Enlaces y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea | Friday 16 June 2017

El año 2014 fue clave en la determinación de la naturaleza jurídica de los enlaces de hipertexto por los asuntos Svensson y BestWater del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los cuales se concretaron con el caso GS Media del año pasado. En apenas dos meses hemos tenido otros dos asuntos muy importantes, uno en abril, conocido como “Stichting Brein”, y esta semana, con el caso “The Pirate Bay”.

En “Stichting Brein”, el TJUE tuvo que analizar si se infringía el derecho exclusivo de comunicación pública cuando una empresa vendía un reproductor multimedia en el que se habían preinstalado extensiones, disponibles en Internet, que contenían hipervínculos que reenviaban a sitios de Internet libremente accesibles al público en los que se ponían a disposición obras protegidas por derechos de autor sin la autorización de los titulares de tales derechos.

Por otro lado, en “The Pirate Bay”, el TJUE debía analizar si el concepto de comunicación al público comprende la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esa plataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares (peer-to-peer).

En ambos casos la respuesta ha sido afirmativa, por lo que el TJUE mantiene su tendencia “amplificadora” del concepto de comunicación pública.

De estos dos asuntos, y de sus precedentes, hablaremos el martes próximo en FIDE, en una sesión que moderaré y que contará con las excepcionales intervenciones de Verónica Ester, la Abogada del Estado que intervino en ambos procesos en representación del Gobierno español, y Rafael Sánchez Aristi, el autor que más ha tratado este tema y quien también estuvo de asesor de uno de los demandantes del caso Svensson.

Os dejo un resumen-anticipo de la sesión, en la que espero veros para compartir valoraciones:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de diferentes asuntos, ha desarrollado en los últimos años el concepto de “comunicación pública” como derecho exclusivo de autores y titulares de derechos conexos de propiedad intelectual. Mediante los notorios asuntos “Svensson”, “BestWater” y “GS Medida”, el TJUE comenzó a concretar la naturaleza jurídica de los enlaces de hipertexto de Internet y de la transclusión, introduciendo nuevos y polémicos conceptos dentro del derecho de comunicación pública.

En abril de este año el TJUE ha publicado la sentencia del asunto conocido como “Stichting Brein”, en el que tuvo que analizar si quien vende dispositivos (set-top boxes) para conectarlos a aparatos de televisión realiza una comunicación pública al pre-cargarlo con extensiones o aplicaciones disponibles libremente en Internet, que permiten al usuario acceder mediante streaming a obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual y ello sin la preceptiva autorización de sus titulares. Así, la cuestión prejudicial planteada por un juzgado neerlandés no se refería a quien en última instancia realizaba el acto de comunicación pública, sino en relación a las acciones de quien comercializaba un dispositivo que él mismo cargaba con extensiones que permitían el libre disfrute de obras y prestaciones protegidas.

Así mismo, el Tribunal ha adoptado en los últimos años otro tipo de controvertidas resoluciones, como la del asunto “Del Corso”, que modulan el derecho exclusivo de comunicación pública, de vital importancia en la Sociedad de la Información. Durante la sesión, los ponentes analizarán estas resoluciones, incluyendo sus aspectos y conceptos más controvertidos con el objetivo de describir el estado actual de la cuestión, las razones que aconsejaron la intervención de España en el asunto “Stichting Brein”, las posturas que mantuvieron las partes por escrito y prospecciones sobre posibles soluciones normativas para el tratamiento de los enlaces.

“Jurisdicción Digital” o Responsabilidad de los ISPs 2.0 | Wednesday 21 December 2016

La Unión Europea lleva unos años revisando la normativa en materia de propiedad intelectual, comercio electrónico y servicios de la sociedad de la información dentro de la iniciativa “Mercado Único Digital”. Dentro de este ambicioso programa se encuentra un apartado específico para la Responsabilidad de los Intermediarios de Internet bajo la sección “EU audiovisual rules and platforms” y otra norma que les podría afectar directamente, que es la del artículo 13 de la Propuesta de Directiva de Propiedad Intelectual en el Mercado Único Digital.

Estas propuestas, en las que no me voy a detener hoy, siguen la creciente tendencia desde hace algunos años de corresponsabilizar e involucrar aún más a los ISPs en la disminución de las actividades infractoras por los usuarios de sus servicios, una vez se ha superado su mero papel de alojadores neutros (en la mayoría de los casos) y que el régimen de exención de responsabilidad (safe harbor) tiene que pasar a una “versión 2.0”.

Como sabemos, la Directiva 2000/31/CE establecía un régimen de exención de responsabilidad para prestadores de servicios de la sociedad de la información por determinada información alojada en sus servidores (básicamente la proporcionada por sus usuarios), siempre y cuando no tuviesen conocimiento efectivo de la misma. El ISP no era responsable del contenido subido por sus usuarios hasta que no tuviese conocimiento de la ilicitud del mismo, generalmente a través de una comunicación.

Lo que en el inicio era un sistema sencillo e idóneo para el desarrollo de la sociedad de la información (a los ISP no se les podía ni se les puede imponer la labor de supervisar todo el contenido que se sube a sus redes o sistemas), tras más de 15 años de aplicación creo que es necesario revisarlo por los vicios que creo que han surgido y que voy a exponer en este post.

Inicialmente los ISP recibían dichas notificaciones poniéndoles en “conocimiento” a través de un burofax, un email o cualquier otro mecanismo que pudiera demostrar la existencia de la misma. A medida que estas comunicaciones se hicieron masivas, los grandes operadores de Internet como Google, Facebook, Twitter, etc., habilitaron formularios y herramientas para facilitar tales “puestas en conocimiento”, creando una suerte de “Jurisdicción Digital”. Así, quien quiera retirar resultados de búsqueda de Google tiene que ir aquí, quien quiera retirar una publicación en Facebook aquí, y quien quiera que Twitter quite un tuit aquí.

Una vez hecha la solicitud, el proveedor del servicio tiene la difícil labor de convertirse en juez y analizar si el contenido reclamado infringe o no derechos, lo cual puede hacer que incurra en responsabilidad (si decide no retirar el contenido y posteriormente un tribunal considera que infringía derechos) o a tomar una posición conservadora (retirando prácticamente todo lo que se solicita, para no asumir riesgos).

Como decía, un sistema que parecía el menos malo de todos los posibles, necesita ser revisado por los desajustes que se han provocado que, desde mi punto de vista, son los siguientes:

 

1. Falta de Transparencia: cuando interponemos una denuncia o una demanda, sabemos el proceso que seguirá la misma porque está en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El proceso es relativamente tasado y transparente. Sin embargo, cuando enviamos una reclamación a Facebook, Google o Twitter, desconocemos qué ocurre “en las cocinas” de estos servicios, si la reclamación la revisará un humano o una máquina, si la revisa alguien con conocimientos jurídicos o no y, en general, los criterios que seguirán para aceptar o denegar la misma. En mi experiencia, creo que la mayoría de servicios tiene una primera capa tecnológica, que es la que analizará la reclamación y decidirá si retirar o no el contenido. Si no, no me explico que Google pueda dar curso a los 18 millones de solicitudes que recibe al día (y solo de propiedad intelectual).

Tras una capa tecnológica, creo (no tengo pruebas para demostrarlo) que hay una humana no excesivamente cualificada y solo en casos más complejos y técnicos, la solicitud la revisa un abogado. Generalmente nunca se identifican con nombre y apellidos, indicando solo su nombre de pila (John, Margaret, Christian…) y que pertenecen al equipo del ISP.

Llego a estas conclusiones tras más de 4 años enviando requerimientos de forma masiva y también por leer artículos como este de Wired, en el que explican cómo han florecido empresas en Filipinas especializadas en atender este tipo de requerimientos, que son tramitados por personal no jurídico.

 

2. Sin Recurso ni Revisión: en muchas ocasiones, el ISP deniega total o parcialmente la reclamación (no admitiendo, por ejemplo, 2 URLs de las 30 requeridas), dejando poco margen de movimiento al solicitante. Según el informe de transparencia de Google, en el último mes han rechazado el 2,9% de las reclamaciones, lo que supone más de 2.3 millones de URLs.

transparency1
Estoy convencido de que en prácticamente todas ellas había motivos para rechazarlas, pero también de que seguro que algunas de estas no deberían de haberse denegado, siendo la reclamación pertinente. En caso de rechazo, al reclamante no le queda otra opción que acudir a los tribunales. Inicia un procedimiento judicial (¿en EE.UU., en España…?) por una URL o un archivo ilícito… y con el único objetivo de que deje de estar disponible en un buscador o una red social. Antieconómico desde cualquier punto de vista.

 

3. Publicación de Reclamaciones: quizá lo que más hiere a los titulares de derechos es el proyecto Lumen Database (anteriormente ChillingEffects.org), promovido por varias universidades americanas y apoyado por grandes ISPs, el cual es un gran repositorio de contenido de contenido ilícito sobre el que se solicitó su retirada precisamente por este motivo. El Confidencial le dedicó un artículo hace un par de años.

Imagínate que varias páginas ofrecen tu obra pirateada, que todas estas páginas están indexadas en Google o publican posts en Twitter, tú requieres a estas para que retiren la información, pero no se limitan a eliminar tales datos, sino que facilitan tal información a una web (Lumen), que recopila todos los requerimientos recibidos por estos servicios y los hace accesibles públicamente y con un buscador. El resultado, con el pretexto de la transparencia, es EL repositorio de contenido ilícito. Para más inri, páginas como Google te facilitan el acceso a esa información supuestamente eliminada para que si no la encuentras en su buscador, lo hagas en la web de Lumen:

 

lumen1

Al pulsar en “Reclamación” te lleva a la misma, que incluye la información ilegal dispuesta de esta forma:

lumen2

Ni que decir tiene que me parece una iniciativa y una práctica abusiva, deleznable, sin justificación de ningún tipo y que intenta sostenerse en una supuesta transparencia que solo se aplica en aquellos aspectos que les favorecen (ver punto 1 de este post). Debería no solo prohibirse expresamente este tipo de bases de datos, sino cerrarse para evitar que la información ilegal desperdigada en varios medios sociales y servicios web, esté fácilmente accesible (y susceptible de ser buscada) en una única base de datos que nada aporta a la Sociedad de la Información.

 

4. Conductas abusivas: hecha la ley, hecha la trampa. El negocio de las notificaciones de retirada de contenido se ha convertido en una cuestión de volumen; los principales notificadores necesitan enviar cientos de miles de solicitudes diarias para conseguir dar la sensación de que “quitan” más contenido que nadie.

Determinadas obras no tiene excesiva presencia pirata en Internet, por lo que algunas organizaciones sin escrúpulos comenzaron a notificar la eliminación de URLs inexistentes, con una sintaxis “pirata” incluyendo términos comunes en este sector (“DVDrip”, “720p”, “Xvid”, etc.).

Parece que lo intentaron, no recibieron oposición y desde hace un par de años determinadas organizaciones comunican masivamente la retirada de URLs inexistentes, que les permiten dar de cara al cliente la sensación de que eliminan mucho contenido, creando una apariencia de (falsa) efectividad (y necesidad de sus servicios). Un ejemplo, el siguiente:

 

buscador
Y así hasta 5.000 URLs inexistentes en un mismo día para un notificador. Si de una película se pueden llegar a retirar 2 o 3 mil URLs reales en varios meses, utilizando esta “práctica” se llegan a esas cifras a diario, de nuevo, creando una falsa sensación de que la obra esta muy pirateada y de que gracias a las acciones del notificador, dicha presencia ilegal se ha reducido drásticamente. Picaresca 2.0.

 

Creo firmemente en el régimen de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y en la ausencia de filtros o revisiones previas obligatorias, pero el sencillo sistema que inicialmente se creó ya se ha visto superado por prácticas difíciles de justificar y que en nada benefician al desarrollo de Internet y a la defensa de derechos en la misma. Dentro de este plan de renovar el régimen de responsabilidad de los ISPs se deberían tener en cuenta estas prácticas para mejorar el sistema y otorgar funciones de revisión y supervisión a un órgano independiente para evitar prácticas abusivas o dañinas para los intereses de diferentes colectivos. Desafortunadamente veo que hay poco publicado sobre estas prácticas y aún menos debate en relación a ellas. Esperemos que cambie en el año que ahora empieza.

Sentencias que ponen puertas a Internet | Wednesday 21 September 2016

En las últimas dos semanas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha publicado dos esperadas e importantes sentencias sobre Internet, la primera sobre enlaces y la más reciente, sobre la responsabilidad de determinados operadores de servicios de acceso. Comienzo por esta última.

Tobias Mc Fadden es el administrador de una empresa alemana de iluminación y activista a favor de la privacidad y en contra del poder excesivo del Estado hacia los ciudadanos. Mc Fadden decidió facilitar en su negocio, una red wifi sin contraseña para que cualquier persona pudiese utilizarla, sin pedirle ni identificación ni contraseña. En 2010, Sony Music comprobó cómo había personas utilizando la red abierta para descargar música, incluyendo canciones del repertorio de dicha multinacional. Sony requirió a Mc Fadden que pusiese medios para impedir la infracción de sus derechos y, a partir de ese momento, se inició un tortuoso proceso judicial que aún perdura.

En primera instancia condenaron a Mc Fadden en rebeldía, recurrió y el Tribunal Regional Civil y Penal de Múnich I, planteó determinadas cuestiones prejudiciales (hasta 10) al TJUE, aunque me voy a centrar en las referentes a la calificación del servicio que prestaba el acusado y en si es posible la obligatoriedad de imponer medidas al prestador de una red wifi sin control de ningún tipo.

Sobre la calificación jurídica de Mc Fadden, la discusión estaba en si era prestador de “servicio de la sociedad de la información” y, por lo tanto, se le debía aplicar  la Directiva 2000/31 (traspuesta en nuestro país en la LSSI), incluyendo su régimen de exención de responsabilidad. El TJUE ha concluido de forma afirmativa, incluso aunque se realice la prestación de forma gratuita, “cuando es llevada a cabo por el prestador de que se trate con fines publicitarios respecto a los bienes vendidos o los servicios realizados por dicho prestador“.

La importancia de esta calificación está en que los prestadores de servicios de la sociedad de la información (ISP) tienen un régimen de exención de responsabilidad ante daños, infracciones, etc., ocurridas a través de sus redes, pero para ello deben concurrir determinados elementos (dependiendo del tipo de prestadores -de acceso, alojamiento, etc.-). En contra, quienes no son prestadores de servicios no se pueden acoger a dicho régimen especial y por lo tanto deben responder de los daños que se pudieran causar a terceros a través de sus redes o sistemas.

Respecto al segundo, se preguntaba si era acorde a la Directiva 2000/31 imponer a un proveedor de acceso, “so pena de multa coercitiva, a abstenerse (…) de permitir a terceros poner a disposición, a través de una conexión a Internet concreta, una determinada obra (…) protegida por derechos de autor para su consulta electrónica en plataformas de intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), y se deja al proveedor de acceso la elección de las medidas técnicas concretas necesarias para cumplir ese requerimiento judicial”.

Es decir, si se puede obligar a un ISP a establecer medidas para evitar infringir derechos de propiedad intelectual o al menos para tener la capacidad de identificar a quien, valiéndose de sus redes, realiza tal acto.

En este punto la respuesta también es afirmativa, al concluir el Tribunal (párrafo 101) que la Directiva “no se opone, en principio, a la adopción de un requerimiento judicial, como el que se plantea en el asunto principal, por el que se exija al proveedor de acceso a una red de comunicaciones que permite al público conectarse a Internet, bajo pena de multa coercitiva, que impida a terceros poner a disposición del público, mediante dicha conexión a Internet, una obra determinada o partes de ésta protegidas por derechos de autor, en una plataforma de intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), cuando ese prestador puede elegir las medidas técnicas que hayan de adoptarse para cumplir el citado requerimiento judicial, incluso si esa elección se circunscribe a la medida que consiste en proteger la conexión a Internet mediante una contraseña, siempre que los usuarios de esa red estén obligados a revelar su identidad para obtener la contraseña requerida y no puedan, por tanto, actuar anónimamente, lo que corresponde verificar al tribunal remitente”.

De esta forma, un juez puede obligar a un proveedor de acceso a requerir la identificación de todos los usuarios que se conectan a la Red a través de sus redes, para evitar la navegación anónima y que impida a un lesionado (por derechos de propiedad intelectual o de cualquier otro tipo) poder identificar al infractor y por tanto no se garantice la tutela judicial efectiva.

Desde mi punto de vista es una correcta conclusión del TJUE, que poco a poco va poniendo cerco al anonimato desmedido e irrazonable en Internet y que permitiría a alguien a quien han lesionado sus derechos, tener la capacidad de cuanto menos identificar al infractor para poder exigirle responsabilidad por sus hechos. Si este se escuda en el anonimato ofrecido por el ISP, este podrá ser considerado responsable si no adopta los medios necesarios para poder ofrecer tal identificación del verdadero infractor. Es una sentencia importante para exigir responsabilidad a proxies y servicios de anonimización que permiten a cualquier usuario navegar por Internet (insultando, infringiendo derechos, etc.) sin poder ser identificado.

La otra sentencia que no quería dejar de comentar era la del asunto “GS Media BV y Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker” (popularmente, el asunto “GS Media” o asunto “Playboy”), que completa a las anteriores sentencias de los casos Svensson y Bestwater, en la que podríamos llamar como la “Trilogía del Hipervínculo” del TJUE, y que ha venido a delimitar la naturaleza jurídica de los enlaces de Internet.

Como recordaréis, Svensson afirmó que la acción de enlazar supone un acto de comunicación pública cuando existe un “público nuevo” no pretendido inicialmente por el titular de derecho y Bestwater siguió la tendencia, no considerando que la transclusión (el acto de embeber un contenido, como un vídeo, en otra web) suponga un nuevo acto de comunicación pública. Faltaba por saber qué ocurría cuando se enlazaba o se embebía hacia un contenido ilegal, que es lo que ha resuelto el asunto GS Media.

En este caso, un medio holandés enlazó a fotografías (para la revista Playboy) puestas a disposición sin autorización en un cyberlocker (FileFactory). Como perfectamente resume el párrafo 25 de la sentencia, “mediante sus tres cuestiones prejudiciales, (…) el órgano jurisdiccional remitente solicita esencialmente que se dilucide si, y en qué circunstancias, el hecho de colocar en un sitio de Internet un hipervínculo que remite a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29“.

El TJUE, desde mi punto de vista con buen criterio, concluye que a la hora de determinar si se infringen los derechos de propiedad intelectual de la obra o prestación a la que se enlaza, es fundamental conocer si el enlazador sabía o tenía motivos razonables para saber que estaba estableciendo un hipervínculo hacia un contenido puesto a disposición sin autorización. Es decir, si el enlazador conocía que el contenido se había difundido sin autorización, infringe los derechos de propiedad intelectual del titular; por el contrario, si el enlazador desconocía (o no tenía motivos razonables para saber) que esa obra o prestación se había publicado sin permiso, no será infractor.

Además, el TJUE introduce otro elemento y es el posible ánimo de lucro o no del enlazador, ya que si tiene tal finalidad comercial, se le presume el conocimiento que mencionaba en el párrafo anterior, conclusión a la que no podemos llegar si su actividad la realiza sin ánimo de lucro. Esto quiere decir que cuando hay ánimo de lucro, el infringido no tendrá que demostrar ese elemento de “conocimiento” (estando la carga de la prueba -un tanto complicada, al ser un hecho negativo- en el enlazador), ejercicio que sí deberá realizar cuando el titular de la web no tenga tal finalidad lucrativa.

Este conocimiento (o teniendo motivos razonables para conocer) puede resultar a priori extraño en el derecho de autor, pero no es ajeno a la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo elemento cognitivo ya está presente, por ejemplo, en el artículo 160, sobre medidas tecnológicas de protección.

Tras esta “Trilogía del Hipervínculo”, la naturaleza jurídica y responsabilidad de los enlaces creo que está prácticamente resuelta y podemos conocer en qué momentos y situaciones, cuando enlazamos, lo estaremos haciendo legalmente, sin realizar un nuevo acto de comunicación pública o sin incurrir en responsabilidad. A grandes rasgos sería así:

  • Enlazar hacia una obra autorizada dirigiendo a un público nuevo – Nuevo Acto de Comunicación Pública que requiere autorización.
  • Enlazar hacia una obra autorizada dirigiendo al mismo público – No hay un Nuevo Acto de Comunicación Pública, por lo que no requiere autorización.
  • Embeber un vídeo u otro material de un sitio web autorizado – No hay un Nuevo Acto de Comunicación Pública.
  • Enlazar sin ánimo de lucro a un contenido no autorizado – No hay Comunicación Pública si no se tiene conocimiento de la publicación ilícita del contenido enlazado.
  • Enlazar con ánimo de lucro a un contenido no autorizado – Hay Comunicación Pública, salvo que el enlazador pueda demostrar que era razonable que desconociese la ilicitud de la difusión de dicho contenido.
  • Alojar enlaces ilícitos facilitados por terceros – Régimen de Responsabilidad del artículo 16 de la LSSI.

Por tanto, quienes con ánimo de lucro, incrusten o enlacen en sus webs a obras o prestaciones de terceros, tendrán que ser diligentes y averiguar si el contenido al que enlazan fue puesto a disposición con autorización del titular de derechos. Por el contrario, si no existe tal ánimo de lucro, no se deberá ser tan diligente y se comenzará a infringir cuando se tenga tal conocimiento, por ejemplo (como ocurre con el régimen de responsabilidad de los ISP) porque reciban una notificación del afectado.

Creo que con estas sentencias se introduce en el régimen general del derecho de autor el elemento cognitivo de la responsabilidad de los ISPs y del artículo 160 LPI, consiguiendo equilibrar en Internet los intereses de los titulares de derechos y de los ciudadanos/responsables de webs. Los ciudadanos vamos a poder seguir enlazando sin problema a contenido lícito y los titulares de derechos van a poder actuar contra quienes, con conocimiento, ayudan (mediante hipervínculos) a la difusión de contenido puesto a disposición sin su autorización.

Las sentencias no serán de buen gusto para muchos (incluyendo titulares de derechos, porque el TJUE no califica de nuevo acto de Comunicación Pública cada nuevo enlace), pero permiten delimitar actos y conductas en Internet, que cada vez es menos el campo libre que muchos llevan años pregonando.

Los eSports son la verdadera competición del año | Tuesday 12 July 2016

Últimamente tengo la sensación de que los eSports por fin han explotado. Durante muchos años, los eSports han sido como un submarino gigante sumergido en el océano, con una salvaje actividad, pero que solamente se veía cuando salía a la superficie, esporádicamente, para celebrar la competición final en un gran polideportivo. Los gamers profesionales son los rockstars de una generación (incomprendida, por supuesto, como corresponde a todo fenómeno juvenil), aunque por su forma de vida y entrenamiento, podríamos equipararlos más a un deportista profesional.

Cuando doy clases sobre el Derecho de los Videojuegos siempre comienzo dando algunos datos (como que el coste medio de un videojuego es de 20-30 millones de dólares, o que el presupuesto del GTA V fue de 266 millones de dólares ¡más que cualquier estreno de Hollywood!) para que los alumnos tomen consciencia de la importancia de este tipo de obras y no lo perciban como “algo a lo que juegan sus sobrinos”. Además, desde un punto de vista jurídico, les explico que los videojuegos son sin lugar a dudas la obra del intelecto humano más compleja que existe, y que es capaz de incorporar todo el resto de obras y prestaciones posibles: gráficos, música, personajes, guiones, programa de ordenador, grabaciones audiovisuales, etc.

A pesar de que el volumen de facturación de la industria de los videojuegos superó al de la música y a la cinematográfica hace muchos años (de hecho, ha conseguido hasta ser mayor que ambas industrias juntas), todo lo que rodea a este negocio es más desconocido que otras industrias culturales. ¿Os imagináis una Feria del Videojuego en un espacio público como la Feria del Libro del Retiro, con cientos de expositores? ¿o que cada lanzamiento saliese en los telediarios, como los viernes se anuncian los estrenos cinematográficos de la semana? ¿o que hubiese tantos eventos de eSports como festivales de música hay en verano?

No obstante, como comencé diciendo, creo que la tendencia (poco a poco) está cambiando. A la gente le sigue sorprendiendo esta nueva forma de ocio, pero al menos ya saben que existe (aunque no sepan exactamente en qué consiste). Y otro tipo de fenómenos (nunca mejor dicho) que han nacido al albor de este movimiento (como youtubers, gamers, modders, etc.) ya aparecen en anuncios de televisión, sacan libros, comics y tienen una presencia que va más allá de la pantalla del móvil de los adolescentes.

Si los videojuegos son las obras más complejas que existen, estas explotaciones sociales plantean numerosísimas cuestiones jurídicas que a día de hoy y en honor a la verdad, parece preocupar a pocos (desde luego que nada al público general). Nadie en su sano juicio alquilaría un pabellón y, por ejemplo, exhibiría sin autorización de Disney la última superproducción de un personaje de Marvel. O subiría a Internet una grabación sonora con la lectura de un libro, como si fuese un audiobook. Sin embargo, este tipo de explotaciones son habituales en el sector del videojuego.

Entidades públicas y privadas organizan competiciones de populares videojuegos de fútbol, de estrategia o MMORPG (“Massively Multiplayer Online Role-Playing Game”), con el objetivo de ofrecer ocio y entretenimiento atractivo para los jóvenes. ¿Es necesario pedir autorización al Publisher del videojuego, por la explotación del mismo en este entorno de competición?

Y los gameplays (grabaciones de partidas de videojuegos); si es necesario pedir autorización al titular de derechos para subir a YouTube el extracto de una película o una canción ¿hay que solicitar permiso para publicar en Internet un gameplay? Si eres de los que piensa que a quién le interesa una grabación de una partida de videjuego, te animo a que te des una vuelta por YouTube o por Twitch para que veas ese submarino gigante del que hablaba al principio.

Este post introductorio del tema servirá de punto de partida para las sesiones sobre el Derecho de los Videojuegos que daré en el Máster de Derecho Audiovisual de la ECAM, así que los alumnos, antes de clase, deberán saber por lo menos qué es la Liga de Videojuegos Profesional, la MLG, algún gamer y equipo profesional de eSports, para poder profundizar en clase sobre todos estos temas. Más adelante publicaré más posts sobre otros aspectos jurídicos de los videojuegos.

Practicum de Propiedad Intelectual | Monday 13 June 2016

Como comentaba en anteriores posts, varios son los motivos de la (hasta hace poco) parálisis del blog, y uno de los principales es la obra que da título a este post y que (por fin) ha salido al mercado.

practicum-propiedad-intelectual-2016

Mientras que estaba en tramitación la última gran reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, Thomson Reuters (aka Aranzadi) encargó al Instituto de Derecho de Autor la coordinación de una obra eminentemente práctica sobre la propiedad intelectual enmarcada en su serie “Practicum“. Adriana Moscoso, directora del IA, ha llevado las labores de coordinación y de selección de autores, entre los que (como supongo que intuis) me encuentro. El resultado son 745 páginas en las que participan muchísimos compañeros a los que quiero y admiro, incluyendo la propia Adriana, Vicente Arias Maiz, Miguel Ángel Bouza, Marisa Castelo, Rosa De Couto, Javier Díaz de Olarte, Álvaro Díez, Ricardo Gómez Cabaleiro, Leire Gutiérrez, Jorge Ledesma, Rocío De Llobet Hernández, Carlota Navarrete, Rafael Sánchez Aristi y Leonardo De Terlizzi.

En la primera reunión de repartición de materias, sufrí el síndrome de “vernise arriba” y, objetivamente, cogí más temas de los que razonablemente podía abarcar. Mi parte incluía las materias más tecnológicas y alguna otra que me apetecía, siendo mi aportación al libro las siguientes secciones:

  • Obra Multimedia y Videojuegos – Págs. 163 a 176
  • Programas de Ordenador – Págs. 183 a 221
  • Derecho de Reproducción – Págs. 240 a 242
    • Especial Mención a la explotación de los derechos de propiedad intelectual en Internet y Redes Sociales (www, P2P, Páginas de Enlaces, etc.) – Págs 243 a 257.
  • Parodia – Págs. 415 a 418.
  • Medidas Tecnológicas de Protección e Información para la Gestión de Derechos – 718 a 725

Durante más de seis meses estuve sacando horas de donde no tenía, especialmente al deporte y a mi familia, para poder acabar mi parte en los plazos marcados por la editorial. Además, sufrí en múltiples ocasiones el síndrome del “folio en blanco” y la preocupación de, como decía Antonio Delgado, aportar “chicha” (es decir, contenido práctico que sirviese tanto a iniciados en la materia como a aquellos abogados menos habituados a estos temas). El resultado global es una obra muy completa, con muchísima información práctica y en la que espero que se vea el esfuerzo que ha habido detrás de ella.

Como no había un apartado específico para ello en el libro, aprovecho mis dominios para agradecer la ayuda que me prestaron Alejandro Puerto y Miguel Ángel Mata al darme valiosa información y comentarios sobre la sección de la protección jurídica de los programas de ordenador. Y, por supuesto, a mi mujer y dos hijas, a las que robé decenas de horas que nunca conseguiré recuperar.

El libro se puede comprar aquí y en librerías especializadas. Espero que lo encontréis interesante y que algún día le sirva a alguien para orientar un asunto.

Mercado Único Digital y la Legalidad de los Memes | Monday 9 March 2015

Os preguntaréis que qué tiene que ver el Mercado Único Digital y la Legalidad de los “memes” de Internet y la respuesta es que más bien poco. El único nexo de unión es que son dos temas tratados en fechas recientes, el primero dentro de tres días y el segundo hace cinco.

El próximo jueves 12 de marzo, en el marco del ‘III Congreso Propiedad Industrial e Intelectual y Competencia Desleal y su práctica ante Tribunales’ co-organizado entre la Asociación DENAE y FIDE, moderaré una mesa redonda titulada: Mercado Único Europeo en el ámbito digital, y las nuevas formas de ventas y monetización, en la que participarán y aportarán experiencias y conocimientos Alejandro Sánchez del Campo (Digital Regulation Counsel en Telefónica Digital), Alexandre Pérez Casares (Fever Labs Inc) y Teresa López (Head of Content Acquisitions and Legal en Wuaki.tv ).

El Mercado Único Digital es uno de los objetivos de la Comisión para su plan estratégico Europa 2020, con el objetivo de que cualquier europeo pueda adquirir cualquier bien digital (películas, música, series de TV, etc.) en cualquier país de la Unión, sin geo-bloqueos. Este propósito choca con la realidad actual, con un mercado segmentado, formado por distribuidores locales y con acuerdos de explotación de contenidos limitados geográficamente de origen. ¿Cómo conseguimos cambiar este mercado y sus reglas para conseguir los objetivos de la Comisión y ponernos a la altura de otras regiones, como EE.UU., China o Japón? De esto hablarán los ponentes, desde el prisma de las Telco, de los Contenidos y del Negocio, con nuevas formas de monetización y cómo están condicionadas con el territorio en el que se desarrolle un determinado negocio.

Para apuntarse al Congreso completo (en el que están los primeros espadas de nuestro país) hay que escribir a Carmen Hermida (carmen.hermida@fidefundacion.es) y los socios de DENAE tienen un 50% de descuento. Me comentan que todavía hay plazas, así que espero que os animéis.

Y sobre el segundo punto, un tanto más distendido, os dejo el post que me publicaron hace unos días en ElDiario.es, sobre las Parodias y los Memes de Internet:

Los ‘memes’ y la ley: ¿cuándo es ilegal reírse de un famoso o un político?

Hace tan solo una semana terminó el carnaval de Cádiz. Durante los días que dura esta fiesta, todo amante del folclore andaluz ha disfrutado, presencialmente o a través de YouTube, de coros como La Trattoría y La Niña Bonita o chirigotas como Ahora es cuando se está bien aquí.

Si de algo pueden presumir los gaditanos es de reírse de todo y de todos, incluso de ellos mismos. De hecho, los cuartetos, comparsas, coros y chirigotas llevan décadas sacando punta a cualquier tema de actualidad, burlándose de personajes famosos (mítica ya Esto sí que es una chirigota, emulando a todos los ministros del Gobierno) o parodiando canciones, libros y películas (como Las Muchachas del Congelao, en alusión a las princesas Disney).

Este afán del ser humano por reírse de todo lo que le rodea también se manifiesta en internet y en las redes sociales, y es habitual que a los pocos minutos de que una persona, hecho, canción o película se haga popular, se publiquen multitud de parodias en YouTube, Twitter y Facebook. Por ejemplo, tras la genial campaña de Old Spice ‘The Man Your Man Could Smell Like’ surgió en YouTube una legión de seguidores parodiando el anuncio.

Otro formato de esta peculiar forma de humor son los ‘memes’ que adquieren viralidad a través de Facebook – y, sobre todo, de Whatsapp -, como los famosos de Julio Iglesias (“ y lo sabes…”) o los del popular vestido multicolor:

¿SON LEGALES ESTAS CHIRIGOTAS, PARODIAS Y ‘MEMES’?

La Constitución Española reconoce el derecho fundamental a la libertad de expresión (artículo 20), que permite a cualquier ciudadano manifestar sus pensamientos, ideas y opiniones. Sin embargo, este derecho no es absoluto. Como aclara ese mismo artículo, tiene “su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

Por tanto, antes de idear una campaña con el objetivo de que se convierta en ‘meme’, suponiendo que tal cosa sea posible, habría que analizar si el vídeo o la imagen que queremos difundir a través de internet infringe el también derecho fundamental al honor o a la intimidad de la persona protagonista de la fotografía.

La ley que desarrolla este derecho (del año 1982) aclara que es flexible y está condicionado por los “usos sociales” y por los “propios actos” de cada persona. Por su parte, los tribunales consideran que si alguien está constantemente vendiendo su vida a través de entrevistas y exclusivas, sube vídeos voluntariamente a YouTube en situaciones comprometedoras o tiene una profesión con impacto público, su ámbito de privacidad es más reducido y no podrá impedir críticas o guasas razonables (no hirientes) por parte de terceros.

Por eso, en casos muy excepcionales se podrán realizar ‘memes’ o vídeos de broma sobre una persona que no tenga dicho impacto mediático por razón de sus propios actos o de su profesión. En la mayoría de los casos, realizar un ‘meme’ o acto paródico de un compañero de clase o del trabajo, o de un amigo, será un atentado contra su honor (y/o su intimidad). Además, hay que tener especial cuidado con internet, donde una broma o la publicación de un vídeo inicialmente gracioso se nos puede ir de las manos y condicionar el futuro de la persona retratada (todos recordamos aún el famoso vídeo ‘Contigo no, bicho’).

El análisis jurídico de estos ‘memes’ tiene, además, otra vertiente: la Ley de Propiedad Intelectual. Generalmente, en estas piezas virales se utilizan fotografías, dibujos o vídeos sacados de la propia Red, que normalmente tienen un legítimo dueño. No obstante, la recién reformada normativa, para garantizar la libertad de expresión, establece una excepción a ese derecho exclusivo del propietario permitiendo la parodia siempre que “no implique riesgo de confusión” con la obra original ni se infiera un daño a ésta o a su autor.

En casos como el de Old Spice está claro que se toman elementos de la obra original para reírse de la misma, pero en otras ocasiones se utilizan para mofarse de algo o alguien ajeno a la propia obra, como puede ser un famoso, un deportista o un político. Estos supuestos no se encuentran amparados por la citada excepción a los derechos de autor, así que hay algo que no debemos olvidar si queremos hacer una parodia legal: tenemos que ridiculizar la propia obra.

Esta es, al menos, la teoría. En la práctica, suele haber cierta tolerancia por parte de los propietarios de los contenidos o de las personas parodiadas, habida cuenta de la escasa entidad patrimonial que tienen este tipo de fenómenos.

Sigamos entonces parodiando y riéndonos de nosotros mismos (y del prójimo), pero siempre desde el respeto (a las leyes y a las personas) y de forma responsable. Es la única manera de crear una sociedad de la información madura y divertida.

Enlazar no se va a acabar | Thursday 20 November 2014

Os dejo mi post de este mes en iLegales, en El Diario.es:

Una de las acciones más esenciales de internet es a la vez una de las más polémicas. Durante los últimos 15 años, numerosas leyes y sentencias en todo el mundo han tratado de establecer en qué escenarios es justo enlazar a una página o recurso de internet ajeno y en qué momentos dicha acción lesiona derechos y, por lo tanto, debe ser apercibida.

Aunque la inmensa mayoría de los enlaces no dañan los derechos o intereses de terceros, en ocasiones así ocurre. Por ejemplo, si una persona menciona a otra, incluyendo en su nombre un enlace a la página de Adolf Hitler en la Wikipedia, ¿el mencionado podría considerar que su honor ha sido trasgredido?

U otro caso: después de años de esfuerzo, hemos escrito un libro o tesis doctoral, alguien la sube sin permiso a internet, pero nadie tiene constancia de ello hasta que una web con millones de visitas facilita la localización exacta (el ‘link’). ¿Debería tener responsabilidad esta web, que es la que probablemente ha provocado mayor daño al autor del libro, y que podía no saber que el libro estaba en dicho servidor sin autorización?

En nuestro país, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ya precisa desde 2002 cuándo el administrador de una página es responsable por los enlaces que se incluyan en su web, algo que además ha sido ampliamente desarrollado por los tribunales. En términos generales, dicho administrador no será responsable por los enlaces que lesionen derechos de terceros (por ejemplo, dirigiendo a dicha copia ilícita de un libro) si no tiene “conocimiento efectivo” de dicho hecho o, si lo tiene, actúa con diligencia para suprimir el enlace.

Los tribunales aceptan que ese “conocimiento efectivo” se adquiera de diversas formas, pudiendo ser un email del afectado, un burofax o cualquier medio que acredite que se comunicó al administrador que en su web había un enlace que derivaba a contenido ilícito o lesivo. Además, no es ni siquiera necesaria esa comunicación cuando es notorio que el contenido al que se deriva es ilícito, por ejemplo al enlazar a contenido que, manifiestamente, daña el honor de una persona.

Sin embargo, este año, la práctica de enlazar, embeber o la transclusión (incluir un documento o parte del mismo en otro documento) ha dado mucho que hablar por dos sentencias europeas y, sobre todo, por el polémico nuevo artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (el famoso ‘canon AEDE’). Entonces, ¿cuándo se puede enlazar o embeber un vídeo sin miedo a las consecuencias?

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea básicamente han establecido que al enlazar a un recurso disponible en internet no es necesario solicitar permiso a su titular de derechos siempre que se facilite el acceso al mismo “mediante el mismo método técnico utilizado originariamente” (‘streaming’, descarga…) y “que no se dirija a un público nuevo o diferente al pretendido por el titular de derechos”.

Por lo tanto, no podremos enlazar permitiendo la descarga de un archivo al que el propietario únicamente permitió disfrutar mediante ‘streaming’, o haciendo que esté disponible abiertamente cuando inicialmente sólo lo estaba para los suscriptores o abonados a una página web. En esos casos, el enlace requerirá la autorización del titular de derechos. Por eso no tendremos problemas cuando insertemos en nuestra web un vídeo de YouTube autorizado que tenga habilitada la opción de embeber o cuando incluyamos un enlace hacia el mismo.

El usuario medio de internet y los blogueros tampoco deben temer al ‘canon AEDE’, no sólo porque (por muchos motivos) su aplicación es casi imposible, sino también porque únicamente se aplica (sea lo que diantres sea) a los “prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos”, y a la “puesta a disposición del público […] de fragmentos no significativos de contenidos”.

Por tanto, no habrá que pagar por enlazar a noticias, menos aún cuando no se utilice ningún elemento (como el titular) del artículo enlazado. Podremos seguir incluyendo enlaces hacia las webs de los medios de comunicación siempre que no seamos “agregadores de contenidos” o, siéndolo, no reproduzcamos fragmentos del contenido original.

Como resumen, y a pesar de que algunos auguran la muerte del enlace, podremos seguir enlazando con normalidad, sin tener que pagar a nadie a cualquier contenido disponible en internet, en abierto y que no sea flagrantemente ilícito. La inmensa mayoría de los enlaces no se verán alterados por este cambio en la ley y las nuevas sentencias europeas, ya que las mismas únicamente afectarán a un reducido número de páginas webs.

¿Hacen Falta Más Leyes Antipiratería? | Tuesday 8 July 2014

Una de las reivindicaciones frecuentes de los titulares de derechos de propiedad intelectual es que se deben aprobar nuevas leyes que protejan aún más sus activos, porque las actuales no funcionan. Raro es el foro, debate o acto público en el que, representantes de estos sectores, no expresan públicamente su deseo de que el Gobierno apruebe una “nueva Ley de Propiedad Intelectual” o nuevas medidas para evitar la sangría que actualmente está padeciendo el sector, especialmente en Internet.

¿Tienen razón los titulares de derechos cuando se quejan de que, actualmente, no existen leyes que impidan la vulneración de derechos de propiedad intelectual?

Desde mi punto de vista, no del todo. Me explico. Cuando hablo públicamente de este tema, comento que es significativo que estemos en España en la situación que estamos, cuando tenemos leyes sustancialmente idénticas a las de los países de nuestro entorno (Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, etc.). Es decir, tenemos implementadas en nuestro país las mismas directivas que nuestros vecinos ingleses o austríacos y, sin embargo, la situación jurisprudencial, social y comercial es sustancialmente diferente. Tenemos que analizar, por tanto, por qué las leyes que están sirviendo a otros europeos no nos sirven a nosotros ¿no las estamos aplicando bien o es que vivimos en una realidad diferente, que exige distintas leyes?

Desde hace varios años, en el despacho estamos protegiendo vigorosamente los títulos de nuestros clientes y para ello hemos analizado cómo se explota sin autorización en nuestro país material audiovisual, y cómo lo hacen en otros países, tanto europeos como, principalmente, latinoamericanos. Sorprendentemente, nos dimos cuenta de que las principales plataformas españolas de difusión ilícita de material audiovisual eran empresas, inscritas en el Registro Mercantil, con domicilio social, administradores nombrados y una estructura ciertamente profesional. Es decir, generalmente no se trataba de pequeños desarrolladores que utilizaban mil sistemas de ofuscación para no ser detectados, o que operaban con proxies que hacían imposible su detección.

Al ir a Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, México, Argentina, Chile, Perú… vimos que, generalmente (siempre hay excepciones) era así: los principales sitios de Internet de difusión de material no autorizado tenían un halo underground, con administradores difícilmente localizables y con una estructura poco profesionalizada.

Desde mi punto de vista, para poder atajar este problema debemos preguntarnos qué ha ocurrido en nuestro país para que lleguemos a este estado y por qué ha florecido en España un “ecosistema” estructurado y profesional (con agencias de medios especializados en páginas de enlaces, etc.), que no encontramos en países de nuestro entorno. Hay que ser autocríticos y ver qué pueden hacer las empresas y profesionales (empresarios, abogados, actores, etc.) de este sector, individualmente y en conjunto, que han/hemos hecho mal hasta ahora y que ha provocado que estemos en esta situación.

Además, en España, el disfrute gratuito a contenidos no autorizados por sus respectivos titulares se vive de otra forma. Hace poco comentaba con una compañera española residente en el Reino Unido que en nuestro país se habla sin tapujos de este tema y más aún, cuando alguien te comenta que ha visto tal o cual serie (“Juego de Tronos”, “Breaking Bad”, etc.), a estas alturas de siglo pensamos “por defecto” que lo ha visto a través de Internet en un servicio no autorizado por el titular de derecho (quien, consecuentemente, no percibe ni un céntimo por tal disfrute de un contenido que le ha costado millones producir). Hablando de este tema con otra persona que vive en Francia, me decía que, por supuesto, este asunto no había ascendido al nivel de la calle, y que seguía siendo algo underground, del que el público en general no hablaba abiertamente y sin la sensación de no estar perjudicando a alguien. En España, decir que disfrutas de los contenidos de plataformas y sistemas que no retribuyen a los respectivos titulares de derechos no sólo no está mal visto, sino que es lo habitual.

Hace unos años, cuando discutía de esta cuestión con familiares y amigos (trabajando en este sector y sabiendo la postura que tengo, imaginaos cómo terminan muchas comidas y cenas…), la mayoría argumentaba que accedían a contenido audiovisual principalmente por la falta de disponibilidad de oferta legal. Hoy en día, con Filmin, Yomvi, Wuaki, Nubeox, CineOnline, etc., creo que ya no es un argumento. Si quieres ver “Juego de Tronos” pegado al estreno en USA, hoy puedes gracias a Yomvi; si quieres acceder a cine independiente de calidad y multiplataforma, puedes gracias a Filmin; y así, con el resto de agentes del mercado.

Todo esto viene a colación porque la Comisión Europea publicó la semana pasada una Comunicación al Parlamento Europeo con un nuevo Plan de Acción sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual en la UE. Aunque en la Comunicación se habla en general de “derechos de propiedad intelectual”, vemos que muchas de las medidas se refieren sobre todo a patentes y marcas (“propiedad industrial”), más que a derechos de autor y derechos conexos. En dicha Comunicación, que marcará el plan de acción de la Unión para los próximos años, se establecen 10 actividades que implican tanto a los Estados Miembros (que deberán promulgar nuevas leyes), como a los consumidores y titulares de derechos. Todos tenemos deberes en este tema.

Las principales acciones que destaco son las siguientes:

Sensibilización de los clientes, consumidores y trabajadores, sobre el deterioro de la competitividad de las empresas legítimas por el consumo de productos y servicios ilegales.

Responsabilidad de los titulares de derechos de garantizar la integridad de las cadenas de suministro que, trasladándolo al tema de la piratería online, supondría que las productoras, distribuidoras, etc., deberían mentalizarse a invertir recursos para disminuir la exposición ilegal de sus contenidos ya que, a día de hoy, esta tarea suele estar delegada a entidades que luchan por un fin general, más que por la defensa de un título en particular.

Dialogar con los interlocutores del sector para evitar la presencia en Internet de productos ilícito, siguiendo la regla del “follow the money”, para lo cual se involucraría activamente a proveedores de servicios publicitarios, servicios de pago y expedidores. Como he comentado antes, al hacer la radiografía de la piratería en Internet, ves que multitud de empresas multinacionales (adservers, agencias de medios, anunciantes, pasarelas de pago, etc.) que proveen servicios a páginas de enlaces, permitiendo que su “negocio” sea rentable.

Esta solución es la que ya han explorado EE.UU., Reino Unido e Italia, entre otros, y que creo que es el camino. No penalizar al usuario o consumidor final, sino apretar lo máximo posible a quien, parasitariamente, se aprovecha del trabajo, esfuerzo, inversión y riesgo de un tercero.

Cooperación entre las autoridades nacionales, para evitar la duplicidad de competencias y trabajar todas hacia un objetivo común.

 

Es indudable que si existe una mayor sensibilización por parte de los consumidores; si los titulares de derechos invierten recursos, individualmente, para proteger sus activos; si los intermediarios no cooperan o prestan servicios a quienes favorezcan la difusión ilícita de contenidos; y si las autoridades nacionales trabajan de forma más coordinada, los niveles de acceso ilícito a material musical o audiovisual sería muy inferior al actual.

En resumidas cuentas, vemos que alguna de estas acciones se traducen en la promulgación de nuevas leyes, si bien (y respondiendo a la pregunta que sostiene este post) creo que la mayoría no, porque implican otro tipo de acuerdos e iniciativas.

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