en cuenta el actual estado de la técnica y la redacción del 270.3 CP, creo que si es técnicamente posible -como lo es- desarrollar un chip cuya finalidad única sea permitir la lectura de juegos de otros sistemas diferentes al europeo, la incorporación de la función elusiva de una MTP debería ser tomada en cuenta por los tribunales a la hora de analizar la especificidad de la medida, así como el uso que principalmente se le da a los modchips, que es indudablemente la de permitir la reproducción de copias ilegítimas de videojuegos.

Hasta aquí la protección penal de este tipo de MTP.

Por otro lado está la protección civil de este tipo de medidas, que se encuentra recogida en la Ley de Propiedad Intelectual, en sus artículo 102.c (programas informáticos) y 160.1 (resto de obras y prestaciones), con un resultado bastante desigual ya que mientras que este último artículo fue introducido con la reforma de 2006 (trasposición de la Directiva 2001/29/CE), el anterior tiene su origen en la Directiva de 91/250/CE, y como os podéis imaginar, mucho ha llovido desde entonces.

El artículo 102 LPI, de aplicación únicamente para programas informáticos,  establece:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

c. Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

Vemos que pasamos de la especificidad del Código Penal, a la exclusividad de la finalidad de estos instrumentos para neutralizar MTP de programas informáticos, siendo por lo tanto (e incomprensiblemente) más restrictiva la aplicación de la LPI que del Código Penal. Además, mientras que el Código Penal penaba la fabricación, importación, etc. de este tipo de medidas, el art. 102.c LPI se limita a la puesta en circulación y tenencia con fines comerciales, dejando fuera otros actos como la fabricación o desarrollo de este tipo de medidas o incluso la tenencia y utilización sin fines comerciales. Esto puede llevar a la conclusión de que desproteger para uso privado un programa informático no supone un acto ilegal (del art. 102.c) ya que no implica ni una tenencia ni una distribución con finalidad comercial de un dispositivo técnico neutralizador de una MTP (aunque hay un sector doctrinal que opina que podría ser un acto de reproducción inconsentido).

Esta incoherente restricción del orden civil ha llevado a los titulares de derechos sobre programas informáticos (generalmente videojuegos) a buscar la protección de sus obra a través de la vía penal, sobre todo porque el artículo 160.4 LPI excluye al software de la protección de los artículos 160 y siguientes LPI, más coherente que la específica del art. 102.c. Como hemos visto anteriormente, los desarrolladores de software tampoco han encontrado en el orden penal la vía idónea para reivindicar sus derechos.

Sobre el resto de obras y prestaciones diferentes al software, su protección por vía civil se introdujo en nuestro ordenamiento en 2006, con una transposición casi ad pedem literae de la Directiva 2001/29/CE; de esta forma, el artículo 160 LPI establece:

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I de su libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz.

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

De esta forma, la LPI protege a los titulares de derechos frente a actos preparatorios (fabricación, distribución, etc.) y frente a actos elusivos (los que propiamente eluden tales medidas), siempre y cuando dicha técnica, dispositivo o componente sea eficaz, para lo cual también se ofrece una definición un tanto redundante:

3. Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección.

Introduce, por tanto, la legislación civil nuevos condicionantes que habría que estudiar para comprobar si es legal, por ejemplo, una aplicación que elimine el DRM de una película adquirida en Internet o el sistema de protección de los DVDs. Estos requisitos son, a modo enunciativo:
1. Que los titulares de derechos puedan controlar el uso de la obra o prestación
2. Que se apliquen controles de acceso, de protección o de control de copiado
3. Que logre el objetivo para el cual fue creado, es decir, proteger la obra o prestación

Mientras que el Código Penal hablaba de especificidad, el 102.c LPI de exclusividad, ahora el 160.2.c dice que el principal uso de dicho dispositivo sea eludir una medida tecnológica eficaz, debiendo ser igualmente necesario analizar técnicamente el dispositivo elusivo para comprobar si entraría dentro de este artículo o si, una vez más, escaparía del mismo.

Un ejemplo (para que entendáis la cuestión) es el software que generalmente uso como librería musical, el Sony SonicStage (o, igualmente, Apple iTunes), que permite importar CDs incluso cuando estos cuentan con una medida tecnológica. La finalidad principal de este software no es eludir una MTP (como sí lo sería el DeCSS), sino de servir de gestor discográfico, aunque accidentalmente permite importar discos compactos protegidos con una MTP, y lo hace ya sea por la potencia del programa o por la debilidad de la MTP (me inclino a pensar que es por este segundo motivo). El resultado es que la LPI sólo protege a las MTP que realmente cumplan el objetivo para el cual fueron desarrolladas y no sean eludidas accidentalmente (algo que es también posible con DRMs como los usados por iTunes o Microsoft, que al permitir grabar una canción en un CD, eliminan la MTP que llevaba incorporado el archivo comprado en Internet).

El resultado de todo ello es un sistema jurídico que protege de forma desigual a una obra dependiendo de su naturaleza jurídica (en claro perjuicio para los desarrolladores de software), y cuya protección dependerá directamente de la eficacia de la medida tecnológica aunque, sobre todo, de las finalidades del instrumento elusivo ( con especificidad, exclusividad o principalidad, según el caso). Además, las resoluciones judiciales no han hecho más que complicar este irregular sistema, que debería ser revisado para saber con exactitud qué es legal y qué podría conllevar sanciones civiles o incluso penales.

El sistema es mucho más complejo de lo desarrollado aquí, y espero dar cuenta de ello dentro de muy poco.

Este fin de semana muchos sitios web se han hecho eco de una noticia (gracias Sergio) relativa al desbloqueo del iPhone, destacando varios sitios web la ilegalidad de este acto, lo cual no es del todo cierto…

Como todo el mundo sabe, fue la Digital Millennium Copyright Act la que intentó modernizar el complejo Copyright Act americano para adaptarlo a la nueva realidad digital, introduciendo conceptos como el “Safe Habour” o la protección para las medidas tecnológicas y para la información para la gestión de derechos.

También sabéis que en España, eludir una medida tecnológica eficaz es un acto ilíicto si cumple las reglas del artículo 160 LPI, o incluso un delito si hace lo propio del 270.3 del Código Penal, pero la situación es muy diferente en EE.UU., donde a pesar de parecer ilegales este tipo de actos, la sección 1201 (a)(C) del Copyright Act ha previsto un sistema de excepciones revisables cada 3 años.

El sistema articulado por el legislador americano permite al Librarian of Congress, previa recomendación del Register of Copyright (que a su vez deberá consultar al Assistant Secretary for Communications and Information of the Department of Commerce), establecer excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica eficaz, límites que han sido establecidos en 2000, 2003, 2006 y que se revisará este año otra vez, motivo por el cual Apple ha enviado una carta al Library of Congress para que reconsidere la lista publicada hace casi tres años.

Y es que al igual que en 2003 se introdujo la permisividad de eludir una medida tecnológica que impidiese la función “read-aloud” de los ebooks (hecho muy comentado igualmente la semana pasada), el 27 de noviembre de 2006 el Librarian of Congress permitió la elusión de medidas tecnológicas en firmwares, cuando la finalidad es exclusivamente la permitir la conexión del terminal a otra red de telecomunicaciones:

Computer programs in the form of firmware that enable wireless telephone handsets to connect to a wireless telephone communication network, when circumvention is accomplished for the sole purpose of lawfully connecting to a wireless telephone communication network.

De esta forma, y respondiendo a la pregunta que da título a este post, sí es legal desbloquear un iPhone (o cualquier otro teléfono) siempre y cuando la medida tecnológica esté incorporada al firmware del aparato, y la elusión tenga como única finalidad de conectarse de forma legal a una red de telefonía móvil.

La carta de Apple que ha salido en los medios especializados no es tanto una amenaza, sino la respuesta de la compañía de la manzana a la petición del Librarian of Congress para que las partes implicadas envíen sus comentarios antes de publicar su nueva lista de excepciones a finales de año. Ya han enviado comentarios empresas como Skype, eBay, DVD Copy Control Association, la MPAA, la Electronic Frontier Foundation, Virgin o autores ilustres como Ben Adida. Apple, en un escrito de 27 páginas, intenta persuadir (lógicamente) al Librarian of Congress para que no articule esta excepción y así vuelva a ser ilegal desbloquear un iPhone.

Ni que decir tiene que esta permisividad es posible únicamente en EE.UU., no existiendo en España (por desgracia) un sistema flexible y revisable como existe en dicho país, así que en nuestro territorio desbloquear un teléfono móvil sigue siendo un acto ilegal si incumple la LPI o el Código Penal.

Parece que al final la DMCA no era tan mala.

Llevo desde hace meses con esta entrada a medio escribir en mi sección de “borradores”, que no he publicado por diferentes motivos, uno de ellos la falta de tiempo. En España, a diferencia de otros países, carecemos de una Agencia de la Propiedad Intelectual, no sé si por falta de voluntad política, por falta de necesidad o por cualquier otro motivo, aunque lo cierto es que creo que esta entidad podría poner soluciones a la cada día más conflictiva propiedad intelectual.

En las últimas elecciones generales, el candidato Mariano Rajoy incluyó en su programa electoral (entre otras medidas más o menos populistas) la creación de una Agencia de Propiedad Intelectual que se utilizaría como “el instrumento básico para impulsar la innovación, el respeto a la propiedad y la máxima difusión de la cultura a través de las nuevas tecnologías.” (propuesta 156). Como bien analizó David Fdez. Mena en su momento, parecía una propuesta vacía de contenido y electoralista, aunque creo que en la actualidad una Agencia de este tipo sería más útil que nunca.

Hace poco comentaba con un amigo la necesidad de esta oficina pública y él, como buen europeísta, abogaba por crearla en Europa para que tuviese una mayor competencia geográfica; no dudo que esto sería lo idóneo, pero viendo lo que cuesta que salgan adelante determinadas cosas en Europa, creo que podríamos empezar por plantear la propuesta a nivel nacional para luego ser ambiciosos y trasladarlo al resto del continente.

La propuesta no es original, ya existen oficinas públicas de propiedad intelectual en otros países y en muchos casos, como el americano (que es el que mejor conozco), con notable actividad y éxito. Una Agencia de Propiedad Intelectual tendría la no sencilla tarea de equilibrar y mediar entre los siempre conflictivos intereses de titulares de derechos, consumidores de contenidos y usuarios, hoy más en boga que nunca.

¿Cuáles serían las competencias de esta Agencia de Propiedad Intelectual?

- Control más efectivo de las Entidades de Gestión de Derechos de Propiedad Intelectual: la competencia material de las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual está constantemente en entredicho, así como su función, recaudación y en general, la gestión de derechos que éstas realizan. En la actualidad, las entidades de gestión son auditadas anualmente por empresas privadas, con unos resultados que deben ser entregados al Ministerio de Cultura y que salvo manifiestas irregularidades, no son discutidos.

Los que trabajamos a diario en este mundo de la propiedad intelectual conocemos las bondades y defectos de estas entidades que aunque útiles, pueden ser mejoradas con una verdadera supervisión externa que les obligue a aplicar mejores baremos de reparto, que les controle sobre determinados expendios y que, en general, tenga el objetivo de mejorar tanto la gestión como la imagen de estas entidades con extraordinarias capacidades otorgadas por vía legislativa.

- Impulsar cambios legislativos para modernizar la Ley de Propiedad Intelectual: yo soy de los que pienso que, salvando evidentes deficiencias, tenemos una LPI decente. Ello no implica que esta Ley deba ser objeto de una gran revisión para salvar determinadas incoherencias (como el escaso “derecho de cita”), sobretodo las que sobrevienen por el constante avance de las nuevas tecnologías. Esta Agencia de Propiedad Intelectual trabajaría como Observatorio de la Sociedad de la Información y de la Propiedad Intelectual, consultando a las diferentes partes implicadas, y proponiendo cambios legislativos o reglamentarios que permitiese elaborar normas más ágiles y acordes a la realidad.

La Ley de Propiedad Intelectual debe responder a los avances tecnológicos y, sin perder los principios vertebradores del Convenio de Berna, ofrecer soluciones a los problemas que constantemente se generan.

- Gestión de la compensación equitativa por copia privada: yo soy un acérrimo defensor de la copia privada, especialmente en estos tiempos en los que copiar obras es más fácil que nunca. Considerando que los autores tienen un derecho exclusivo sobre sus obras, si les impedimos ejercitar su derecho exclusivo de autorizar toda reproducción, debemos establecer un sistema indemnizatorio (o compensatorio) que mitigue el impacto de esa reproducción no autorizada expresamente. El binomio “copia privada + compensación equitativa” creo que no es sólo justo sino necesario. Ahora bien, ello no implica que debamos configurar este “canon” como lo realizó el pasado año la Orden Ministerial 1743/2008, con criterios arbitrarios, basados en la imprecisa “cuenta de la vieja” y por el que se paga por dispositivos no idóneos para realizar copias privadas.

La Agencia de Propiedad Intelectual no sólo debería configurar de forma más justa esta compensación, sino que sería la encargada de gestionarlo, reteniendo un porcentaje para sufragar los gastos de la propia Agencia y repartiendo lo recaudado entre las diferentes entidades de gestión, para su posterior distribución a sus socios en base a los criterios y baremos ofrecidos por la propia Agencia. Esta labor de gestión de la Agencia estaría basada en la transparencia y en el consenso, con el objetivo de que esta compensación deje de ser cuestionada en cada momento, tanto socialmente como en los tribunales de justicia. Habría, por lo tanto, una primera vía de recurso ante la propia Agencia, que serviría de filtro para no saturar los muy mermados tribunales de justicia.

- Establecimiento de tarifas equitativas de los derechos de simple remuneración: otro de los temas más polémicos de la Ley de Propiedad Intelectual (y que ha generado interesantes juicios y reclamaciones ante el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia) son las tarifas generales que la Ley establece que se aplicarán a aquellos que deseen explotar determinado contenido administrado por entidades de gestión, tarifas impuestas unilateralmente por estas sociedades y que no son más que depositadas anualmente en el Ministerio de Cultura.

Esta Agencia de la Propiedad Intelectual tendría igualmente la capacidad de establecer estas tarifas para evitar la recurrente conflictividad de las mismas, evitando criterios arbitrarios constantemente puestos en entredicho por los consumidores de obras y prestaciones protegidas.

- Realizar actividades informativas sobre la necesidad de protección de las obras y prestaciones establecidas en la LPI: una de las batallas que actualmente están perdiendo los titulares de derechos de propiedad intelectual es que la sociedad sea consciente de que si la Ley no protege de alguna forma a quien invierte 50 millones de euros en una película, difícilmente habrá personas que decidan invertir su dinero en crearlas. Uno de los grandes errores de las entidades de gestión ha sido su incapacidad de transmitir este mensaje a una sociedad que relaciona la imagen de un artista con una persona caprichosa, irreflexiva y con una casa en Miami.

Los que tratamos a diario con autores, artistas y productores sabemos que ni unos son adinerados empresarios, ni los otros están en una situación de bonanza económica, y lo único que protege el fruto de su trabajo es una ley que está constantemente cuestionada. Esta Agencia llevaría a cabo campañas informativas (que no de adoctrinamiento) tendentes a informar a los ciudadanos la necesidad de proteger estas creaciones, lo que repercutiría en un mayor respeto de los derechos de los autores.

- Autorizar la explotación de las denominadas “Obras Huérfanas”: Las obras huérfanas son aquellas cuyos titulares de derechos están desaparecidos o que no son fácilmente localizables, provocando la situación de que alguien que desee hacer uso de estas obras no podrá hacerlo por no poder contar con su autorización (lo cual redunda en perjuicio de la sociedad, que no podrá disfrutar dicha explotación). Gobiernos como el de Canadá han establecido un sistema por el que una agencia estatal estará capacitada a otorgar autorizaciones para explotar obras si la persona que quiere hacer uso de ella demuestra que ha realizado gestiones razonables para localizar a sus titulares de derechos, con un resultado negativo.

De esta forma, la Agencia Estatal autorizaría la explotación, reteniendo la remuneración establecida a la espera de que el titular de derecho la reclame. Es un sistema que plantea interrogantes y que pone ciertos límites a la exclusividad de los derechos de los titulares de obras y prestaciones, aunque ello se hace a favor del interés público y basado en un sistema regulado y razonable.

- Depósito de Medidas Tecnológicas de Protección para los beneficiarios de cualquiera de los límites establecidos en la Ley: el artículo 161.2 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que determinados beneficiarios del límite de copia privada que no puedan hacer uso del mismo por la imposición de una medida tecnológica (DRM), podrán acudir a la jurisdicción civil para exigir el levantamiento de la misma, lo cual -desde mi punto de vista- supone “matar moscas a cañonazos” e implicaría (utilizado de forma masiva) un mayor colapso de los tribunales de justicia.

Esta obligación del artículo 161.2 LPI podría solventarse fácilmente a través de la Agencia, que sería la depositaria de estas medidas y de sus “contramedidas” para facilitar a los beneficiarios de los límites, el difrute de los mismos, ello a través de un procedimiento asequible, ágil y proporcionado al fin que se pretende alcanzar.

- Modernización y mantenimiento del Registro de Propiedad Intelectual: no sólo estoy a favor de la copia privada, sino de la existencia del Registro de la Propiedad Intelectual como herramienta para demostrar la existencia de una obra con anterioridad a la de un posible infractor, especialmente en esta era digital en la que es posible publicar obras sin ISBNs, ISRCs y otros sistemas que pudiesen demostrar la existencia de una obra en un momento determinado.

El Registro (oficial) de la Propiedad Intelectual se ha quedado desfasado en comparación con otros registros privados (como RegisteredCommons o Safe Creative), al no ofrecer una buena herramienta ágil y online que permita inscribir las obras de forma telemática. Si tradicionalmente la existencia de una obra podía ser demostrada fácilmente por la controlada divulgación de obras, Internet ha permitido que cualquiera pueda ser divulgador de sus obras, no pudiendo demostrar la existencia de las mismas más que a través de este registro, tan infrautilizado en nuestro país.

- Arbitraje en conflictos sobre propiedad intelectual: no es un secreto que la Comisión de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio de Cultura (art. 158 LPI) es un fracaso, no tanto por su configuración como por el hecho de que en casi 20 años de historia no haya dictado ni una sola resolución (a diferencia de la más activa Americana). Lo que en principio se articulaba como un medio para resolver conflictos en materia de propiedad intelectual, se ha convertido a la postre en un organismo inútil y rechazado por todos. Sin perder el carácter voluntario de esta vía, la Agencia debería potenciar esta Comisión que, de nuevo, tiene más sentido que nunca en nuestros días, con multitud de partes involucradas en la explotación de contenidos, con no pocos conflictos entre ellos.

- Fomentar el acceso a obras del dominio público: el dominio público, compuesto por obras cuyos derechos de explotación pueden ser libremente dispuestos por todos por haber expirado su plazo de protección, está preocupantemente infrautilizado en la actualidad. Existen cientos de miles de obras que ya han caído en el dominio público y que en la actualidad están olvidadas en las estanterías de muchas bibliotecas, formando un fondo de catálogo de difícil acceso y que no puede ser disfrutado por los ciudadanos. Los poderes públicos deberían fomentar el acceso a estas obras caídas en el dominio público, especialmente gracias a las nuevas técnicas de escaneo y distribución que permiten al acceso y disfrute de estas obras en cualquier momento y desde cualquier lugar.

La Agencia de Propiedad Intelectual, como ente dependiente del Gobierno, podría intermediar y llegar a acuerdos con entidades privadas (como Google) deseosas de explotar las miles de obras que descansan en la Biblioteca Nacional de España, en la Filmoteca Española, y en los muchos archivos nacionales y autonómicos depositarios del patrimonio cultural español.

En definitiva, la Agencia de la Propiedad Intelectual se configuraría como un ente público con personalidad jurídica propia, al igual que la Agencia Española de Protección de Datos, con suficiente autonomía y líneas de actuación para mejorar la gestión y explotación de los derechos de propiedad intelectual. No creo que se deba erigir como el muchas veces planteado “órgano administrativo competente” de la LSSI y así, no centrarse tanto en evitar infracciones (para eso creo que ya están los tribunales de justicia) o en desarrollar acciones contra la piratería (nadie mejor que los titulares de derechos para defender sus intereses), como en poner orden y mesura entre tanto caos.

Es ésta una reflexión “a vuela pluma” que me gustaría que fuese discutida y desarrollada por vosotros, con vuestras matizaciones y correcciones, aunque el mensaje final que quiero dejar es que creo que es posible y necesario crear una Agencia Estatal que gestione y desarrolle determinados aspectos controvertidos de la Propiedad Intelectual, todo ello en beneficio de autores y titulares de derechos conexos, y de los explotadores de los mismos, que aunque deberán realizar concesiones, podrían encontrar la necesitada paz de la que actualmente adolecemos.

El fin del DRM tal y como lo conocemos está cerca. Esta semana Apple anunciaba en el MacWorld que antes de terminar el primer trimestre de este año pondrá disponible sin DRM alguno las más de diez millones de canciones que tiene disponibles en iTunes, mientras que Fnac y Virgin comunicaban que venderán en Francia canciones del repertorio de Warner Music sin DRM, noticias que suponen otro punto de inflexión en el esbozo del nuevo mercado de la música.

2009 será, sin duda, un año fundamental para el negocio de la música en Internet, no sólo por la eliminación de los DRMs, sino por la popularización de servicios de música en streaming como yes.fm. Es el paso de la utilización de las medidas tecnológicas del artículo 160 LPI a la del artículo 162 sobre la información para la gestión de derechos, precepto olvidado e infravalorado hasta ahora, que parece ser la clave de la música en Internet.

Las majors parecen haberse dado cuenta de que no es tan importante controlar los archivos que fluyen por Internet, sino gestionar de forma efectiva y no intrusiva las explotaciones que se hacen de los mismos. La información para la gestión de derechos permite a los usuarios disfrutar de su música cómo quieren, sin restricciones, aunque al igual que con los DRMs, la información incorporada en el archivo digital en forma de metadatos puede poner en peligro la privacidad del usuario.

Cuando Apple comenzó a vender música sin DRM subrayó la ausencia de cualquier medida tecnológica, pero dejó para la letra pequeña que los archivos adquiridos llevarían metadatos en los que se incorporaría la dirección de correo electrónico del adquirente; esto les permitiría conocer la procedencia de una canción en el caso de que ésta fuese puesta a disposición en una red P2P. No tardaron en salir programas que eliminaban esta información, aunque muchos se planteaban la legalidad de esta acción.

Como digo el artículo 162 LPI cobra ahora protagonismo, al proteger la información para la gestión de derechos contra actos de supresión, alteración, o publicación de obras o prestaciones sin esta información. La ley, trasponiendo casi literalmente la Directiva 2001/29/CE, define “información para la gestión de derechos” de la siguiente forma:

toda información facilitada por los titulares que identifique la obra o prestación protegida, al autor o cualquier otro derechohabiente, o que indique las condiciones de utilización de la obra o prestación protegida, así como cualesquiera números o códigos que representen dicha información, siempre y cuando estos elementos de información vayan asociados a un ejemplar de una obra o prestación protegida o aparezcan en conexión con su comunicación al público

Así, y siendo esta enumeración una lista cerrada, los datos personales del adquirente de un archivo digital, así como su nombre de usuario, dirección de correo electrónico, etc., no serían información susceptible de ser protegida en virtud de este artículo, por lo que su eliminación sería perfectamente lícita.

Tecnologías basadas en fingerprints (como la utilizada por YouTube), metadatos o información para la gestión de derechos son los elementos claves para el año que comienza y para el futuro de la música. Libertad de utilización y de intercambio de archivos basados en una mejor gestión que garantice la privacidad de los usuarios, la interoperabilidad de sistemas, al tiempo que se retribuye justamente a los titulares de derechos.